Sentencia Penal Nº 526/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 886/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Núm. 886/2019
CAUSA PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 32/2018
JUZGADO DE LO PENAL Núm. 4 DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 526/2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
D . JUAN MORA LUCAS.
D.MANUEL MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a 25 de septiembre de 2019
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 17 de
mayo de 2019, por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 4 de Girona, en la causa Procedimiento
Abreviado Núm. 32/2018, seguidas por delito de lesiones, habiendo sido partes, como recurrente D. Genaro
representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales, Dª. María Angeles Martín Fernández y asistido
del Letrado D. Francisco Xavier Bataller Nogué y como parte apelada el Ministerio Fiscal actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, Juan Mora Lucas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 17 de mayo de 2019 cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Genaro , del delito de robo con violencia por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Genaro , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con uso de instrumentopeligroso , anteriormente definido, con la concurrencia de la cricunstancia modificativa de la responsabildad ciminal atenuante analógica simple por drogadicción y consumo de alcohol, a la pena de CUATRO MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de la mitad de las costas procesales.

Genaro indemnizará a Ismael en la cantidad de 300 euros por los días no impeditivos de curación y en la cantidad de 850 euros por el perjuicio estético leve causado por la cicatriz que padece de secuelas, cantidades que se incremntarán conforme a lo dispuesto en el art. 578 de la LEC .'

SEGUNDO.- En fecha 26 de junio de 2019 se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia por la representación de D. Genaro , con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, solicitando que el Sr. Genaro sea condenado como autor de un delito de lesiones del art 147.1 C.p y no como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art 148.1 C.P.

En fecha 11 de julio de 2019 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso por los motivos que constan en su escrito.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente como motivo del recurso que de la redacción de hechos probados se desprende que el Sr Genaro si bien golpeó al Sr Ismael , no lo hizo directamente con una botella, sino que golpeó en el curso de una discusión , le golpeó con una bolsa en cuyo interior había una botella de cristal. Entiende el recurrente que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art 147.1 , sin que proceda la aplicación del tipo agravado de lesiones con instrumento peligroso del art 148.1. C.P. y solicita se condene a la pena mínima prevista para el delito de lesiones.



SEGUNDO. Si bien no se alega de forma expresa el motivo invocado es la infracción de ley. Como tiene dicho esta Audiencia en reiteradas ocasiones (vg S.A.P Girona 29 de mayo de 2017): 'El motivo alegado del recurso, la infracción de ley supone, con carácter general, la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad'.

Ello nos lleva a examinar el relato de hechos probados en el que se recoge que el acusado con la intención de menoscabar la integridad física de Ismael le golpeó en la cabeza con una bolsa que en su interior había una botella de cerveza de cristal. La condición de instrumento peligroso de una botella de cristal sido reconocida de forma unánime por la jurisprudencia. Así la S.T.S. 58/04 de 26 de enero señala que: ' una botella de cristal o una jarra de vidrio constituye un plus agravatorio que hace a la conducta lesiva más reprochable '. En el presente caso se alega, sin embargo que no es lo mismo que el agresor utilice una botella directamente con la mano para propinar una agresión que utilice una bolsa que tiene en los pies y que contiene una botella y que en este caso no es un instrumento que indique peligrosidad. A estos efectos debe señalarse que es cierto que como señala la S.A.P Malaga de 30 de septiembre de 2015: ' aun tratándose de un instrumento potencialmente peligroso, la aplicación del art. 148.1 exige también que el sujeto activo lo utilice de forma concretamente peligrosa para la vida o la integridad física o psicológica del perjudicado, con conciencia de superior potencia lesiva del objeto y representándose la elevada posibilidad de que de su acción se derivaran lesiones importantes. Siendo así que en el supuesto de autos, no se aprecia intencionalidad en la acción ya que dicho instrumento no fue buscado de propósito por el recurrente para golpear sino que lo llevaba en el interior de la bolsa con la que, en el transcurso de la discusión mantenida con el recurrente, le golpea. En consecuencia, no debe ser de aplicación la agravante específica previsto en el artículo 148.1 CP .' Ello nos lleva a estudiar si en el uso cuando el acusado golpea con la bolsa que contiene la botella dentro, lo hace siendo consciente del especial peligro que esto representa, es decir si es consciente de que la bolsa lleva una botella y que con ello puede causar un mayor daño. En el relato de hechos probados nada se dice de este extremo, sino que se limita a señalar que golpea con la bolsa que contiene la botella, sin especificar que era consciente del contenido de la bolsa. Es verdad que es doctrina jurisprudencial reiterada (ver, por todas, STS nº 104 de 30-1-2004 ) que no es precisa la descripción de las características del instrumento empleado en la agresión para atribuirle la calificación de objeto peligroso, cuando los efectos producidos por uso revelan por si mismos su peligrosidad, pero en este caso, dado que no es posible complementar los hechos probados en perjuicio del acusado, esta Sala entiende que conforme al relato de hechos probados no es posible condenar por un delito de lesiones con instrumento peligroso. El hecho de que la botella estuviera dentro de una bolsa obliga al sentenciador a concretar si el acusado era consciente o no de este hecho, para poder así, caso de ser positiva la respuesta, condenar por un delito de lesiones con instrumento peligroso. Debe señalarse a estos efectos que el relato de hechos probados recoge que el acusado golpea con una bolsa que contiene una botella, no con una botella envuelta en una bolsa.

Ahora bien la estimación del recurso carece de consecuencias prácticas, ya que el artículo 148 C.P. establece la posibilidad de condenar a las penas de dos a cinco años en los casos de uso de instrumentos peligrosos , no la obligación. Como señala la S.T.S. 18 de noviembre de 1999: ' la agravación penológica de este precepto no es imperativa , sino que es potestativa del juzgador' y en este caso no se ha impuesto las penas del art 148 C.P., sino las del art 147 C.P. por las razones y motivos que de forma precisa y clara expone el juez sentenciador en el F.J. 4º, argumentos que esta Sala acoge en integridad, por lo que esta Sala entiende correcta la pena de cuatro meses de prisión que se le ha impuesto. El artículo 147 C.P. castiga la conducta recogida en el tipo con las penas de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses . En el presente caso al concurrir una atenuante analógica la pena debe imponerse en la mitad inferior, que es lo que ha ocurrido en este caso.

Dado las lesiones causadas y el objeto con el que se agrede, es procedente la imposición de la pena de prisión en la mitad inferior y en una cuantía cercana a la mínima prevista legalmente.

Es por todo ello que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Genaro contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº Penal Número 4 de Girona, en la causa Procedimiento Abreviado Núm. 32/2018, en fecha 17 de mayo de 2019, modificando el fallo, únicamente en el sentido de condenar a Genaro como autor de un delito de lesiones del art 147 C.P, manteniendo la pena a la que ha sido condenado , la responsabilidad civil y el resto del fallo condenatorio.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Genaro , contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº Penal Número 4 de Girona, en la causa Procedimiento Abreviado Núm. 32/2018, en fecha 17 de mayo de 2019, modificando el fallo, únicamente en el sentido de condenar a Genaro como autor de un delito de lesiones del art 147 C.P, manteniendo la pena a la que ha sido condenado , la responsabilidad civil y el resto del fallo condenatorio declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fé