Sentencia Penal Nº 527/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 30/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de diciembre de 2013.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y publico ante esta Audiencia Provincial , el Procedimiento sumario ordinario número 0000030/2013 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Granadilla, por el presunto delito de homicidio intentado y quebrantamiento, contra D. Benjamín , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. YASMINA FERNANDEZ GOMEZ y defendido D. PABLO PERAMATO HERNANDEZ, siendo ponente D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 , 16 y 62, con las agravantes de reincidencia y mixta de parentesco, así como de un delito continuado quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del Código Penal , del que sería responsable el acusado Benjamín . Por estos delitos solicitó, por el primero de ellos, la pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibiciones de aproximación a la víctima y de comunicación por tiempo de diez años y costas; por el delito continuado de quebrantamiento solicitó el cumplimiento de una pena de un año de prisión y costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó el pago de una indemnización de 600 euros por las lesiones impeditivas, 500 euros por los días de hospitalización, 10.000 euros por los daños morales y secuelas, con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los tratamientos psiquiátricos o psicológicos especializados, más los gastos médico-farmacéuticos que acredite. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos en los mismos términos, adhiriéndose a la calificación presentada por el Ministerio Fiscal.

3º- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución del acusado, negando su participación delictiva y consideró que a lo sumo los hechos podrían ser constitutivos de un delito de lesiones imprudentes, con aplicación de la atenuante 5 del artículo 21 del Código Penal , sin la agravante de parentesco. Asimismo, invocó como excusa absolutoria el desistimiento voluntario de la acción.

4º.- El acusado se encuentra privado de libertad en esta causa desde el día 27 de marzo de 2011. Durante este tiempo ha estado también cumpliendo la condena impuesta por este Tribunal, pena de dos años de prisión impuesta por un delito de lesiones y cumplida entre el 14 de mayo de 2010 y el 12 de mayo de 2012.

1º.- El acusado Benjamín es mayor de edad y fue condenado como autor de un delito de homicidio por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a la pena de 20 años de prisión en sentencia firme de fecha 18 de enero de 1995 .

2º.- En el año 1999 inició una relación sentimental con Rocío y se casó con ella en el año 2005, teniendo dos hijos en común. Desde el día 5 de febrero de 2013 se encuentran divorciados.

3º.- Por auto de fecha 30 de abril de 2009, en diligencias seguidas por malos tratos y amenazas, el Juzgado de Instrucción de Valverde de El Hierro acordó una orden de protección que prohibía a Benjamín aproximarse y comunicarse con Rocío a menos de quinientos metros. La resolución fue notificada y era conocida por el interesado.

4º.- Sobre las 11 horas del día 27 de marzo de 2011, en el municipio de Frontera, isla de El Hierro, Benjamín que conocía la llegada de Rocío a la isla, se aproximó a ésta cuando tenía el coche estacionado en la calle Artero, diciéndole que tenía que hablar con ella y dejarle ver a la niña, ante esta situación Rocío tuvo que alejarse en el vehículo.

5º.- El mismo día 27 de marzo de 2011, ya sobre las 14 horas, Rocío con su hija pequeña y acompañada de una amiga se acercó a unas cuadras situadas entre los términos de Belgara y las Lapas, donde pretendía dar de comer a unos caballos.

En un momento dado, el acusado que se había aproximado hasta el lugar, cuando Rocío salía de una de las cuadras, la acometió de forma sorpresiva, sin darle tiempo para reaccionar defensivamente, con intención de causarle la muerte le clavó varias veces un cuchillo (de 8 cm de hoja) causándole heridas en el costado izquierdo y en el rostro.

6º.- Tras este primer ataque Rocío intentó quitarle el cuchillo, al tiempo que le suplicaba por su vida, le dijo que todavía lo quería y que le llevara al médico. Ante estas palabras el acusado cesó en su actitud de agresión, entregó el cuchillo a Rocío , la cogió en brazos con intención de socorrerla y comenzó a caminar con ella en brazos. Durante este trayecto a pie Benjamín arrojó al suelo una segunda arma, una pequeña hacha. En un momento dado, Rocío que sentía síntoma de asfixia, le pidió que la dejara en el suelo ya que le costaba respirar. El acusado así lo hizo y se alejó con idea de ir a buscar su vehículo, estacionado en las inmediaciones. En el trayecto se encontró con Victorio , pareja de Rocío en la fecha de los hechos y otro amigo, que finalmente procedieron a detenerlo y a socorrerla.

