Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de
Estudio 2000 S.A.(en concepto de Acusación Particular), contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección II, por delitos de insolvencia punible y malversación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Caloto Carpintero; siendo parte recurrida
Julieta
, representada por el Procurador Sr. Martínez Zapatero.
Antecedentes
Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de O Barco de Valdeorras, incoó Procedimiento Abreviado nº 73/2011, seguido por delitos de insolvencia punible y malversación, contra
Julieta ,
y una vez concluso lo remitió a la
Audiencia Provincial de Ourense, Sección II, que con fecha 2 de Diciembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
'ÚNICO: Se declara probado que en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 175/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de El Barco de Valdeorras, a instancia de Estudio 2.000 S.L. frente a la acusada,
Julieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, se acordó en fecha 3 de septiembre de 2007 el embargo de una mercancías propias que la misma tenía en una tienda de deportes sita en la calle Conde Fenosa de dicha localidad, para cubrir el importe de la deuda judicialmente reconocida favor de la ejecutante, que ascendía a la suma de 13.721,91 euros.- En fecha 6 de octubre de 2009 la comisión judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de El Barco de Valdeorras, a instancias de la ejecutante, se personó en el local mencionado, haciendo constar mediante diligencia que desde el exterior se apreciaba que el mismo se encontraba vacío, sin material ni mercancía alguna. Consta acreditado que por el Juzgado de primera Instancia nº 1 de la misma localidad se efectuó diligencia de lanzamiento del mismo local en fecha 23 de julio de 2009, en la que se procedió al cambio de cerradura de la puerta, sin que se llegara a entrar para comprobar si en su interior se encontraba mercancía alguna.- No ha resultado acreditado que la acusada aceptara formalmente el cargo de depositaria y que hubiera sido debidamente instruida sobre las obligaciones y responsabilidades que conllevaba dicho cargo'. (sic)
Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
'FALLO: Que, declarando de oficio las costas del procedimiento, debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada,
Julieta , como autora responsable del delito de malversación, así como del de insolvencia punible que se le imputaban.- Se alzan cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con respecto a la acusada.- Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/víctima, aunque no se haya mostrado parte en la causa'. (sic)
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la Acusación Particular
Estudio 2000, S.A., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Al amparo del
art. 5.4º de la LOPJ .
SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .
TERCERO: Por Infracción de Ley, en base al art. 849.2º LECriminal .
CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851-1 º y 2º LECriminal .
Quinto.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 8 de Junio de 2016.
Fundamentos
Primero.-La
sentencia de 2 de Diciembre de 2015 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Ourense absolvió a
Julieta de los delitos de malversación impropia y de insolvencia punible de que fue acusada en la instancia.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que con ocasión de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido en el Juzgado de Primera Instancia de El Barco de Valdeorras, se acordó el embargo el 3 de Septiembre de 2007 de las mercancías que la absuelta tenía en su tienda de deportes. En la fecha de 6 de Octubre de 2009, se personó la comisión judicial en el local de
Julieta , haciéndose constar desde el exterior, que el local estaba vacío y sin mercancía, y con fecha 23 de Julio de 2009 se procedió al lanzamiento y al cambio de cerradura sin que se llegara a entrar, ni comprobar si en el interior había o no mercancía.
Se concluye el hecho probado diciendo que al nombrarla depositaria judicial no fue debidamente instruida de las obligaciones y responsabilidades en que incurría.
Ha formalizado recurso de casación contra la expresada sentencia absolutoria la entidad
'Estudio 2000 S.A.', recurso que desarrolla a través de
cuatro motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente.
Segundo.-El
primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, por estimar, en síntesis, que
la argumentación de la sentencia que arribó a la absolución es arbitraria, que no se han tenido en cuenta la diligencia de embargo obrante al folio 267 --equivalente al 282 pues existe una doble numeración de folios--. Que en dicha diligencia se le instruyó de las obligaciones en que incurría como depositaria, y que además, posteriormente, tanto en el escrito de su letrado de 24 de Abril de 2008 como en la comparecencia de ella en el Juzgado --ante la petición de cambio de depositario solicitado por el ejecutante y ahora recurrente--, alegó conocer las obligaciones en las que incurría como depositaria.
El Ministerio Fiscal en su informe apoya el motivoinsistiendo en la motivación arbitraria de la sentencia absolutoria al ser la conclusión ilógica y absurda.
Tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal consideran que en esta situación, lo procedente es
declarar la nulidad de la sentencia y celebración de nuevo juicio con otros Magistrados.
El motivo no puede ser admitido, y ello, ya lo anunciamos se va a proyectar sobre el resto de los motivos formalizados.
En relación al delito de
malversación impropia del
art. 435 del Cpenal en la versión dada al tiempo de la comisión de los hechos, se mantienela doctrina de esta Sala en relación a tal delito que se exige que de manera
precisa y concreta, se especifique en el acto de constitución de depositario
la informacióna la persona concernida de las
obligacionesen que incurre y de las
responsabilidades penalesen que puede incurrir.
La doctrina de esta Sala tiene determinado que los
elementos básicos del delito de malversación impropia son los siguientes:
a) Que exista un procedimiento judicial o administrativo.
b) Que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica.
c) Que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas.
d) Que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir.
e) Que el depositario realice un acto de disposición de los
arts. 432 - 434 Cpenal -- SSTS de 9 de Febrero de 1996 ; 20 de Febrero de 1996 ; 22 de Abril de 1997 ;
24 de Septiembre de 1998 ;
18 de Noviembre de 1998 ;
10 de Diciembre de 1998 ;
12 de Febrero de 1999 ;
9 de Marzo de 1999 ;
187/2004 ;
779/2005 ó
1564/2004 --.
