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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 525/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 260/2020 de 06 de Octubre de 2021
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Tiempo de lectura: 37 min
Orden: Penal
Fecha: 06 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CUBERO FLORES, FRANCISCO DAVID
Nº de sentencia: 525/2021
Núm. Cendoj: 28079370162021100464
Núm. Ecli: ES:APM:2021:11524
Núm. Roj: SAP M 11524:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
Jus_sección16@madrid.org
TRA MRD
37051530
Origen: Summario 535-17
Juzgado de Instrucción nº 2 de Getafe
Rollo de Sala nº P.O. 260/ 20
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado,
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
Dª. MARÍA-INÉS DiEZ ÁLVAREZ.
En Madrid a seis de octubre de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº Procedimiento Ordinario 260-20, seguida por delito de abuso sexual y estafa en el que aparecen como acusados Eutimio, con NIE: NUM000, nacido en Marruecos el NUM001 de 1997, de nacionalidad marroquí, hijo de Fulgencio y de Caridad , representado por Procurador Sr. Romero García y defendido por el Letrado Sr. Rubio Rodríguez , y Primitivo, con NIE: NUM002, nacido en Fniquq ( Marruecos), el NUM003 de 1997, de nacionalidad marroquí, hijo de Inocencio y de Edurne, representado por Procuradora Sra. Malagón Royo , y defendido por Letrado Sr. López Rubio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicada , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Getafe, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de abuso sexual de los artículos 181.1, 2 y 4 del C. Penal y de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2. c) y 249, en relación con el artículo 74.1 y 2 del C. Penal, solicitando para cada acusado la pena de 7 años de prisión, accesorias, prohibición de acercamiento a la víctima a menos de 500 m, prohibición de comunicación, por tiempo de 10 años, por el delito de abuso sexual y pena de 1 año y 9 meses de prisión, accesorias por el delito continuado de estafa, debiendo indemnizar a la víctima Eugenia en la cantidad de 18.000 euros por el delito de abuso sexual , 80 euros por el teléfono móvil sustraído, 150 euros por el dinero sustraído y a la entidad Bankia en la suma de 1.356,39 euros y costas. Solicitó también el Ministerio Fiscal que se sustityera la pena privativa de libertad por expulsión una vez cumplidas las 3/4 partes de la condena o cuando accedieran al tercer grado o a la libertad condicional. Las defensas se mostraron disconformes con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución .
Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 27 de septiembre de 2021, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta grabada del mismo. Comparecieron los acusados , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales retirando la petición de indemnización a favor de la víctima Eugenia, al haber renunciado a la misma la perjudicada. Mantuvo la petición de indemnización a favor de Bankia. Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones, si bien alternativamente solicitaron la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas simple o muy cualificada e informaron todas las partes. Se concedió a los acusados el derecho a la última palabra.
Hechos
Primero.- Primitivo, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con NIE: NUM002, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Eutimio, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con NIE: NUM000, sin antecedentes penales, contactaron con Eugenia en una zona céntrica de Madrid en los alrededores del Café Berlín, sito en la calle Costanilla de los Angeles de esta capital, sobre las 05,00 horas del día 25 de noviembre de 2017. A continuación se dirigieron en taxi los tres desde allí hasta el lugar de residencia de Eugenia en Getafe.
Sin que conste que lo hicieran sin consentimiento de Eugenia, consiguieron acceder al domicilio de la misma sito en la CALLE000, NUM004, NUM005 de Getafe, donde ambos mantuvieron, consecutivamente, relaciones sexuales con Eugenia, no constando que las mismas no fueran consentidas por ella.
Aprovechando el momento en que cada uno mantenía relaciones sexuales con la víctima, o bien aprovechando que la misma se había quedado dormida, registraron la casa y se hicieron con varios efectos, entre otros una tarjeta de crédito de Bankia número NUM006, cuya titular era Eugenia y salieron del lugar. Inmediatamente y habiendo tenido conocimiento del número PIN de la tarjeta , de común acuerdo ambos acusados y con intención de obtener un beneficio, llevaron a cabo disposiciones fraudulentas, haciendo uso de la tarjeta del siguientes modo:
- 300 euros en cajero automático del BBVA de Getafe a las 6,36 horas del día 25 de noviembre de 2017
- 300 euros en el mismo cajero a las 6,37 horas , del mismo día.