7º.- Debido a esta agresión Rocío resultó con lesiones presentando una herida incisa en la cara interna del antebrazo izquierdo, otra herida penetrante en la región axilar izquierda y en la región torácica, además de otra en la zona facial paranasal izquierda. La herida en la zona axilar, sexto espacio intercostal izquierdo, afectó al pulmón, le produjo un abundante enfisema subcutáneo y drenaje pleural de líquido hemático. Para su curación precisó asistencia médica, con tratamiento médico y quirúrgico consistente en pleurotomia, debido al hemoneumotorax izquierdo que le produjo un compromiso vital. También precisó sutura en las heridas sufridas en el antebrazo izquierdo, puntos de aproximación en la herida incisa de la nariz y psicoterapia.

Tardó en curar 14 días, con cuatro de hospitalización, tiempo durante el cual estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Como secuela le queda una cicatriz en línea media axilar izquierda de tres centímetros, de 1,5 centímetros en la flexión axilar anterior, otra de 3 cm a nivel para esternal, una cicatriz de 4 cm en el brazo izquierdo, con un perjuicio estético ligero. También presenta un trastorno depresivo reactivo medio.

8º.- Una vez que el acusado Benjamín ingresara en prisión, pese a tener impuestas prohibiciones de aproximación y de comunicación, desde el 28 de abril hasta el 14 de noviembre de 2011 le remitió un total de 149 cartas. Para hacérselas llegar utilizó a distintas personas, en particular a su padre 'ex suegro de Rocío ' que le entregó estas misivas.

9º.- Benjamín al tiempo de los hechos presentaba un trastorno límite de personalidad, si bien no tiene afectada su capacidad para comprender el alcance de sus actos y obrar en función de este conocimiento.

Fundamentos

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- Si bien el relato de hechos probados se construye a partir de la declaración de la testigo-víctima, debe observarse que, en el caso analizado, de todos los hechos expuestos, con significación penal, existen no solamente simples elementos o indicios de corroboración, sino también pruebas directas que confirman la realidad de los hechos denunciados, por lo que no se trata evidentemente de una prueba única de los hechos de la acusación. No obstante, la declaración de la agredida es absolutamente fiable, dado que pese a existir una denuncia anterior y probablemente otros conflictos personales, ni en su actitud al exponer los hechos, ni en su conducta procesal se observan elementos que permitan dudad de su credibilidad, máxime cuando su declaración va a permitir (por encima de lo declarado por el procesado) tener en cuenta datos que pueden producir un efecto favorable al acusado, con posibilidad de aplicar la excusa absolutoria derivada del desistimiento de su acción. Por lo demás su declaración ha sido coherente y se ha mantenido durante las distintas fases del proceso en los elementos sustanciales, tanto con relación a los hechos que definen los quebrantamientos de medidas cautelares como en la relatar la propia agresión.

2º.- En cuanto la existencia de medidas cautelares, si bien no se ha aportado a la causa excesiva información y documentación sobre el procedimiento inicial (de 2009) en el que se imponen estas prohibiciones, la información suministrada por la Guardia Civil sobre este proceso y sus medidas, junto con las copias unidas a la causa (folios 59 y siguientes) así como las unidas a la causa en los folios 416 y siguientes con inclusión de copia de la sentencia dictada en dicho procedimiento, datos ratificados en juicio por el testigo NUM000 sobre la constancia de una orden de protección en vigor al tiempo de los hechos. Todo ello con el reconocimiento expreso del propio acusado, que manifiesta en juicio que era consciente de estas prohibiciones, resultan prueba suficiente como para considerar probado este hecho. Por lo demás, el primer quebrantamiento, en la puerta de un bar cuando Rocío estaba en el interior del coche, no es expresamente negado por el acusado, lo describe la denunciante y corrobora este dato el testigo Carmelo quien los vio conversando delante del establecimiento.

3º.- El segundo encuentro se produce ya en la zona de las cuadras cuando se materializa también la agresión física contra Rocío . El suceso es narrado por la propia víctima que especifica en juicio cómo se produjo el ataque de Benjamín , sin mediar prácticamente palabra y sin que, por lo sorpresivo de su aparición y rapidez en el acometimiento, tuviera alguna capacidad de reacción. También relata que profirió expresiones manifestando su intención de matarla y cómo se producen sus lesiones. Estos hechos cuentan con un testigo presencial, María Purificación , que vio cómo se abalanzaba sobre ella, después de salir de la cuadra y apreció también que le dio dos cuchilladas. También esta testigo tenía conocimiento del encuentro producido unas horas antes, si bien por referencias de Rocío .

Al lugar de los hechos acudieron también los testigos Victorio , que mantenía una relación sentimental con Rocío al tiempo de los hechos y Ildefonso , pareja de María Purificación , y de profesión Guardia Civil. Ambos acuden al lugar advertidos por María Purificación , produciéndose un encuentro en la carretera de acceso a las cuadras con el propio Benjamín . Ambos relatan éstas circunstancias y cómo se produce la detención del imputado y el auxilio prestado a Rocío .

