Sentencia Penal Nº 527/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 132/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 132/10 R

P.A. nº 643/08

Juzg. Penal nº 19 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Dª. MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS

Dª. MARIA MERCEDES ARMAS GALVE

Dª. MIRIAN CUGAT MAURI

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a veintidós de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 132/10 R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de marzo de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 643/08, seguido por un delito de robo con violencia contra Rosendo y Sixto ; siendo parte apelante los acusados, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 29 de marzo de 2010 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: "Que debo condenar y condeno a D°. Rosendo con n° de NIP NUM000 y ordinal de informática n° NUM001 y a D°. Sixto , indocumentado y sin datos personales, ambos en situación de libertad desde la fecha de 7/05/2009, como autores responsables de un delito de robo con violencia en las personas con empleo de arma o instrumento peligroso, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6° del Cp para ambos acusados y la agravante de reincidencia del artículo 22.8° del Cp para el acusado D°. Rosendo , a las siguientes penas: al acusado D°. Rosendo a la pena de 3 años y 9 meses de prisión por el delito de robo agravado y por las dos faltas de lesiones, la pena, por cada una de las faltas, de 50 días de multa con una cuota diaria de 5 € con la responsabilidad personal del artículo 53 del Cp ; y al acusado D°. Sixto a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión por el referido delito y a la pena, por cada una de las dos faltas, la de 50 días de multa con una cuota diaria de 5 € con la responsabilidad personal del artículo 53 del Cp y al pago,| de las costas procesales por partes iguales. Asimismo los referidos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados D°. Juan Ignacio y a | D°. Carlos Ramón a cada uno de ellos, la suma de 150 € por los 3 1 días de curación. Estas cantidades devengarán desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000 .".

SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: "PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que los acusados D°. Rosendo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en fecha 29 de junio de 2006 a la pena de 1 año de prisión como autor de un delito de robo con intimidación y en 2 de marzo de 2007 a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y D. Sixto , nacional de Marruecos, sin autorización legal para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y con D° . Bienvenido , nacional de Marruecos, sin autorización para residir en España, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en fecha 10 de junio de 2008 por un delito de conducción sin permiso, antecedente que no le es computable a efectos de reincidencia, (y que no es objeto de enjuiciamiento dada su actual situación de paradero desconocido), con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, sobre las 2:15 horas del 19 de Noviembre de 2008, abordaron a D° . Juan Ignacio y a D° Carlos Ramón , cuando estos caminaban por la calle Aragón de Barcelona, aproximándose a D°. Juan Ignacio abrazándole y tocándole buscando sus bolsillos y ante la reacción de éste que trato de eludirles, uno de los agresores le propinó un empujón tirándolo al suelo, tras lo cual le roció los ojos con un spray que portaba, haciéndole perder momentáneamente la visión, al tiempo que los otros dos agresores evitaban con su conducta que D° . Carlos Ramón pudiera auxiliar a su acompañante, logrando romperle el bolsillo de la camisa a D°. Juan Ignacio y apoderarse de 30 euros, rociando también con el mismo spray los ojos de D° . Carlos Ramón , tras lo cual se dieron a la fuga. Los referidos hoy acusados fueron detenidos unos diez minutos después, estando Rosendo en posesión de un spray de autodefensa y una navaja de 4 cm. y 10 euros portando el otro acusado hoy en paradero desconocido D°. Bienvenido un billete de 20 euros. A consecuencia de los hechos anteriores, D°. Juan Ignacio sufrió una conjuntivitis producida por los productos irritantes que ha precisado de una primera asistencia médica y requirió 3 días para su total curación. Del mismo modo D° . Carlos Ramón sufrió una conjuntivitis producida por productos irritantes que ha precisado de una primera asistencia médica y requirió tres días para su total curación. Los hoy dos perjudicados D°. Carlos Ramón y D°. Juan Ignacio estaban de estancia temporal en España, como turistas, sin haber sido citados en la fase de Instrucción del presente procedimiento y sin que se haya podido citar para declarar como testigos en la presente Vista Oral, resultando infructuosos y negativos los diversos exhortos internacionales remitidos por este Tribunal a la Autoridad Judicial Internacional del Reino Unido, causando un notorio retraso y dilaciones para la celebración de Juicio, perjudicando a los hoy acusados. Los hoy acusados D°. Rosendo y D°. Sixto han estado privados de libertad desde la fecha de 21/11/2008 hasta la fecha de este juicio, 7/05/2009. El acusado D. Bienvenido ha resultado en paradero desconocido, participándose por Extranjería de Policía Nacional su expulsión de Territorio Nacional. Practicada la prueba, no queda acreditado que el acusado D° . Rosendo estuviere afectado, a la fecha de los hechos, en sus capacidades volitivas y cognoscitivas por un presunto consumo previo de sustancias tóxicas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal ambos acusados en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, se interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, ni haberse solicitado quedaron los mismos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que condena a D°. Rosendo y D°. Sixto como autores responsables de un delito de robo con violencia en las personas con empleo de arma o instrumento peligroso, y como autores de las faltas de lesiones, se alzan ambos acusados,

