Sentencia Penal Nº 527/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 110/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penal núm. 110/2019 - C

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 4 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 222/2017

Data sentència recorreguda: 18/01/2019 .

SENTÈNCIA NÚM. 527/2019

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 110/2019, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 4 BARCELONA en data 18/01/2019 , en procediment Abreujat núm. 222/2017. Han estat parts Jesús Carlos , el seu procurador Alberto Asensio Malo , assistit del lletrat Juan Carlos Somalo Moreno, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez .

Barcelona, divuit de juny de dos mil dinou.

Antecedentes

Primer.El 18 de gener d'enguany el Jutjat Penal núm. 5 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent:'Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos como autor responsable penalmente de un delito de hurto del art. 234.1 y 235.3 -hoy nº 7- del Código Penal , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Antonio en la cantidad de 50.000 euros por el dinero efectivo sustraído y no recuperado, con el interés establecido en el artículo 576 Lec , y firme esta Sentencia deberá hacerse entrega al perjudicado del importe que se le intervino al acusado cuando fue detenido, 7.675 euros, con el interés establecido en el artículo 576 Lec .

Se le condena también al pago de las costas procesales.'

A la sentència es declaren provats els fets següents: 'Primero.- Se considera probado y así se declara que Jesús Carlos , nacional de Croacia con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreció a Antonio la venta de una espada de coleccionista con incrustaciones por el precio de 50.000 euros, compra que Antonio aceptó al ser propietario de una fábrica de cuchillos, bayonetas y cuchillos tácticos en Alemania, y pensaba abrir una exposición de este tipo de armas, acordando encontrarse el día 22/06/2015 en Barcelona para consumar el negocio.

Segundo.- De este modo, sobre las 23:35 horas del día 22/06/2015, ambos acudieron a un local sito en La Rambla nº 11 de esta ciudad, donde Antonio llegó portando los 50.000 euros en una bolsa de tela de cuchilleía y acompañado de su amiga Ruth , mientras que Jesús Carlos no portaba la referida espada. Una vez allí Jesús Carlos , con la intención de obtener un ilícito e inmediato beneficio económico, sin empleo de fuerza o violencia alguna y sin el consentimiento de su dueño, se apoderó de la bolsa de tela donde se hallaban los 50.000 euros en efectivo que Antonio le había dejado para que comprobara el importe, y acto seguido se ausentó corriendo del local y se marchó en un taxi.'

Segon.Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal de Jesús Carlos , el Jutjat l'admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs s'oposà el Ministeri Fiscal.

Acceptem el primer apartat del relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda, no així el segon, que substituïm pel següent: Cap a les 23:35 hores del dia 22 de juny de 2015, a un local situat a la Rambla, núm. 11, de Barcelona, es van trobar Jesús Carlos , Antonio i una dona amiga d'aquest últim, i en un moment donat el primer agafà una bossa que havia dut el segon i, sense que a aquest li donés temps a impedir-ho, se l'endugué, marxant del local a la carrera, quedant-se Jesús Carlos la bossa i els diners que contenia, que eren com a mínim 401 euros en efectiu.

Fundamentos

Primer.L'apel·lant combat la sentència dictada en primera instància enunciant dos motius d'impugnació: 'error en la valoración de la prueba por indebida aplicación de los artículos 234.1 y 235.3 del Código Penal ' i 'de las dilaciones indebidas en el presente procedimiento', en raó dels quals demana la lliure absolució o, subsidiàriament, 'dada la falta de acreditación de la cuantía y la imposibilidad de aplicar el tipo agravado... estaríamos ante un delito de hurto en su tipo básico, debiendo ésta(la pena del tipus bàsic, s'entén, ser)aplicada en su mitad inferior por concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal '.

En realitat, l'enunciat del primer motiu no és indicatiu de les al·legacions que encapçala, perquè l'apel·lant no qüestiona el judici de tipicitat sobre la base dels fets declarats provats a la sentència impugnada, qüestionament al què sí respondria l'enunciat 'indebida aplicación de los artículos 234.1 y 235.3 del Código Penal ', sinó que qüestiona la base fàctica del judici de tipicitat, i especialment la determinació del quàntum de la sostracció, qüestionament al què respon l'enunciat 'error en la valoración de la prueba'.

Però hi ha més, per al cas de restar acreditada la sostracció, de la pètita del recurs resta palès que l'apel·lant qüestiona el quàntum que determina l'aplicació del subtipus agreujat atès el valor dels efectes sostrets, no pas que el valor d'aquest objectes satisfés l'exigit pel tipus bàsic del delicte, el que ens situaria en tot cas per sobre dels 400 euros.

Segon.Per donar resposta al motiu principal de recurs cal examinar la gravació digital del judici oral, que constitueix l'acta de la vista, i de l'examen resulta que al plenari es van practicar les proves següents, que són les que han d'ésser valorades a la sentència, d'acord amb l' article 741 de la Llei d'enjudiciament criminal (LECr): 1) interrogatori de l'acusat (minuts 3 a 10 de la gravació); 2) testifical de Ruth (minuts 13 a 21), de Santos (minuts 24 i 25) i dels agents del cos de Mossos d'Esquadra amb carnets professionals núm. NUM001 (minuts 27 i 28), NUM002 (minuts 29 a 36) i NUM003 (minuts 25 a 27 del tercer vídeo de la gravació); 3) visionat de testifical preconstituïda d' Antonio (primers 24 minuts del tercer vídeo); i 4) documental, que les parts donaren per reproduïda (minut 28 del darrer vídeo).