4º.- Siguiendo con el examen de los hechos, en función de que por la acusación se imputa un delito de homicidio, a falta de una declaración o reconocimiento expreso de esta intención criminal por parte del agente, es necesario inferir esta intencionalidad de los datos y evidencias concurrentes en el caso. Así, en este punto partiendo de la reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, en un cuerpo doctrinal, recogido, entre otras muchas, en sentencias de 17 de enero , 22 y 25 de marzo , 17 y 24 abril , 8 de mayo , 13 de junio 26 de julio y 11 y 26 de septiembre de 2000 , todas ellas invocadas en la sentencia de 9 de julio de 2001 , se ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia del ánimo homicida, en la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, concomitantes y subsiguientes a la realización del hecho que puedan arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Según esta doctrina, los elementos inferenciales para desenmascarar las intenciones del sujeto agente, sin ánimo de exhaustividad, son los siguientes: a) relaciones existentes entre el autor y la víctima; b)personalidades respectivas del agresor y del agredido; c) actitudes e incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; e) condiciones de espacio, tiempo y lugar; f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar; g) lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de carácter más o menos vital; h) insistencia o reiteración en los actos agresivos; I) conducta posterior del autor.

En el caso tratado concurren una pluralidad de estas variables, alguna de ellas, como ya indicaremos, con mayor intensidad. Sobre las relaciones previas entre agresor y agredido, se destaca la situación de ruptura de la pareja, algún conflicto con relación a las hijas comunes, sin obviar también que la víctima se encuentra en la fecha de los hechos con una nueva pareja, después de su separación del acusado. Tampoco puede obviarse la naturaleza violenta del imputado, que ya fue condenado hace unos años por un delito de homicidio otro de lesiones y que cuenta con una medida de alejamiento impuesta en un proceso penal por violencia sobre su pareja. Al margen de ello, las circunstancias que concurren en la agresión, las características del arma, los puntos del cuerpo hacia los que se dirige el cuchillo, en el costado izquierdo, la fuerza de los golpes, de modo que una de las heridas llega a lesionar el pulmón, la repetición de las agresiones en la misma zona corporal y el anuncio o amenaza que vierte en el momento de la ejecución, llevan a considerar que efectivamente existió este ánimo homicida.

5º- A partir de la propia declaración de la víctima se extraen también los elementos probatorios para tomar en consideración el desistimiento en la ejecución del homicidio, en la forma que se describe en los hechos probados. En este punto la narración de la víctima, igualmente muy descriptiva, permite conocer de qué forma cesa el agresor en su comportamiento y los hechos posteriores cuando la lleva en brazos y la traslada del lugar. Estos movimientos coinciden con los datos que fueron comprobados en el atestado policial, en la inspección ocular y a través de las fotografías incorporadas al sumario, folios 190 y siguientes, en las que se ubican los distintos puntos de interés.

6º.- En lo que refiere a los quebrantamientos de las medidas cautelares, acordadas en este mismo procedimiento, aparte la declaración de la víctima y del detalle en la causa de las misivas recibidas, se cuenta también con la declaración del testigo Jose Augusto , esposo de la madre del acusado, quien fue utilizado por el propio Benjamín como vehículo para hacer llegar estas cartas a Rocío , pese a existir una prohibición de comunicaciones debidamente notificada al procesado. Igualmente, el agente de la Guardia Civil NUM001 declaró en juicio sobre estos hechos, hizo referencia al número de cartas comprobados, en torno a 150, con diferentes destinatarios.

7º.- Con relación a otras circunstancias concurrente, el médico forense informó en juicio con detalle sobre las lesiones sufridas por la agredida, su ubicación, gravedad y alcance necesarios, datos también valorables al efecto de fijar la responsabilidad civil. También informó sobre el trastorno de personalidad observado en el acusado, ratificando el contenido de su dictamen en el que no se apreció al tiempo de los hechos enfermedad o anomalía que hubiera alterado las facultades del procesado, su aptitud para comprender la ilicitud de su conducta o para actuar conforme a esta comprensión.

En cuanto a otras circunstancias, sobre la naturaleza y características del arma, los agentes de la Guardia Civil explicaron el punto de recogida del cuchillo, en las inmediaciones del lugar, este dato se refleja e ilustra documentalmente en la causa, así como las características del arma, su peligrosidad manifestada en las graves lesiones que causó. También se interviene otro instrumento, que no fue empleado en la agresión, una pequeña hacha, también intervenida y documentada en el sumario.

Todos estos datos, objeto de inspecciones oculares ratificadas por los testigos, agentes de la Guardia Civil, permiten hacerse una mejor composición de los hechos y de la información suministrada en las restantes pruebas personales.

