Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 181/21.
ROLLO Nº 57/2021 DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA.
PROC. ABREVIADO Nº 108/20 DEL J. INSTRUCCIÓN Nº 8 DE GRANADA.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Lucena González.
NIG: 1808743220200002611.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 526-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
Dª. Maravillas Barrales León.
D. Fco. Javier Zurita Millán
D. Jesús Lucena González.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a 17 de diciembre de dos mil veintiuno.-
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 181/2021, que dimana de las actuaciones del Rollo número 57/2021 del Juzgado de lo Penal número 5 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 108/2020 del Juzgado de Instrucción número 8 de Granada), por recurso interpuesto por Alejandro, representado por la Procuradora Doña Marta Bureo Ceres, y defendido por el Letrado Don Xabier Rivas Beltrán de Otalora, con el objeto de que se anule la Sentencia que le condena por un delito de impago de pensiones y se dicte otra en la que se le absuelva.
En el procedimiento indicado intervino el MINISTERIO FISCAL, y como acusación particular Carla representada por la Procuradora Doña María Dolores Osuna Pérez y defendida por el Letrado Don Francisco José Ruiz Baena.
La presente resolución se dicta teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 5 de Granada el día 31 de agosto de 2021 dictó la Sentencia número 322/2021 cuyo fallo es el siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alejandro como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas.
En concepto de responsabilidad civil el penado deberá indemnizar a Carla en las pensiones correspondientes de febrero de 2015 a 22 de septiembre de 2019 (55 mensualidades),descontando los 346,19 euros ya abonados, mas las correspondientes actualizaciones del IPC y interés legal que marca el artículo 576LEC.'
SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada se dictó sentencia en los autos de juicio verbal nº 316/2002, de fecha 15 de noviembre de 2002, estableciendo para el acusado Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad Daniela, la cantidad de 300 euros, debiendo abonanarla en la cuenta bancaria que designara Carla en los diez primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. Posteriormente la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada dictó Sentencia en el Rollo de Apelación nº 232/13 en fecha 6 de septiembre de 2013 estableciendo la citada pensión de alimentos en la cantidad de 348 euros.
Ello no obstante, el acusado, pudiendo hacerlo no ha abonado cantidad alguna desde el dictado de la sentencia hasta el mes de enero de 2020-presentación de la querella- salvo la cantidad de 346Â19 euros embargados en virtud de ejecución forzosa acordada en los Autos de Ejecución de Títulos Judiciales número 1493/2013.'
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Alejandro, representado por la Procuradora Doña Marta Bureo Ceres, y defendido por el Letrado Don Xabier Rivas Beltrán de Otalora interpuso contra ella recurso de apelación.
El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 7 de octubre de 2021. También impugnó el recurso la acusadora particular, Carla representada por la Procuradora Doña María Dolores Osuna Pérez y defendida por el Letrado Don Francisco José Ruiz Baena, mediante escrito de 5 de octubre de 2021.
CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.
QUINTO.-Se dictó auto sobre admisión de prueba documental propuesta por el apelante.