- 5 euros en un taxi propiedad de Amadeo, a las 7,41 horas del mismo día.
- 7,75 euros en Cafetería Sweetmar Bakery, S.L. de Móstoles a las 8,31 horas del mismo día.
- 5,40 euros en Cafetería La Martinica de Móstoles a las 8,58 horas del mismo día.
- 13,15 euros en A.B. Rueda Radio Taxi de Móstoles, a las 9,34 horas del mismo día.
- 139,99 euros en Decimas Megastore de Arroyomolinos a las 10,15 horas del mismo día.
- 119 euros en el Corte Inglés de Arroyomolinos a las 10,23 horas del mismo día.
- 335 euros en Antony Morato de Arroyomolinos a las 10,55 horas del mismo día.
- 12 euros en Roberto Ortiz Alfagem (taxi de Brunete) a las 12,29 horas del mismo día.
- 10 euros en Metro de Madrid a las 13,48 horas del mismo día.
La entidad Bankia reintegró a la perjudicada Eugenia el importe de las disposiciones fraudulentas antes señaladas, no habiendo renunciado dicha entidad al abono de la indemnización.
La perjudicada Eugenia renunció a toda indemnización por los hechos objeto de este procedimiento.
Fundamentos
Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las declaraciones de los acusados prestadas en el acto del juicio oral, de las declaraciones testificales de la víctima, del resto de la prueba testifical en la persona de una amiga y un amigo de la perjudicada, de las declaraciones testificales de los agentes de Policía actuantes, de la prueba pericial practicada o reproducida, sin oposición de las partes, en el acto del juicio oral y de la prueba documental incorporada al plenario igualmente sin oposición de las partes.
Comenzaremos por explicar los motivos por los cuales este Tribunal ha llegado a la conclusión expresada en el hecho probado segundo del anterior apartado de esta sentencia.
En primer lugar este Tribunal quiere resaltar que, partiendo del más absoluto respeto por la víctima y también por el resto de víctimas de cualquier hecho delictivo, es preciso que se verifiquen en el acto del juicio oral pruebas claras, inequívocas, contundentes y más allá de toda duda razonable, que acrediten la realidad de los hechos, pues , no olvidemos, estamos en Derecho Penal y los bienes jurídicos en juego son relevantes, la indemnidad sexual de una persona por un lado y la libertad de otras personas por otro. Si existen dudas y éstas son razonables, no buscando certezas imposibles, sino sobre la base del sentido común y la lógica, se hace imposible dar por acreditado hechos delictivos que van a comportar muchos años de privación de libertad.
Este Tribunal sencillamente tiene dudas, no contamos con la seguridad suficiente como para considerar acreditados los hechos relativos al presunto abuso sexual denunciado, sin que ello signifique que , ni mucho menos, entendamos que la víctima miente o falta a la verdad. No es eso. Tenemos dudas, las mismas derivan como explicaremos a continuación de la propia prueba practicada, haciendo hincapié en la dificultad que tiene la prueba de hechos como el que nos ocupa.
Veamos. Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias ( de 6.10.2000, de 5.2.2001, ... ) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías , ha de ser contundente, firme , coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.
Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.
El primero de los requisitos claramente concurre. En efecto la denunciante y los acusados no se conocían previamente de nada. Su relación fue absolutamente circunstancial, coincidieron a la salida de un establecimiento, sin que existiera contacto alguno profesional, personal o familiar previo entre ellos. Por otra parte la denunciante renunció a toda indemnización y lo hizo de manera consciente y pese a la insistencia del Ministerio Fiscal, cuya ilustre representante, con buen criterio, quiso asegurarse que la testigo denunciante conocía el alcance de su renuncia. Fue clara la denunciante al indicar que no quería indemnización alguna, sino pasar página a estos hechos y que los acusados no volvieran a actuar del modo en que lo hicieron. Por tanto debe descartarse cualquier móvil espurio, de venganza o resentimiento previo.