8º.- Por último, en cuanto refiere a la valoración probatoria, las explicaciones del acusado, aunque contienen un reconocimiento implícito del hecho principal relativo a haber causado las heridas que presentaba Rocío , distan de mucho de ser un reconocimiento de los hechos. En esta versíon, que no guarda coincidencia con la ofrecida en su primera declaración en el sumario (folio 84), trata de situar a la pareja de Rocío en el lugar del crimen, así como también al otro amigo. Tan novedosa explicación es absolutamente infundada y no existe evidencia alguna de que así fuera. Más inverosimil es la explicación ofrecida sobre la forma de producirse las lesiones, como si fuera por accidente y sin intención. Paradójicamente, si atendieramos a su versión de los hechos, habrían de excluirse del relato de hechos probados sus comportamientos posteriores, tendentes a justificar el eventual desistimiento activo que protagonizó y sus efectos penales, datos que en esencia se extraen de la declaración de la testigo-víctima, debidamente cotejado con el resto de evidencias expuestas en el curso de la investigación.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1º.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito asesinato, en tentativa, de los artículos 138 y 139.1 del Código Penal . Según se desprende de la descripción contenida en el apartado fáctico de esta resolución y conforme a los criterios seguidos en la valoración de la prueba, se infiere que el comportamiento protagonizado por el procesado, al agredir a su esposa empleando un cuchillo, por las circunstancias del arma, apta para generar heridas mortales que efectivamente causó, por el lugar en que se causan las lesiones, la repetición de golpes en zona vital y por las circunstancias generales de la agresión, el contexto en que se producen, efectivamente se causaron con dolo homicida, por breve que pudiera haber sido su manifestación, dolo que según estos datos debe considerarse como directo, dirigido a causar intencionadamente la muerte de su esposa.

Esta acción delictiva se encuentra cualificada, al concurrir la circunstancia de alevosía que conduce a asumir inicialmente la calificación de asesinato, al haberse ejecutado la acción criminal en circunstancias y valiéndose conscientemente de un procedimiento en la ejecución, dirigido directamente a garantizar el resultado criminal, sin riesgo para el agente proveniente de la defensa de la persona ofendida. Como ya se ha expresado al analizar la prueba practicada, el acometimiento se produce de forma sorpresiva, con un ataque inmediato, que limita muy sensiblemente la posibilidad de reacción de la víctima. En suma a partir de estas consideraciones, la conducta descrita en el hecho probado 5º.

2º.- Cuestión distinta es la que pueda derivar del ulterior comportamiento del acusado y de su significación penal, una vez que resulta acreditado el desistimiento voluntario de su acción, respecto de una conducta calificada de delito intentado, por su ejecución imperfecta al no haberse producido el resultado criminal. En el vigente Código Penal, dispone el art. 16 2 º que está exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. Como queda reflejado en este enunciado, el Código distingue, por tanto, entre el desistimiento 'pasivo' que consiste en que el agente no concluye voluntariamente los actos de ejecución y el desistimiento 'activo' cuando el agente agota todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar o neutralizar el efecto delictivo de la acción ejecutada. No obstante, en un comportamiento delictivo como el descrito en la causa, consistente en un delito de homicidio intentado, si bien el desistimiento pasivo puede ser suficiente para producir este efecto jurídico de excusa absolutoria por el delito primeramente intentado cuando la tentativa es inacabada, las consecuencias deben ser diferentes en el caso de la tentativa acabada, de tal forma que si el autor del hecho ha ejecutado todos los actos del delito que podrían producir el resultado criminal (en este caso la muerte) y ésta no se ha causado, no resultará suficiente el mero desistimiento voluntario pasivo, si no viene acompañado de una actividad contraria, tendente a evitar o neutralizar la consecuencia delictiva de la acción ejecutada. De otra forma bastaría con que el autor de un homicidio desistiera de su acción, aun cuando ya hubiera causado lesiones mortales a su víctima, para ampararse en la excusa absolutoria derivada de un desistimiento pasivo. En un caso como el aquí tratado supondría que la mera pasividad del autor de la agresión podría conllevar el efecto del desistimiento cuando ya ha ejecutado actos suficientes para obtener el resultado delictivo. Por ello, en estos supuestos, partiendo del propio enunciado legal 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito,' la acción principal constitutiva de delito obliga a desarrollar una actividad que tienda a impedir la consumación del delito, efecto que no se produce con la simple pasividad del agresor que ya ha causado heridas mortales a la víctima.

Sin embargo, en el caso analizado el desistimiento del acusado viene acompañado inmediatamente de un comportamiento dirigido a socorrerla, así se materializa cuando recorre un trecho del camino con ella en brazos, todo indica que con intención de llevarla a un centro médico, aunque luego deba dejarla en el suelo cuando ésta le manifiesta que tenía dificultades para respirar, posiblemente por el hecho de ser trasladada de esta forma. A partir de este momento la intención del procesado es la de buscar su coche para trasladarla en el vehículo, aunque finalmente no es él quien la socorre cuando se produce el encuentro con la pareja de la víctima y otro amigo, entablándose una pelea entre los dos primeros. En estas circunstancias es cuando la agredida es auxiliada por terceras personas, dato que no impide valorar la eficacia exculpatoria, con relación al asesinato intentado, de la acción protagonizada por el acusado, cuya utilidad o efectividad no puede ponerse en entredicho aunque finalmente fuera socorrida por sujetos distintos. Aunque la excusa absolutoria concierne al delito de asesinato intentado, ello no impide la condena del acusado por los actos ejecutados, en la medida que pueden ser constitutivos de otro delito (artículo 16.2 in fine), en concreto de unas lesiones consumadas.