A la vista d'aquestes proves resulta indubtable que al plenari es practicà prova de càrrec suficient per acreditar, més enllà de tot dubte raonable, que els fets succeïren com relatà la testimoni Ruth , pel que fa a aquells fets dels què aquesta pogué informar per propi i directe coneixement, el que exclou la quantitat de diners que contenia la bossa de roba de color vermell, de publicitat d'una marca de ganivets, que l'acusat s'endugué, ja que la testimoni no veié el contingut de la bossa, i va ser el seu amic Antonio qui li digué què era el que la bossa contenia. Així doncs, existint prova testifical directa dels fets coneguts sense intermediació per aquella testimoni, el debat fàctic proposat pel recurrent resta limitat a la determinació de la quantitat de diners sostreta.

Donar per acreditada la quantitat per la simple manifestació del denunciant no resulta procedent, i no només perquè el denunciant era, encara que no part acusadora formalment constituïda, sí la part material que atribuïa el càrrec que calia acreditar, sinó perquè es tracta d'un comerciant que volia fer una adquisició per exposar-la dins el marc de la seva activitat empresarial, i, per tant, no podia fer legalment a Espanya pagaments en efectiu que excedissin de 2.500 euros o el seu contravalor en moneda estrangera ( article 7.uno.1 de la Llei 7/2012, de 29 d'octubre , de modificació de la normativa tributària i pressupostària i d'adequació de la normativa financera per a la intensificació de les actuacions en la prevenció i lluita contra el frau), de manera que li era exigible un especial esforç acreditatiu de l'efectiu que duia per fer una operació que legalment no podia fer en efectiu per sobre dels 2.500 euros.

Per tant, en no poder-se considerar provat que la quantia d'allò que el recurrent va sostraure excedí la que dona satisfacció al tipus bàsic del delicte, predicat al recurs, escau considerar provat que la quantia excedí els 400 euros, amb dues conseqüències, a saber: la primera, que els fets s'han de qualificar d'acord amb el tipus bàsic i imposar la pena mitja imposable a aquest tipus bàsic (presó de 12 mesos), que és la pena representativa del desvalor mig del comportament criminal, i la que escau imposar quan, com en aquest cas, i sobre això tractarem al fonament següent, no concorren circumstàncies típiques o atípiques que alterin el desvalor mig del comportament típic; i la segona, que la determinació del quàntum indemnitzatori s'haurà de reservar en part per execució de sentència, possibilitant l'acreditació de la quantitat sostreta en tot allò que excedeixi de 401 euros.

Tercer.El segon motiu del recurs, amb el qual l'apel·lant pretén l'aplicació de la circumstància atenuant de dilacions indegudes, escau desestimar-lo.

El procediment no es dirigí contra l'ací recurrent fins el 18 de febrer de 2016 (folis 87 i següents) i el 8 de setembre del mateix any es dictà interlocutòria d'obertura del judici oral en contra seva (folis 123 i 124), i si el curs de la causa es detingué llavors va ser perquè l'acusat es col·locà en parador desconegut i el 8 de novembre de 2016 es va haver de disposar la seva recerca, captura i presentació (foli 132), que no es produí fins el 6 d'abril de 2017 (foli 138), i el mes següent, el dia 29, ja estava la causa per a enjudiciament al Jutjat Penal (foli 162), assenyalant-se el judici el 23 d'octubre de 2018 per al 18 de gener de 2019 (foli 177). És a dir, l'únic període que suposà realment dilació extraordinària i indeguda en la tramitació de la causa, que són els requisits que estableix l' article 21.6a del Codi penal per poder-se apreciar la circumstància atenuant de dilacions indegudes, és la que va del 29 de maig de 2017 al 23 d'octubre de 2018, en total disset mesos.

Doncs bé, tenint present l'acord no jurisdiccional del ple de les Seccions Penals de l'Audiència Provincial de Barcelona de 12 de juliol de 2012, la circumstància atenuant de dilacions indegudes no procedeix estimar-la perquè la dilació extraordinària i indeguda en la tramitació, no imputable a l'acusat, no superà els divuit mesos, límit mínim per poder apreciar la circumstància segons aquell acord.

Quart.Essent que estimem parcialment el recurs, escau declarar d'ofici les costes processals causades en aquesta segona instància.

Fallo

1. Estimem parcialment el recurs d'apel·lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta resolució.

2. Revoquem els pronunciaments de la sentència apel·lada, tret el relatiu a les costes processals.

3. Condemnem Jesús Carlos , com a autor responsable d'un delicte de furt, a les penes de dotze mesos de presó i accessòria d'inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna.

4. El condemnem també a indemnitzar Antonio en quatre-cents un (401) euros més en la quantitat que en execució de sentència es determini com a resta de l'import sostret, amb els interessos establerts a l' article 576 de la Llei d'enjudiciament criminal.

5. Declarem d'ofici les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència es ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.