Pues bien, como ha declarado la doctrina de
esta Sala --por todas, STS de 18 de Noviembre de 1998 ,
que cita, entre otras, las de 30 de Abril de 1993 ;
14 de Febrero de 1994 ,
26 de Mayo de 1995 y
3 de Octubre de 1996 --, el delito de malversación impropia tipificado en el
art. 435 Cpenal , se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones:
a) La de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público.
b) La de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares.
Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser
muy rigurosa. La jurisprudencia
ha insistido de forma reiteradaen que la formal y expresa instrucción del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del
cambio cualitativo que supone en su status personalel nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos.
En esa misma línea, la
sentencia de esta Sala 654/1999, de 27 de Abril , declara que sobre esta doble ficción se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando, entre ellos, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad. Se hace necesario, consecuentemente, una información precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes.
Pues bien, en el caso contemplado, la cédula de notificación a la absuelta de su condición de depositaria de los bienes embargados, la fecha 4 de Octubre de 2007, obrante a los folios 272 y siguientes de la instrucción, contiene
textualmentelas siguientes prevenciones:
'....En este acto, el procurador de la parte ejecutante interesa que se de por terminada la presente diligencia.
En este acto se le hace saber a Doña
Julieta que se designa depositaria de las mercancías embargadas con las obligaciones reguladas en la LEC debiendo mantener la mercancía a disposición del órgano judicial.
Sin nada más que hacer constar, se da por terminada....'.
Es claro que se está ante una
información claramente genéricay por tanto que
no satisfacelas exigencias que exige la jurisprudencia de la Sala para en base a tal nombramiento e instrucción de responsabilidades penales apreciar el delito de malversación impropia.
Son claramente insuficientes las fórmulas ambiguas o genéricas como la reseñada --
STS 779/2005 y resto de jurisprudencia reseñada--.
Ciertamente que también consta en los autos el escrito del letrado de la persona absuelta en el que se dice que la depositaria conoce las sanciones penales en que puede incurrir por el delito de malversación impropia, y que ella misma, en la comparecencia del día siguiente 25 de Abril --folios 301 y 297--, tras alegar que no piensa cerrar la tienda, manifiesta que no tiene intención de mover la mercancía ni llevarla a ningún otro sitio
'puesto que incurre en delito'.
Tales manifestaciones y alegaciones
no pueden constituir una adición a fin de completarla información incompleta que se le efectuó en el acto de embargo y constitución de depositaria a que se ha hecho referencia, y en este sentido compartimos la argumentación del Tribunal de instancia como se dice en el último párrafo del f.jdco. segundo de la sentencia. Más aún, en el Plenario la absuelta reiteró sus nulos conocimientos jurídicos dada su dedicación a la venta de material deportivo.
Es el representante del sistema judicialque da fe de la constitución del depósito
quien debe instruira la depositaria de sus obligaciones y de las
concretasresponsabilidades penales en que puede incurrir en caso de quebrantamiento, y en el presente caso no se hizo.
La consecuencia es el rechazo del motivo.
La motivación de la sentencia que absolvió a
Julieta del delito de malversación impropia debe ser mantenida.
En relación al delito de insolvencia punible del
art. 257 del Cpenal del que también fue absuelta Julieta , hay que decir que de tal delito solose acusó por parte del Ministerio Fiscal, como se acredita con la lectura del antecedente segundo de la sentencia. La Acusación Particular
única recurrentesolo acusó del delito de malversación impropia.
La absolución acordada en la sentencia del delito de insolvencia punible no ha sido recurrida por el Ministerio Fiscal, que en consecuencia se aquietó con tal absolución.
La Acusación Particular, coherente con su posicionamiento en la instancia
soloha impugnado la absolución del delito de malversación impropia, a ello dedica los cuatro motivos en los que vertebra su recurso, por tanto no procede entrar en el estudio de la absolución de tal delito, al haber quedado tal pronunciamiento firme.
Tercero.-Los
motivos segundo, tercero y cuarto, dirigidos igualmente al delito de malversación impropia, cuestionan por la vía del
error iurisdel
art. 849-1º LECriminal la absolución del delito de malversación impropia, el motivo terceropor la vía del
error factidel
art. 849-2º LECriminal alega error en base a los documentos que cita y, finalmente, el motivo cuartopor la vía del Quebrantamiento de Forma de los
arts. 851-1 º y 2º LECriminal , denuncia falta de claridad, contradicción y predeterminación en el fallo, así como que no se justifica la absolución de
Julieta .
Como ya hemos dicho, el rechazo del primer motivo se proyecta en los otros tres motivos que deben ser igualmente rechazados.
No se respeta el hecho probado, los documentos citados no son literosuficientes ni acreditan ningún error. Más aún el relativo al acta de constitución de depositario constituye la prueba esencial de descargo de la absuelta, y finalmente, en relación al
cuarto motivo, no existen ninguno de los vicios que se denuncian.
Procede el rechazo de los tres motivos.
Cuarto.-De conformidad con el
art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el
art. 890 LECriminal .
Fallo
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de la entidad
Estudio 2000, S.A., contra la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección II, de fecha 2 de Diciembre de 2015 , con imposición al recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el
art. 890 LECriminal .
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Ourense, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