3º.- Como se expone en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 520/2013 de 19 de junio , 'la jurisprudencia de la propia Sala (SSTS 1043/1999 de 25 de Junio , 197/2000 , 1270/2006 de 13 de Noviembre , 527/2009 de 22 de Mayo , 456/2009 de 27 de Abril , 804/2010 de 24 de Septiembre , entre otras) en los delitos contra la vida el desistimiento tiene como consecuencia que lo que era calificado con la legislación anterior como delito de homicidio o asesinato en grado de tentativa, ahora se califica como delito de lesiones consumadas, aunque el dolo inicial del agente fuese homicida'. Se dice en este precedente 'que la razón principal que justifica esta regulación es político-criminal por estimar que promueve en el agente conductas que evitan la consumación de la lesión al bien jurídico protegido por el tipo, y que es una normativa que dispone de una base material porque la aplicación de la pena del delito desistido por el propio agente sería contraria a los principios que informan el sistema de justicia penal como el de mínima intervención, necesidad de pena y proporcionalidad de la respuesta'. En consecuencia, ésto nos lleva a la calificación de los hechos expuestos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , al haber causado el agresor intencionadamente heridas que precisaron tratamiento médico y quirúrgico, descrito en los hechos probados. Además, concurren en el caso circunstancias que permiten considerar la agravación prevista en el artículo 148 del Código Penal, en concreto la del párrafo primero por uso de armas o instrumentos peligrosos para la salud física, aunque también concurre, como ya se ha valorado, la circunstancia del número segundo (alevosía) y la fundada en la relación de pareja entre el agresor y su víctima, 4º de este precepto legal , circunstancias éstas (las dos últimas) que, en el presente caso, deberán operar como circunstancias genéricas, en la forma que posteriormente se expondrá, utilizándose la primera (uso de armas) como específica para configurar el tipo penal agravado.

4º.- Los hechos enjuiciados son también constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de medidas cautelares, tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal . El conjunto de comportamientos que dan lugar a esta calificación de un único delito continuado por parte de las acusaciones se producen, sin embargo, en ocasiones y situaciones distintas. Así, en el día de los hechos, se producen dos comportamientos, entre los que median varias horas que darían lugar ya a esta calificación. Pero además se ha declarado probado (nº 8) el hecho contenido en los escritos de acusación, consistente en numerosas violaciones de la prohibición de comunicación todavía vigentes, infringiendo estas prohibiciones cuando ya el acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa, entendemos que en ocasión o situación también diferente. No obstante, la inicial calificación de los hechos como dos delitos de quebrantamiento de medidas, fue sustituida en las conclusiones definitivas como acusación por un solo delito, a la que debe constreñirse la condena de este Tribunal en aplicación del principio acusatorio. En suma, los hechos describen una pluralidad de conductas en la que sustentar esta calificación jurídica, al haber protagonizado el imputado estos comportamientos, siendo consciente de la existencia de órdenes de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima, acordadas en procedimientos penales, medidas cautelares que quebranta en la forma expuesta en los hechos probados, por lo que los enjuiciados integran el delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto en el artículo 468.2 del Código Penal , al haber quebrantado conscientemente el acusado las prohibiciones impuestas como medida cautelar. Todo ello en la forma descrita en el apartado de hechos probados y con las circunstancias valoradas al analizar la prueba de cargo relacionada con esta imputación.

5º.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal concurrentes, en la comisión del delito de lesiones se aprecian como circunstancias las agravantes de alevosía y de parentesco.

La primera de ellas, como agravante genérica 22.1 del CP, se aprecia en base a lo argumentado anteriormente, sobre la existencia de una ejecución de la agresión sorpresiva, ejecutada en la ocasión descrita cuando la víctima no esperaba el ataque, ni tuvo tiempo suficiente para articular algún tipo de reacción defensiva.

Concurre también en la comisión de este delito la agravante de parentesco, artículo 23 del Código Penal , al haberse cometido el hecho sobre su cónyuge o sobre quien lo había sido, cumpliéndose la definición legal de parentesco, a efectos de la circunstancia mixta, y por tratarse de un delito contra la integridad física que daña un bien jurídico personal.