En primer lugar, se argumenta la vulneración de la presunción de inocencia, y el quebranto de normas y garantías procesales, lo que lleva a valorar las condiciones en las que se ha obtenido el convencimiento que ha conducido a la condena, es decir determinar si los medios de prueba son válidos y el debate se ha sometido a las condiciones de contradicción y publicidad necesarias, siendo preciso determinar si el método aplicado ha llevado una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación.

Pues bien, del estudio de lo actuado, la lectura de la sentencia dictada, y los recursos interpuestos contra la misma, resulta que la sentencia condenatoria recaída, en modo alguno parte de un vacío probatorio, ya que la valoración efectuada por el Juez Sentenciador de los medios de prueba autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, apreciándose la inexistencia de alternativas susceptibles de ser calificadas como razonables.

TERCERO.- En efecto, los recursos interpuestos objetan a la convicción a que llega el Juez Sentenciador, de estimar autores del delito y las faltas enjuiciados a ambos acusados, que se haya sustentado en la declaración de los Mossos de Escuadra, quienes no presencian los hechos, y en la testifical de DON Luis Andrés , quien los contempla a distancia, parcialmente, incurriendo en contradicciones, poniéndose de manifiesto la ausencia del testimonio de las víctimas quienes no sólo no comparecieron al acto del juicio oral, sino que sólo una de ellas prestó declaración en sede de Instrucción, sin que esa declaración revista los requisitos y elementos precisos para poder ser tenida con los efectos y eficacia de prueba preconstituida.

En efecto, las víctimas no comparecieron al acto del juicio oral, lo que convierte la declaración de los agentes de los Mossos en testimonios de referencia. Ahora bien, en estos supuestos, cuando la declaración de los agentes verse sobre hechos que no presenciaron, siendo su conocimiento de referencia por las manifestaciones de un tercero, puede valorarse su declaración como cualquier otro testimonio en lo que concierne a los hechos objeto de enjuiciamiento que hayan apreciado directamente, (estado de nerviosismo de las víctimas, lesiones externas que presentasen...) así como en cuanto a los hechos relativos a la fiabilidad o validez de otra prueba, no siendo viable, como no podría ser de otra forma, que el testigo de referencia se utilice para sustituir al testigo directo. Por ello, el valor del testigo de referencia, o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o es el de prueba subsidiaria para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo.

Pues bien, en el supuesto de hecho enjuiciado, el testigo de los agentes de los Mossos, es valorado para obtener el convencimiento que conduce a la condena, en primer lugar como complementario de la declaración del testigo Sr. Luis Andrés , y en segundo lugar, como subsidiario de la declaración de las víctimas, quienes no pudieron ser citadas al acto del juicio pese a los denodados intentos de citación efectuados por el Juzgado Sentenciador. En efecto, Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate, diligencia que sin duda se ha observado escrupulosamente en las diligencias citación practicadas en las actuaciones.

Por lo expuesto, ninguna objeción puede hacerse a la validez de las pruebas en las que se sustenta el convencimiento sobre la certeza objetiva de la hipótesis de la acusación, ni a las condiciones de contradicción y publicidad en las que se efectuó el debate sobre las mismas. El motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO.- En segundo lugar, los recursos de apelación interpuestos contra sentencia atacada, esgrimen el error en la valoración de las pruebas ya que en cuanto al testimonio del señor Luis Andrés , se afirma incurre en numerosas contradicciones, a saber, que solo ve parcialmente los hechos, y a una elevada distancia; en cuanto a los agentes actuantes, se argumenta, su naturaleza de testigos de referencia, y las dificultades de comprensión por su desconocimiento del idioma en que se expresaban las víctimas.