Hechos
ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación de Alejandro alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:
-existe nulidad actuaciones por inadmisión indebida de prueba, documentación que '... habría justificado la precaria situación económica en la que vive...', motivo por el que no pudo pagar la prestación económica fijada en concepto de alimentos, no habiéndose admitido con el pretexto de que tenía que haber sido propuesta como cuestión previa, cuando lo cierto es que el recurrente se había acogido a su derecho a no contestar a las preguntas, salvo a las de su Letrado, y no iba a ser exhibida la documentación, basándose en la inadmisión en un mero formalismo, habiéndose interpuesto recurso contra la inadmisión y luego protesta, habiéndose propuesto prueba en la segunda instancia y resultando claro que de haberse admitido la documentación el fallo habría sido distinto por imposibilidad de cumplimiento, siendo la documentación propuesta e inadmitida la consistente en Diligencias Previas número 518/2014 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Teruel, en concreto el auto de 27 de mayo de 2014 incoando Diligencias Previas, el auto de 25 de septiembre de 2014 decretando la clausura de las sociedades del recurrente, el auto de la misma fecha decretando la prisión provisional del recurrente, el auto de sobreseimiento de 1 de febrero de 2017 dictado por el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional por el que se acuerda el archivo, el informe psicológico en el que se recoge el diagnóstico de DIRECCION000, DIRECCION001, del recurrente y con carácter crónico desde 2014 y que le ha impedido reiniciar su vida empresarial y laboral, ejecución de títulos no judiciales número 905/2017 en reclamación de 317.730,49 euros, Auto de ejecución de títulos judiciales 132/2020 por importe de 7403, 41 euros, detalle del CIRBE del recurrente con una deuda total de 949.390 euros, copia de las notas simples de los inmuebles propiedad del recurrente en los que se refleja el detalle de las cargas hipotecarias y embargos derivados de los diversos procedimientos dirigidos frente al mismo, declaraciones de las sociedades en las que se refleja que no tienen actividad, declaraciones de renta del apelante en las que se refleja que no tiene actividad que le genere ingresos, informe de vida laboral del recurrente, y reclamaciones de la Diputación frente al mismo apelante,
-entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, no siendo cierto que la información catastral sirva para acreditar la titularidad de los bienes, no habiendo sido aportadas por la acusación las notas simples del Registro de la Propiedad relativas a los bienes inmuebles, lo que habría puesto de manifiesto las cargas existentes sobre dichos bienes por deudas del recurrente, no habiendo existido relación paterno filial entre el apelante y su hija, pues no ha existido comunicación o relación entre ellos desde hace más de 19 años, extinguiéndose la obligación de cuando se niega la relación con el progenitor que deba prestarlos.
SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Alejandro esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.
Como ya se dijera en el auto dictado sobre admisión de prueba propuesta en el escrito de interposición de recurso, la misma, consistente exclusivamente en prueba documental, ha resultado debidamente denegada.
Por el recurrente, en su escrito de calificación provisional obrante a los folios 75 y siguientes que las actuaciones propuso como prueba exclusivamente el interrogatorio de los acusados y documental consistente en lectura de todos los folios que conforman la causa, no proponiendo la que se menciona en el escrito de interposición de recurso de apelación.
Iniciado el acto de juicio oral, y dada la palabra expresamente por la Ilma. Magistrada 'a quo' sobre la existencia de alguna cuestión previa que plantear, no se planteó ninguna, no proponiéndose prueba documental en tal acto por el ahora recurrente. El acusado Alejandro declaró, tras ser apercibido, que no contestaría a ninguna pregunta, salvo las formuladas por el Letrado de su defensa. Declaró que en el año 2014 se inició un procedimiento penal y se le precintaron todas las empresas que tenía. Que desde entonces no ha tenido ninguna actividad empresarial, ni ha tenido ingresos. Que se dedica al cuidado de su madre, que le mantiene. Que la última vez que tuvo contacto con su hija fue aproximadamente hace doce años. Que han intentado contactar con su hija. Que tiene deudas, alrededor de un millón de euros, intentando negociar con las entidades bancarias para hacer daciones en pago.
Luego declaró como testigo Carla, declarando que en sentencia se fijó pensión de alimentos, en el año 2002. Que desde entonces tan sólo hubo algún ingreso. Que no recuerda la cantidad ni la fecha. Que ha dejado de pagar años enteros. Que no sabe en qué trabaja Alejandro pero sabe que trabaja porque con su madre ha hablado varias veces. Que el acusado ha trabajado en relación con la farmacia. Que no le ha ingresado ninguna cantidad. Que instó procedimientos de ejecución. Que recibió dos importes de unos cien euros por embargos. Que él trabaja en una farmacia familiar, porque lo ha visto y su madre de él se lo ha dicho. Que alguna vez él ha visto a su hija porque la madre de él se la ha llevado. Que cree que en el año 2003 algún ingreso hizo, unos mil novecientos euros. Ninguna otra cantidad ha recibido. Que él tiene inmuebles. Que él se ha dedicado a eludir patrimonio, no figurando nada a su nombre.