El segundo requisito consiste en la verosimilitud y dicho requisito ha de analizarse desde una óptica interna y otra externa. Desde el punto de vista interno ha de examinarse como fue la declaración en sí misma prestada por la víctima. La denunciante, como puede comprobarse en la grabación del acto del juicio oral, no hizo un relato de hechos del todo coherente. Desde un primer momento señaló que no recordaba bien los hechos, que tenía recuerdos parciales, a modo de flashes de memoria. No recordaba como conoció a los acusados, no recordaba como había llegado a su casa, afirmó que había bebido 'chupitos' y dos o tres copas y que en esa época tomaba un medicamento para la ansiedad llamado alprazolam. Afirmó que solo recordaba a uno de los acusados encima de ella, que lo tiene todo muy borroso, que no recordaba haber pagado el taxi con la tarjeta, ni siquiera como llegó a su casa, que recordaba a retazos el sabor de un preservativo en la boca, que se despertó desnuda en su cama y vio que la casa estaba desvalijada. Señaló que no había bebido mucho y que lo recordaba todo como un sueño, que lo vivía todo como desde fuera, sin que llegara a sentir miedo.
Ciertamente tal vaguedad de recuerdos y alguna experiencia que relata la denunciante podría coincidir con haber sufrido la llamada sumisión química, mediante administración de 'burundanga' ( escopolamina) y ello explicaría la ausencia de recuerdos y el resto de lo que relata la denunciante. Ahora bien la acusación que formula el Ministerio Fiscal no se basa en dicha sumisión química, sino en un debilitamiento de la voluntad fruto de la ingesta de alcohol, medicamentos ( alzaprolam) y marihuana. Por otra parte la detección en sangre de la escopolamina lo es como mucho en la primera media hora y la detección en orina puede alcanzarse incluso hasta las primeras doce horas tras la ingesta. La denunciante fue sometida a análisis y toma de muestras de orina sobre las 17,00 o 18,00 horas del dia 25 de noviembre de 2017 y los hechos ocurren sobre las 05,00 horas de dicho día. Estamos en el límite de la posibilidad de detectar la ingesta de burundanga, pero en cualquier caso, ni el análisis de orina o sangre detectó dicha sustancia, ni se formuló acusación por tal extremo. Sea como fuere el testimonio de la denunciante, bien por como sucedieron los hechos, bien por el tiempo transcurrido, bien por el hecho de practicarse por video conferencia que siempre dificulta la comunicación aunque favorezca la tranquilidad de la víctima, el caso es que no fue un testimonio claro, contundente o coherente, sino lleno de vagas referencias, lagunas, dificultades en el recuerdo. En este punto hemos de insistir en que el Tribunal no pretende culpabilizar en absoluto a la denunciante, antes al contrario, simplemente reflejamos la realidad de lo llevado a cabo en el acto del juicio oral.
Desde el punto de vista externo algunos datos objetivos periféricos pueden ayudar a dar verosimilitud al testimonio de la víctima y otros francamente no. Declaró como testigo la amiga de la víctima, Elvira, que estuvo con ella en el momento inicial cuando los acusados contactaron con ellas. Narró con precisión como fue dicho primer contacto, pero lo situó temporalmente sobre la una de la madrugada. La víctima e incluso así se plasma en el escrito de acusación , cifra dicho primer contacto sobre las cinco de la mañana. La testigo Elvira solo coincidió con los acusados y la denunciante en ese primer contacto. Señaló que los acusados querían 'ligar' con ellas y que se deshicieron de ellos inicialmente y se fueron las dos amigas cada una a su casa y , dijo la testigo, se enteró de lo sucedido tres días después cuando la denunciante le narró lo sucedido, siendo así que según narró la denunciante a la testigo, cuando se separaron las dos amigas, la denunciante volvió sobres sus pasos para coger el metro y entonces volvió a coincidir con los acusados y lógicamente, en este segundo contacto ya no estaba prsesente la testigo, quien no pudo aportar más datos sobre lo sucedido a continuación. Eso sí , afirmó la testigo que su amiga la denunciante no había bebido mucho esa noche, al menos hasta que se separaron. Afirmó que su amiga la denunciante tomó solo cerveza y que los acusados ni las ofrecieron cerveza, ni llevaban una lata de cerveza , ni nada, al menos en el momento en que las abordaron. Como puede verse el testimonio de la amiga de la denunciante no aporta nada relevante en apoyo del relato de hechos de la denunciante.