En cuanto a la agravante de reincidencia, debe significarse que en los escritos acusatorios, únicamente se recoge una condena por homicidio como dato para apoyar esta pretensión. Sin embargo, sancionables los hechos como constitutivos de un delito de lesiones y no de homicidio o asesinato, dada la redacción vigente de la agravante de reincidencia, su aplicación exige la concurrencia de un elemento relacional entre el delito cometido y el antecedente, de tal forma que ambos tipos penales deben estar comprendidos en un mismo título y, además, ser delitos de la misma naturaleza. Esta configuración de la circunstancia lleva a dotar carácter de agravante, exclusivamente, a la llamada reincidencia específica. Así, la relación exigida ahora para la reincidencia pretende ser cualitativa y asegurar una cierta semejanza entre los hechos, de tal forma que donde anteriormente sólo se exigía para la reincidencia específica que los delitos en juego estuviesen comprendidos en el mismo Capítulo, ahora bastará que los delitos estén comprendidos en un mismo título, pero exigiendo, sin embargo, que los hechos sean de la misma naturaleza. El primero de estos requisitos, más formal, lleva a que carezcan de esta relación los delitos de homicidio y lesiones, por encontrarse en distintos títulos. No obstante, aunque descartada la condena por el delito contra la vida la cuestión carezca ya de incidencia práctica, debe ponerse de manifiesto que pese a constatarse en la hoja histórico penal el referido precedente, con una pena de veinte años anotada como de prisión por un delito de homicidio, considerado este dato junto con la fecha de la sentencia firme (año 1995), la ausencia de información sobre la misma puede plantear algunas reservas sobre la vigencia de este antecedente al tiempo de estos hechos. Ciertamente, la condena parece larga pero a tenor de los datos biográficos del procesado que subyacen en la causa, se encuentra en libertad desde hace bastantes años, hasta el punto de constarle cometido un delito contra la seguridad en el tráfico en el año 2000, además de otro delito de lesiones cometido posteriormente también en la isla de Hierro. Si a todo ello se le une que la fecha de comisión del delito fue en el año 1992 (dato al que se alude en el atestado policial), el delito se juzgó conforme al Código de 1973, con posibilidad de redención ordinaria e incluso extraordinaria, computables hasta la fecha de vigencia del nuevo Código aun en caso de reducción favorable de la pena por retroactividad de la nueva norma. Con estos datos no cabe excluir que la duración efectiva de la misma se hubiera reducido considerablemente, pudiendo haber transcurrido, en hipótesis, el plazo del artículo 136 del Código Penal , incluso antes de recaer sentencia firme en la condena impuesta por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, pronunciamiento que habría interrumpido el cómputo de la cancelación.

Con relación a este último antecedente, la condena impuesta por un delito de lesiones en sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial, aunque este dato consta en la hoja histórico penal aportada a la causa, se consigna en el sumario que al tiempo de los hechos esta pena de dos años se encontraba en ejecución -folio 28 de las diligencias-(como así le consta también a este Tribunal responsable de su ejecución), lo cierto es que, a nuestro entender, no puede valorarse este precedente a los fines de incorporar una tercera circunstancia agravante, por reincidencia, a esta nueva condena por lesiones, en la medida que tal circunstancia fáctica (la referencia a una condena anterior por este delito) no consta en los escritos de acusación. Por tal motivo, en estricta observancia del principio acusatorio, que impediría aplicar una circunstancia agravante no invocada por las partes o sustentada en hechos que tampoco han sido expresamente alegados, no puede tenerse en cuenta este dato como base de esta circunstancia modificativa, al margen de la relevancia que pueda atribuirse al evaluar la condición personal del acusado en la individualización de la pena principal privativa de libertad, o su peligrosidad criminal en la determinación de las penas accesorias.

Siguiendo con el apartado de las circunstancias modificativas, en la ejecución de estos hechos no se aprecia ninguna circunstancia atenuante. En el plano de las que pueda afectar a su imputabilidad, en lo que refiere a la situación del acusado al tiempo de los hechos, no se aprecia limitación alguna que condicione su capacidad para entender la naturaleza delictiva de los hechos o para dirigir su conducta de acuerdo con este entendimiento.

Por lo demás, la conducta del acusado tendente a evitar o paliar el resultado delictivo, ha sido ya considerada jurídicamente para argumentar la excusa absolutoria derivada de su desistimiento activo. No puede por ello integrar también una posible atenuante de reparación del daño, quinta del artículo 21 del Código Penal .