Al practicarse prueba documental, por el Letrado de la defensa se propuso nueva prueba documental, indicando que resulta relevante para justificar la imposibilidad de pago por parte del recurrente. Por la Magistrada se indicó que la admisión causaría indefensión al resto de las partes, que no podrían interrogar en relación con la misma, y la inadmitió. Por el Letrado se formuló protesta.
Las conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas por todas las partes.
Solicita el recurrente que se anule la Sentencia recurrida, por entender que no se ha admitido prueba propuesta por el mismo, documental, y que considera esencial para su derecho de defensa, habiéndose con ello causado indefensión al mismo como consecuencia de tal inadmisión, conforme a lo prevenido en el artículo 24 de la Constitución (CE), pero ha de tenerse en cuenta que la solución a tal defecto, en todo caso, vendría de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), referido al recurso de apelación contra sentencias, al decir que ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.', por lo que, si la parte entendió que debió admitirse la prueba propuesta a su instancia, debió formular la oportuna protesta frente a su definitiva inadmisión, reproduciendo, como ha hecho, su proposición en el escrito de interposición de recurso de apelación para que se practicara en segunda instancia. Reúne por lo demás la sentencia recurrida los requisitos necesarios para su validez, por lo que en ningún caso procedería la declaración de nulidad pretendida como consecuencia de los argumentos utilizados.
Reiterando lo dicho al inadmitir en auto dictado la práctica de prueba documental propuesta a practicar en esta segunda instancia, '... En el presente caso no concurren las condiciones necesarias para la admisión. Las pruebas no han sido indebidamente denegadas. La documental propuesta por vía de recurso no fue propuesta como prueba en momento procesal oportuno permitiendo la necesaria defensa y contradicción. Irrelevante resulta la posición procesal que adoptara el recurrente en el acto de juicio oral, limitándose a responder exclusivamente a las preguntas de su defensa. En el escrito de calificación provisional, pudiendo haber sido propuesta en tal momento, no lo fue (folio 76 de las actuaciones). Dada expresamente la palabra por la Magistrada al inicio del acto de juicio oral sobre posible planteamiento de cualquier cuestión previa conforme al artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), tampoco se propuso, pudiendo hacerlo, la prueba documental por el recurrente.
Es en los escritos de calificación provisional donde ha de hacerse, con carácter general, la proposición de prueba ( artículos 656 , 781 y 784, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), añadiendo el artículo 781 referido para el Procedimiento Abreviado que '...se podrá solicitar la práctica anticipada de aquellas pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las sesiones del juicio oral....'. El artículo 784, siempre del mismo texto, indica que '...Una vez precluido el trámite para presentar su escrito, la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio, y de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 785 (...la parte a la que le fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, documentos y demás certificaciones que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportunos y el Juez o el Tribunal admitan)...En el escrito de defensa se podrá solicitar del órgano judicial que recabe la remisión de documentos o cite a peritos o testigos, a los efectos de la práctica de la correspondiente prueba en las sesiones del juicio oral o, en su caso, de la práctica de prueba anticipada...'. En el Procedimiento Abreviado además el artículo 786.2LECrseñala que 'El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.'. A su vez, habrán de ser tenidas en cuenta las especialidades probatorias de los artículos 728y 729 LECr. Todo ello, en garantía de la necesidad de compatibilizar el derecho a proponer la prueba pertinente, en conexión íntima con el derecho de defensa, con los derechos de contradicción e igualdad de armas, evitándose proposiciones o aportaciones de prueba sorpresivas que anulen o limiten la posibilidad de la necesaria contradicción.