Igualmente contamos con la participación testifical de otro amigo de la denunciante, Fernando, lamentablemente fallecido tras declarar en fase de instrucción, si bien contamos con su declaración grabada en dicha fase y en virtud de lo señalado en el artículo 730 de la L.E.Crim. se reprodujo en el acto del juicio oral su testimonio. Señaló el testigo Fernando que el marido de la denunciante, que estaba fuera de España, le llamó porque trataba de contactar con la denunciante y le resultaba extraño que no cogiera el teléfono. Siguió diciendo el testigo que se dirigió a la casa de la denunciante y que serían sobre las cuatro de la tarde. Llamó al telefonillo, subió a la casa , le abrió la víctima y vio que la casa estaba como revuelta y a la víctima en un estado raro, como si hubiera bebido, y que le contó que la habían robado. El testigo señaló que se ofreció a acompañarla a Comisaría y que le dijo que no tocara nada a la espera de la llegada de la Policía. Añadió el testigo que vio dos preservativos en un cubo de basura en el baño y le dijo a la víctima qué era eso y que le dijo a la denunciante que no lo tocara porque de ahí la Policía podía extraer muestras. Llamó la atención del Tribunal que el testigo no señalara que la denunciante le dijera de entrada que había sido violada u objeto de un abuso sexual.
Desde el punto de vista de las corroboraciones periféricas contamos con el resultado de la analítica de sangre de la muestra recogida a la denunciante sobre las 17 o 18 horas del mismo día de los hechos. El resultado ( folio 392) fue positivo a alzaprolam, al principio activo del haschis y al alcohol. En el caso del alcohol el resultado fue de 0,32 gramos por litro de sangre. La cifra de alcohol en sangre, de 0'32 gramos por litro de sangre, no es muy elevada. Se considera delictiva a efectos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas si supera los 1,2 gramos de alcohol por litro de sangre, ahora bien si tenemos en cuenta que los hechos ocurrieron unas doce horas antes, es posible que lógicamente la cifra fuera superior.
El médico forense Dr. Gonzalo, que había elaborado informe en fase sumarial y que compareció al acto del juicio oral, señaló que la ingesta de las tres sustancias ( derivados del cannabis, alzaprolam y alcohol) apuntan a una depresión del nivel de conciencia, pero , a preguntas del Tribunal, matizó que depende de las dosis los efectos que pueda producir la ingesta de las tres sustancias y que , como es lógico, se hace muy difícil precisar el efecto concreto en función de las dosis. A ello cabe añadir que podemos aventurar en cierta manera la dosis de alcohol por el tiempo transcurrido, pero no la dosis de alzaprolam o de haschis. La víctima refiere que tomaba alzaprolam en dosis terapéutica y que no tomó haschis y que bebió unos chupitos y algunas copas. En definitiva este Tribunal tiene dudas del estado de conciencia que pudiera tener la víctima y dicha incertidumbre, que es objetiva, impide inclinar la balanza a favor de considerar que no fuera capaz de decidir libremente sobre sus relaciones sexuales, partiendo de que los acusados afirman que fueron relaciones libres y consentidas y que no existe ningún otro elemento probatorio, directo ( lesiones por ejemplo) o periférico ( testifical) que permita inferir lo contrario. La duda debe operar a favor de los acusados, no de la víctima y ello es la base de todo Derecho Penal.
Finalmente el testimono de la víctima no puede considerarse persistente, en la medida en que , como hemos explicado, su declaración en el acto del juicio oral ( por razón del tiempo transcurrido, por razón de la secuencia y naturaleza de los hechos o por el motivo que fuera), no coincidió en algunos extremos relevantes, con lo relatado en fase de instrucción. El relato en el acto del juicio oral fue más vago, más genérico, con mayores lagunas que en fase de instrucción y sin que se aportaran por la testigo datos esenciales en dicho testimonio en el plenario.