Lo primero que debe de señalarse es que el órgano de apelación carece de la inmediación de que disfrutó el juez de instancia ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios desplegados ante ella, oyó directamente a quienes declararon en su presencia en sus distintas calidades en aquel acto y les vio a todos; de ahí la preeminencia del acto del juicio sobre cualesquiera otras actuaciones a lo largo del proceso para la correcta formación de la convicción, sin que el tribunal de alzada pueda sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva de valorar la prueba que presenció, debiéndose ceñir la tarea de la segunda instancia a sentar la existencia o no de una actividad probatoria licita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

Así, el error en la valoración de la prueba propiamente dicho se dará únicamente cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en medios probatorios y además en aquellos supuestos en los que efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la prueba sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, y entonces si podrá ser revisada en la alzada. Esta es la conclusión que se extrae de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando en su Sentencia de 20 de Septiembre de 2.000 indica que "la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial".-

Sentado lo que antecede solo cabe concluir en que nos encontramos ante una discrepancia en la valoración de la prueba practicada, que debe ser rechazada, ya que el estudio detenido de los medios de prueba practicados en estas actuaciones pone de manifiesto que no ha habido error en el Juez a quo al valorar la prueba practicada, puesto que aunque los dos acusados que ante el juez de instrucción negaron haber cometido los hechos imputados, y en el acto del juicio oral se acogieron a su derecho a no declarar, los agentes nº NUM002 y NUM003 , que atendieron a las víctimas, asistidos por él agente número NUM004 , (que si entendía el idioma de las víctimas) explicaron con claridad y precisión, que las víctimas le refirieron haber sido atracados, que les rociaron la cara con una espray, y que les robaron dinero, y efectivamente se comprobó por la testifical del agente número NUM005 que a los acusados, cuyas características físicas coincidían con las facilitadas por las víctimas y el testigo, se les intervino precisamente un bote de espray, y una cantidad de dinero consistente en un billete de 20 € y otro de 10. A lo anterior debe añadirse la prueba consistente en la testifical de DON Luis Andrés , quien explicó haber visto un forcejeo entre varias personas, y a unos 50 m como tres de ellos salían corriendo, dándose cuenta de que había sido un atraco, explicó que no había nadie más en la calle, y que salió en su motocicleta en persecución de los autores fijándose tanto en la ropa que llevaban como en su rostro, ratificando que eran las tres personas posteriormente detenidos por los agentes actuantes. Pues bien, siendo evidente los hechos suceden deprisa y que en efecto no sólo los presencia parcialmente, no se aprecian contradicciones sustanciales en su declaración, puesta a en relación con sus anteriores manifestaciones, al menos con la relevancia que pretende la defensa.

En definitiva, y por todo lo expuesto debe racionalmente concluirse afirmando que el juez a quo ha contado con prueba suficiente para llegar a la convicción de que el acusado realizo los hechos por los que viene condenado.

QUINTO.- La defensa del acusado Sixto ha alegadola indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 242 ya que a su patrocinado no se le intervino instrumento peligroso alguno. En tal sentido es cierto que de lo actuado consta que fue al coacusado Rosendo a quien se le intervino el medio peligroso utilizado en la perpetración del delito, sin embargo no es menos cierto que el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma, por lo que el motivo de impugnación debe ser rechazado.

Se denuncia por ambos apelantes, la inaplicación del apartado 3 del artículo 242 del Código Penal . La agravación por el medio peligroso supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad para defenderse. El medio o arma debe ser un instrumento objetivamente peligroso y susceptible de causar daños a la vida a la integridad o a la salud del sujeto pasivo, de tal manera que impida o menoscabe la posibilidad de defensa del perjudicado e impida una voluntad contraria al desapoderamiento; así fijada la cuestión, no cabe duda que el espray empleado en el caso de autos causó lesiones a las víctimas y favoreció la fuga de los recurrentes. El motivo debe perecer.

SEXTO.- Denuncia la representación procesal del acusado Rosendo la inaplicación de la atenuante prevista en el apartado 1 del artículo 21 del Código Penal . Para que sea de aplicación la atenuante que la defensa considera incorrectamente denegada por el Juzgador a quo, no basta la simple condición de drogadicto, que parece desprenderse del parte de asistencia al detenido, lo que importa es el efecto que la drogadicción hubiere producido en la inteligencia o voluntad del sujeto de modo que en el momento de la comisión del hecho, sus facultades se encontraran disminuidas de modo relevante. No consta en este caso base patológica, ni disminución notoria de las facultades volitivas e intelectivas, sino solo se refiere un cuadro de ansiedad asociado a politoxicomanía. El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosendo y D°. Sixto contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 643/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-