Una cosa es la proposición de prueba, otra su posterior admisión en su caso, y por último, su práctica, momento en el que, no es dable proponer ya prueba, por lo que no cabe, como se pretende, que en el momento de la práctica de la prueba documental, se proponga la misma.
Además, las pruebas documentales, caso de admitirse, no tendrían virtualidad, cualquiera que fuera el resultado de su práctica, para modificar el contenido del fallo a dictar. No tienen relevancia material, habiendo declarado el Tribunal Constitucional ( TC) (SS nros. 116/1983 de 7 de diciembre ó 187/1996 de 25 de noviembre ) que la prueba puede ser rechazada, sin vulneración del derecho fundamental de defensa, cuando, aun siendo pertinente, y aunque hubiera sido admitida antes, no se practica por carecer su posible resultado de capacidad para modificar el contenido de lo que vaya a resolverse, del fallo o de la parte dispositiva de la resolución a dictar....'.
TERCERO.-Aunque se entendiera que lo solicitado no es que se anule la sentencia dictada, sino que se revoque, el recurso habría de ser igualmente desestimado. En relación con el motivo fundamental esgrimido, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.
Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.
No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.
Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.
En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.
Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.
En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.
Se declara probado en la Sentencia apelada que el apelante pudiendo hacerlo no pagó lo debido en concepto de pensión alimenticia desde que se dictara sentencia el 15 de noviembre de 2002, imponiendo una cantidad mensual de 300 euros en tal concepto, aumentada a la cantidad de 348 euros por sentencia de 6 de septiembre de 2003 dictada en apelación, hasta el mes de enero de 2020, habiendo pagado tan sólo 346,19 euros en virtud de ejecución forzosa civil. No se discute la falta de pago de la pensión, si bien se alega por el condenado la incapacidad económica para hacerle frente. El período objeto de enjuiciamiento según la misma resolución ha abarcado desde el 28 de enero de 2015 hasta el 22 de septiembre de 2020, fecha en la que se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado (folio 54). Con tal limitación ha resultado beneficiado el apelante. Ha demostrado capacidad económica durante tal período, habiendo cotizado el recurrente veinte años, siete meses y veinticinco días, desde el 1 de febrero de 2000 al 1 de septiembre de 2018 (folios 37 y siguientes de lo actuado), y según la oficina virtual del catastro es titular al 100 por ciento de distintos bienes inmuebles (folios 32 a 34 de lo actuado), y de valor. Cierto es que la certificación catastral, o la consulta a través de la oficina virtual del Catastro, no puede considerarse aislada e individualmente como título suficiente para acreditar el dominio, tal y como tiene proclamada la Jurisprudencia, ya que la mera inscripción de un bien en un catastro, amillaramiento o registro fiscal, no pasa de constituir un simple indicio sobre la titularidad, pero no constituye un título de dominio, y sólo en unión de otros medios probatorios puede servir para acreditar la propiedad, pero es lo cierto que constando el resultado dicho de la consulta integral patrimonial hecha a través del Punto Neutro Judicial, y siendo conocida por el recurrente, no se cuestiona su resultado, dándose a entender en el escrito de interposición de recurso que efectivamente el apelante es titular de los referidos inmuebles, si bien estarían afectos por cargas, no fundamentándose por otro lado la condena exclusivamente en dichas titularidades como indicadoras de capacidad económica, sino en la vida laboral que consta del apelante, unido a las declaraciones de los intervinientes. Tampoco ha resultado posible oír la declaración del apelante en relación con los serios indicios existentes de capacidad económica por parte del mismo durante el período de enjuiciamiento. La posición que adopte el acusado, ya sea de incomparecencia al acto de juicio, negativa a declarar o a contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen, o simplemente decidir ofrecer explicaciones o justificaciones puramente fantasiosas, increíbles o inverosímiles en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, no puede, por sí misma, servir para enervar el principio de presunción de inocencia y fundamentar el dictado de un fallo condenatorio, ya que dichas actitudes pueden tener su origen en el puro nerviosismo, o la sola intención de evitar problemas. Ello es así porque sencillamente se ejercita un derecho constitucional, señalando el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado, que entre sus derechos expresamente está el consistente en '... no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia...'