En suma este Tribunal tiene dudas sobre lo ocurrido. Son dudas, a nuestro entender, razonables y objetivas y hemos tratado de explicar en este fundamento jurídico los motivos de tales dudas y como hemos dicho partiendo del absoluto respeto por la víctima y sin que quepa achacar a la denunciante ningún tipo de reproche procesal o intención aviesa, simplemente carecemos de elementos periféricos objetivos que permitan dar el paso a la convicción plena de lo sucedido en relación al presunto abuso sexual, del que deberán ser absueltos los acusados en consecuencia.
Segundo.- Dedicaremos este segundo fundamento jurídico a explicar las razones por las que sí consideramos acreditado que los acusados hicieron uso de la tarjeta de crédito de la acusada , de manera fraudulenta.
En este caso , además de la declaración de la víctima, contamos con elementos objetivos periféricos que permiten desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados más allá de toda duda razonable.
La víctima, en relación a la utilización fraudulenta de su tarjeta, fue , lógicamente por la naturaleza de los hechos, mucho más clara que en relación al presunto abuso sexual. Fue clara y contundente al señalar que al levantarse ese día pudo comprobar que la casa estaba revuelta y que echaba en falta algunos objetos ( por los que no se ha formulado acusación) y entre otros la tarjeta, comprobando que se habían llevado a cabo disposiciones fraudulentas de la tarjeta tras haber tenido contacto con los acusados y estos haberse marchado de casa. Ciertamente no recordaba la testigo como pudo comprobar en ese momento que había disposiciones fraudulentas , pero aventuró y es razonable que así sea pues es muy sencillo, que debió consultar a través de su ordenador los movimientos de la tarjeta.
En cualquier caso los movimientos fraudulentos de la tarjeta están documentados y son reales ( ver folios 435 del Tomo I; folios 474 y 564 del Tomo II). Por otra parte los acusados afirmaron que se fueron de la vivienda dejando en la misma a la denunciante y que no se llevaron la tarjeta ni nada. Sin embargo se da la circunstancia de que los movimientos fraudulentos de la tarjeta evidencian que fueron realizados por los acusados. Así se detectan dos extracciones de 300 euros cada una en un cajero en la propia localidad de Getafe a las 6,36 y 6,37 horas que coincide con el tiempo en que los acusados acababan de abandonar la vivienda, pues ellos mismos cifran el contacto con la víctima sobre las cinco de la manaña en Madrid, se dirigieron, afirman ellos mismos, en taxi a Getafe y estuvieron una hora y media o así en la casa ( ver declaración de Primitivo en el acto del juicio oral). Afirmó también que fueron los tres en el taxi y que la víctima pagó con su tarjeta. Es evidente que en dicho momento en que la denunciante paga con la tarjeta, los acusados pudieron tener conocimiento de su número PIN. Otras disposiciones de la tarjeta son igualmente significativas. Se da la circunstancia, vero folios 235 a 301 de las actuaciones, que el acusado Primitivo vivía en esa época en una vivienda de la CALLE001 de Móstoles y de hecho fue en dicha localidad donde fue detenido por primera vez. Pues bien, existen dos movimientos consistentes en consumiciones en cafeterías de Móstoles. Una de ellas, cafetería La Martinica, situada a apenas 15 minutos andando de la vivienda de Primitivo. Se utiliza un servicio de taxi de la localidad de Móstoles, otro de la cercana localidad de Brunete y se utiliza la tarjeta en cuatro establecimientos de Arroyomolinos, localidad también próxima a Móstoles , además de otros desplazamientos en taxi. Finalmente y al cabo de algunas horas consta una disposición fraudulenta en Metro de Madrid sobre las 13,00 horas, siendo también coincidente tal extremo con el dato objetivo de que el otro de los acusados, Eutimio, residía en Madrid, a donde regresó en metro, según sus propias manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral.