6º.- Para la individualización de la pena, debe atenderse a las reglas del artículo 66 del Código Penal , aun cuando en este caso, debemos también hacer expresa referencia al artículo 67 , así como a la jurisprudencia que lo ha venido interpretando. En el mencionado precepto, se establece que las circunstancias del artículo anterior (66) no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. Atendiendo al juego de ambos preceptos, debemos observar que en el presente caso, concurren varias circunstancias agravatorias del delito, art. 148: la primera por uso de armas, la segunda por alevosía y la tercera, cuarta en los apartados del Código, por la relación conyugal. La primera de ellas es específica, para permitir la agravación del delito y las otras dos, aun definidas en el tipo especial, coinciden también con circunstancias agravantes genéricas, 22.2 y 23 del CP. El delito de lesiones debe entenderse cualificado por el concurso de la primera de las circunstancias (148.1ª), en tanto que deben valorarse las otras dos, alevosía y parentesco, como agravantes genéricas para la individualización de las penas. Esta solución, en un supuesto análogo, ha sido seguida en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 16 de febrero de 2007 , con una interpretación del comentado precepto, artículo 66 , reiterada en otras sentencias (18 de octubre de 2007 y 22 de julio de 2010 ). La cuestión ha vuelto a ser tratada en fecha más reciente, en la STS 520 19 de junio, con referencia a otros precedentes de la Sala Penal del Tribunal Supremo, al abordar la cuestión relativa a la especificidad del artículo 148 y a la compatibilidad entre la primera de las agravaciones genéricas por uso de armas y la alevosía, con alusión también a la doctrina del propio Tribunal, recogida en la STS. 1348/2009, de 30 de diciembre , entre otras, en el sentido de considerar que la especificidad del art. 148 del Código Penal determina que cuando concurre la circunstancia agravatoria de alevosía, pero resulta inoperante por la concurrencia del subtipo del núm. 1º (empleo de medios peligrosos), dicha circunstancia debe funcionar para alcanzar toda la eficacia punitiva que el Legislador le atribuye en el Código, como agravante genérica. Insiste el Tribunal Supremo en que ' no existe ninguna norma en el Código Penal, que, ante la estructura de un tipo cualificado mixto alternativo, niegue a las circunstancias que resulten anodinas o innecesarias para alumbrar dicho subtipo, la posibilidad de actuar como agravantes genéricas si realmente se hallan simultáneamente previstas en el art. 22 del Código, por lo que la alevosía no se subsume en el subtipo agravado de lesiones del art. 148 .1 CP . Como recuerda la STS. 789/2000 de 5 de mayo , la esencia del art. 148 .1º y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado. Ejecutar la agresión de manera alevosa no se encuentra necesariamente descrito en el tipo, pues es claro que el resultado lesivo ocasionado puede producirse realizando el ataque con alevosía, pero también sin que esta circunstancia concurra, como también es perfectamente posible efectuar la agresión alevosamente sin que sea de aplicación el subtipo agravado ante la ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la víctima ( SSTS. 155/2005 de 15 de febrero , 1348/2009 de 30 de diciembre , 728/2010 de 22 de julio y /2011 de 14 de Abril )'.

Partiendo de estas conclusiones, en la determinación de las penas habrá de estarse a las reglas de individualización previstas en el artículo 148 del Código Penal , por la concurrencia del número primero (empleo de armas o medios peligrosos) con dos circunstancias agravantes genéricas (alevosía y parentesco), sin circunstancias atenuantes. Al no poder aplicarse, por las razones previamente expuestas, la agravante de reincidencia en base a la condena por delito de lesiones precedente, no resulta posible la elevación de pena que correspondería aplicar a la gravedad del caso, según la regla 4ª del número 1 del artículo 66 (precepto que pemite la elevación en grado de la pena), debiendo aplicarse el criterio de exacerbación de la pena impuesto en la regla 3ª del mismo precepto. En base a esta disposición y considerando la gravedad de los hechos, de las lesiones inferidas, del riesgo generado para la vida de la víctima, el concurso de dos circunstancias agravantes y, en lo personal, los antecedentes violentos del imputado, por el conjunto de estos motivos, la pena correspondiente al delito de lesiones debe individualizarse en su máxima extensión de cinco años.

En lo que hace referencia al delito continuado de quebrantamiento de condena, también el tribunal debe pronunciarse dentro de los estrictos términos de la petición acusatoria. Sin embargo, dada la reiteración de comportamientos delictivos que integran el delito continuado, la conducta enjuiciada habría admitido la imposición de la pena en la extensión que determina el artículo 74.1 del Código Penal , es decir con un máximo hasta la mitad de la pena superior correspondiente al delito. No obstante, concretada la pretensión de las acusaciones en el año de prisión por todas estas conductas delictivas, el tribunal no puede traspasar dicho límite aunque legalmente pudiera haberse impuesto. Por esta razón, la pena correspondiente a este delito se fija en un año de prisión. Además, el párrafo segundo del tipo pena alude expresamente a la relación parental para integrar el tipo delictivo, con respecto a la violación de estas prohibiciones impuestas en procesos en los que el ofendido sea precisamente una de las personas mencionadas en el artículo 173.2. En este caso la pena debe individualizarse aplicando la regla sexta del artículo 66.1, por lo que, en suma, reiterando la gravedad del hecho por la repetición de conductas delictivas, la gravedad del quebrantamiento, en especial el aprovechado para ejecutar un delito contra la persona protegida, se reitera la individualización de esta pena en el límite máximo que solicitan las acusaciones.