. Pero dicha posición sí tendrá relevancia cuando exista prueba de la pretensión acusadora conforme al principio acusatorio. Y, en el caso, a la vista del conjunto de pruebas practicadas, valorables en su conjunto ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)), y analizadas, el impago voluntario por parte del apelante de la pensión alimenticia durante el período objeto de enjuiciamiento a pesar de contar con capacidad económica para ello, en la forma en que finalmente se han declarado probada, aparece como la única conclusión razonable, sin que por otro lado la posición del mismo acusado en el acto de juicio, consistente en no contestar a las preguntas de las acusaciones, pueda servir para poder entender que no tenía capacidad económica para pagar, impago que no se discute. La carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la acusación, sea pública, particular, popular, o meramente civil, ostentando todo acusado el derecho constitucionalmente protegido consistente en no asistir al juicio señalado por delito en el marco del artículo 786LECr o por delito leve, declarar lo que a su derecho convenga, no declarar, o no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen por cualquiera de las acusaciones, defensas, o Juez, si bien la actitud mostrada, cuando de no asistencia voluntaria al acto de juicio oral se trata, silencio frente a lo que por la acusación, ejercitando su deber de probar, se le muestra, o el ofrecer explicaciones fantasiosas, falsas, indemostrables o que constituyan una mera afirmación subjetiva, podrá ser valorado, como confirmación en su caso de lo que constituye objeto de acusación, sin merma de las premisas consistentes en que sobre la acusación pesa la carga de probar, y el acusado tiene derecho a adoptar la posición que entienda le resulta más beneficiosa, sin carga alguna de prueba. Como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( T. E. D. H.) entre otras en Sentencia de 8-2-1996, cuando existen pruebas de la realización de un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que sólo el supuesto responsable se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. En el mismo sentido, la jurisprudencia de dicho TEDH, Caso Murray de 8 de Junio de 1996 y caso Condrom de 2 de Mayo de 2000, y del Tribunal Constitucional STC 137/98 de 7 de Julio y 202/2000, de 24 de Julio, al decir que '... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial...La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado...es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable'. En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas...'.
Como tiene declarado el Tribunal Supremo (TS), en los casos de cumplimiento parcial del pago de lo debido e integrado en la tipicidad del artículo 227 del Código Penal (CP), debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro, puntual y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta, y no sólo la antijuridicidad formal de la subsunción típica, exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227 dicho. Cada caso concreto exigirá una concreta valoración de las circunstancias concurrentes, con obtención de unas razonables consecuencias, en orden a determinar si existe tal vulneración del bien jurídico protegido, conformándose un delito de abandono de familia. Y analizadas tales circunstancias, el importe mensual de la pensión alimenticia debida, el muy dilatado tiempo durante el que tan sólo se ha pagado la cantidad total de 346,19 euros en virtud de ejecución forzosa civil, y la capacidad económica ya analizada del acusado durante tal período objeto de enjuiciamiento, hacen concluir que se ha incumplido esencialmente, y sin justificación, con la obligación de pago fijada en resolución judicial. Irrelevante resulta el que pudiera no haber existido relación paterno filial entre el apelante y su hija, siendo lo relevante la existencia de resolución judicial que imponía el pago de las cantidades dichas en concepto de pensión alimenticia, resolución judicial que no ha sido modificada o dejada sin efecto.
Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.
CUARTO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Alejandro tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.
Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:
Fallo
Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Alejandro, representado por la Procuradora Doña Marta Bureo Ceres, y defendido por el Letrado Don Xabier Rivas Beltrán de Otalora, contra la Sentencia número 322/2021 dictada en día 31 de agosto de 2021 por la Ilma. Magistrada Juez de lo Penal número 5 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.
Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.