El hecho de que las disposiciones fraudulentas se hayan llevado a cabo por los acusados, acreditaado sin duda alguna por los datos objetivos reseñados, no queda empañado por el hecho de que la tarjeta necesite para su uso de la firma del titular o del número PIN. El número PIN era fácil de obtener a los acusados, por su coincidencia en el taxi con la denunciante y de hecho algunas de las disposiciones fraudulentas fueron por aplicación del PIN correcto de la tarjeta ( ver folio 564 en relación a El Corte Ingles) y en cuanto a la firma o a la comprobación de la identidad de quien hace uso de las tarjetas, no sólo ahora con la utilización de sistemas de no contacto por la pandemia, sino ya entonces era extraño que en algún establecimiento exigieran la identificación del usuario de la tarjeta, como cualquier puede comprobar por su experiencia personal.
Finalmente el testigo Fernando , amigo de la denunciante y a cuya declaración ya nos hemos referido, señaló en su declaración grabada y reproducida en el acto del juicio oral al amparo de lo señalado en el artículo 730 de la L.E.Crim. que la casa estaba revuelta y que la denunciante le dijo que le habían quitado el dinero de la cuenta a través de la tarjeta sustraída.
En definitiva pruebas claras , objetivas, inequívocas que desvirtúan la presunción de inocencia de los acusados en relación al uso fraudulento de las tarjetas.
Tercero.- Los hechos acreditados en el primer apartado de los 'hechos probados' son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 2 c) del C. Penal , en relación al artículo 249 del mismo texto legal , así como en relación al artículo 74 del C. Penal.
Cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
Son elementos del delito de estafa, por tanto:
1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;
2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;
3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;
4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;
5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y
6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18, ...
Dentro del delito de estafa el legislador establece la modalidad de estafa que se cometa utilizando tarjetas de crédito , débito , cheques de viaje o los datos obrantes en los mismos, para realizar operaciones en perjuicio de su titular.
Nos hallamos, en el presente caso, ante el ejemplo paradigmático de utilización fraudulenta de una tarjeta de crédito por parte de persona no titular de la misma.
Como hemos señalado consta acreditado que los acusados se hicieron con la tarjeta de crédito de la perjudicada, conocían el número PIN de la misma por el contacto previo que tuvieron con la denunciante y utilizaron dicha tarjeta en varias ocasiones consecutivas en un corto periodo de tiempo, llevando a cabo o bien extracciones de dinero en cajeros, o bien compras en establecimientos o adquisición de servicios ( taxis), usando el citado número PIN o mostrando la tarjeta. En cualquier caso fueron varias operaciones fraudulentas consecutivas.
Estamos también ante el ejemplo típico de delito continuado del artículo 74 del C. Penal. Se trata de varias acciones delictivas que atacan el mismo bien jurídico, que se cometen aprovechando idéntica ocasión y con la misma unidad de propósito, defraudar a la denunciante, por las mismas personas, en un espacio temporal y espacial próximo y con un modus operandi igual o semejante.
En la medida en que la continuidad delictiva ha servido para calificar los hechos como delito menos grave de estafa y no como delito leve de estafa, pues ninguna de las cantidades defraudadas supera los 400 euros, pero la suma de ellas sí supera los citados 400 euros, no es de aplicación la regla establecida en el artículo 74.1 del C. Penal, fijación de pena en su mitad superior, sino que la pena ( de 6 meses a 3 años prevista en el artículo 249 del C. Penal), podrá ser recorrida en toda su extensión. Todo ello de conformidad a lo establecido en Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 20.10.2007 , en su último inciso, y siguiendo el criterio establecido en Sentencias del mismo Tribunal de 27.6.02 , 6.11.01, 7.12.97....
En suma la pena básica sobre la que operarán las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal será la de 6 meses a 3 años.
Cuarto .- Del citado delito son responsables criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .
Quinto.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.6 del C. Penal , dilaciones indebidas, si bien en su modalidad de simple.
Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.
Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018:
Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa entiende este Tribunal que concurre dicha atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de simple. Partimos de un dato innegable y es que los hechos suceden en noviembre de 2017 y son juzgados en septiembre de 2021. Casi cuatro años después. A nuestro entender ahí radica la dilación indebida. La causa con no ser extremadamente sencilla, tampoco era de una complejidad extraordinaria, pues en suma estamos hablando de dos acusados, una víctima y dos hechos delictivos, una estafa y un abuso sexual. La fase de instrucción no sufrió especiales demoras o periodos de paralización extraordinarios. Los acusados son identificados y detenidos en febrero de 2018. Durante todo el año 2018 se van practicando sucesivas diligencias de carácter testifical, documental , ruedas de reconocimiento, análisis periciales y hacia la mitad del año 2019, es decir un año y medio después de haber sido hallados los acusados, se incoa procedimiento sumario. El auto de procesamiento es de septiembre de 2019 y se paraliza entonces la causa dos meses por la no localización del acusado Eutimio a quien se le ha poner en busca y captura. Igualmente no comparece ante la autoridad judicial Primitivo para la práctica de la indagatoria lo que retrasa la causa algo más de un mes. Finalmente se remite la causa a esta Audiencia Provincial en mayo de 2020 ( pandemia mediante). Se inicia la fase intermedia y las defensas califican provisionalmente en noviembre de 2020. Se señala para juicio en julio de 2021 y no se puede llevar a cabo el juicio por la ausencia de Eutimio, a quien se le impone medida cautelar de prisión provisional para asegurar su presencia en juicio, que finalmente se celebra en septiembre de 2021.
Como vemos no existen paralizaciones relevantes, algunas de las paralizaciones e incluso una suspensión del juicio oral, fueron provocadas por la conducta no colaboradora de los acusados y no ha habido más de un año de demora en la convocatoria a juicio oral. Ahora bien, pese a todo lo anterior, lo cierto es que han transcurrido casi cuatro años desde los hechos y ello merece la consideración de dilación indebida, a juicio de este Tribunal, que ha de ser considerada como simple y nunca como muy cualificada atendiendo a la no existencia de paralizaciones relevantes en fase de instrucción y al no haber superado los dos años la espera para señalamiento a juicio.
Concurriendo una atenuante, sin agravantes, ha de imponerse la pena en su mitad inferior, es decir de los 6 meses de prisión de mínima a los 21 meses de prisión como máximo, de conformidad a lo señalado en el artículo 66.1.1 del C. Penal. Dentro de dicha horquilla penal este Tribunal optará por imponer la pena de 1 año y 3 meses de prisión. Dicha pena , que no es la mínima legal, si bien está también alejada de la máxima posible ( 1 año y 9 meses), se justifica por la cantidad defraudada que asciende a más de 1.300 euros. Sin ser una cifra muy elevada, sí supera con creces, en más de un 300 % el límite de los 400 euros que distingue el delito leve de estafa del delito menos grave y por ello merecen los acusados un reproche penal acorde con la citada cantidad defraudada.
En orden a la petición de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión que al amparo de lo señalado en el artículo 89 del C. Penal efectuó el Ministerio Fiscal, en la medida en que no se preguntó a los acusados por su arraigo, por el tiempo que llevaban en España, si trabajababan o no y no habiéndose aportado a la causa otros elementos que permitan comprobar tales extremos, se diferirá a ejecución de sentencia la decisión sobre dicha expulsión, en procedimiento contradictorio que facilite a las partes efectuar alegaciones y aportar elementos probatorios al respecto.
Sexto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Deberá indemnizar a la entidad Bankia, perjudicada en este procedimiento en la cantidad defraudada de 1356, 39 euros que constituyen el total o la suma de las disposiciones fraudulentas.
Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Deberá imponerse a los acusados la mitad de las costas que a su vez abonarán por mitad e iguales , habida cuenta que fueron absueltos de uno de los delitos por los que venían siendo acusados.
Fallo
Que debemos
Se abonará a los acusados el tiempo de prisión preventiva.
En relación a la posibilidad de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, se pronunciará este Tribunal en ejecución de sentencia.
Deberán indemnizar solidariamente a Bankia en la suma de 1.356,39 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil.
Que debemos
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles contados desde la última notificación.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./.
PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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