7º.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en elart. 56 del Código , en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Además, para garantizar la seguridad de la víctima, en atención a la naturaleza de los hechos y a la afectación que en su desarrollo podría suponer cualquier posibilidad de encuentro o contacto con el procesado, se acuerda imponer también como accesoria al delito, la pena prohibición de aproximación y de comunicaciones, por el tiempo máximo previsto en elartículo 57 del Código Penal , imposición que en el precepto legal vigente resulta preceptiva, en cuanto a la prohibición de aproximación, conforme establece el número segundo del citado precepto. Pero además, también debe considerarse como fundamento para la imposición de las penas que la condena se impone por un delito de lesiones agravadas, con un quebrantamiento de medidas cautelares previas de idéntica naturaleza, para garantizar la seguridad de la víctima, en atención a la naturaleza de los hechos y a la afectación que en su desarrollo podría suponer cualquier posibilidad de encuentro o contacto con el procesado. En cuanto a la extensión temporal de esta pena debe alcanzar los cinco años, límite que corresponde a la gravedad del delito, pena que deberá extenderse por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad más el citado tiempo de imposición de la accesoria impropia. En lo referente a la delimitación de su contenido, la distancia de aproximación se fija en los quinientos metros que demandan las partes acusatorias y en cuanto a su objeto, se precisa también que la prohibición de volver al lugar de los hechos se hace extensible al territorio de la isla de El Hierro. Ello en atención a la configuración de la isla, las posibilidades de producirse encuentros más o menos buscados o previstos, así como en consideración a la naturaleza como pena de la indicada medida y al hecho de haberse protagonizado ya otros comportamientos violentos en el mismo territorio, como sucedió ya en la condena por lesiones que fue impuesta por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial o en la existencia de otro procedimiento penal en curso (sentenciado en primera instancia), del que derivaron las primeras medidas cautelares quebrantadas por el acusado, precisamente en el indicado territorio.

8º.- Costas y responsabilidad civil. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso analizado, en atención a las lesiones causadas, tiempo de curación, perjucios estéticos, daños morales, incluido el temor que puede generar en la víctima el hecho de haber sido objeto de un ataque de esta naturaleza por quien era su pareja, se consideran las cantidades solicitadas por las partes como ajustadas e incluso más bien moderadas en atención a la gravedad del daño causado.

En ningún caso puede entenderse renunciado este derecho por parte de la víctima, que no ha renunciado libre y expresamente a percibir las indeminaciones derivadas de estos hechos, que manifiesta ante el Juzgado de Instrucción que reclama por estos hechos y en consecuencia se persona. Todo ello teniendo en cuenta la existencia también de contenidos amenazantes en algunas de las misivas e información que recibió y que ha motivado que se dedujera testimonio en la fase intermedia del proceso para investigar hechos que pudieran haber dado lugar a un delito contra la Administración de Justicia.

9º.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 64 , 68 y 69 de la Ley Orgánica 1/2004 , las prohibiciones impuestas en esta sentencia, de aproximación y de comunicación, deben aplicarse ya como medida cautelar desde el momento de su notificación y requerimiento al acusado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal . El tribunal entiende, de oficio, que estas medidas son necesarias en atención a la manifiesta peligrosidad del imputado, según se infiere de lo anteriormente expuesto, sobre los hechos juzgados y antecedentes del encausado.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- °.- Como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , en las circunstancias expresadas, condenamos al acusado Benjamín a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio derivadas de este hecho.

2°.- Como autor de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 del Código Penal , con las agravantes de alevosía y parentesco, condenamos al acusado Benjamín a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del juicio derivadas de este hecho.

Se le imponen también las prohibiciones de aproximarse a Rocío , a menos de quinientos metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro que frecuente habitualmente, así como también la de ir o permanecer en la isla de El Hierro, lugar de comisión del delito por el mismo tiempo: se le prohíbe también comunicarse por cualquier medio con la víctima Rocío .., en ambos casos (penas de aproximación y comunicación) por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

3°.- Procede abonarle el tiempo en que por este proceso haya estado privado de libertad, siempre que no haya sido hecho efectivo este tiempo en otra causa.

4°.- En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Rocío en 1.100 euros por las lesiones, 10.000 euros por los daños morales y secuelas, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los tratamientos psiquiátricos o psicológicos especializados, gastos médico-farmacéuticos que acredite. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5º.- Las anteriores prohibiciones de aproximación y de comunicación fijadas como pena, operarán como medida cautelar desde la fecha de su notificación y requerimiento al acusado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, la Secretaria Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado- Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.