Sentencia Penal Nº 527/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 306/2019 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 306/19

Procedimiento Abreviado 269/18

Juzgado Penal 3 Terrassa

Ilmos. Magistrados:

D. José Luis Gómez Arbona

Dª Carmen Sucías Rodríguez

Dª Natalia Fernández Suarez

SENTENCIA 527/2021

Barcelona, quince de noviembre de dos mil veintiuno.

Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por D. Eladio representado por la Procuradora Dª Marta Forrellat Armengol-Padrós y asistido por el Letrado D. Javier Moreno Salas contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2019 por el Juzgado Penal núm. 3 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado 269/18, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando el Magistrado José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia dictada el 8 de octubre de 2019 por el Juzgado Penal núm. 3 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado 269/18 es el siguiente:

'Condeno a D. Eladio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículo 74, 248 y 249 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P. y la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento art 21.6 del C.P., a la pena de nueve (9) meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a abonar las costas del juicio.

Condeno a D. Eladio a pagar a D. Eutimio la cantidad de mil ciento veintiún euros con cincuenta y cinco céntimos (1121,55 €), cantidad que devengará el interés procesal del art. 576 de la LEC hasta su completo pago.'

SEGUNDO.-El 18 de octubre de 2019 Eladio interpuso recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite, el Ministerio Fiscal se opuso a su estimación. Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las mismas tuvieron entrada en esta Sala en fecha de 29 de noviembre de 2019, procediéndose a la designación de Ponente.

Hechos

Se admiten como tales los de la sentencia de instancia que indica lo siguiente:

PRIMERO.-D. Eladio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000-1966, con DNI NUM001, ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de la Sección 6 de la Audiencia Provincial de Madrid firme el 24-04-14 por un delito de estafa a la pena de 1 mes y 15 días de prisión, que dio lugar a la Ejecutoria 225/2014 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles y que fue sustituida por la pena de 90 días de multa con una cuota diaria de 6 euros.

SEGUNDO.-En fecha no determinada anterior a 21 de octubre de 2015, D. Eladio, actuando con intención de obtener un ilícito enriquecimiento, y por medio que no ha sido determinado, tuvo acceso a los datos de la tarjeta de crédito número NUM002 de la entidad Banc Sabadell y cuyo titular era D. Eutimio, el cual era amigo del Sr. Eladio y esporádicamente dormía en su casa.

Posteriormente, D. Eladio, actuando con la indicada intención de obtener un ilícito enriquecimiento, entre los días 21 de octubre de 2015 y 4 de enero de 2016 hizo múltiples pagos y compras a través de internet utilizando los datos de la referida tarjeta de crédito número NUM002 titularidad de D. Eutimio, por un importe total de 1121,55 euros en los establecimientos Translease Int., Canobay.com, Ccbilleu.com, Ticketea Slau, Govizs.com, Vodafone, Spotify y El Corte Inglés. Entre estos pagos el acusado hizo una compra online de un teléfono móvil por valor de 664,90 euros en El Corte Inglés a través de PayPal. D. Eutimio reclama la devolución de 1121,55 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente fundamenta su recurso en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de práctica de prueba bastante para acreditar su culpabilidad, en un error en la valoración de la prueba realizada en sentencia, que no concurren los elementos del tipo penal ni los referidos a la aplicación de la circunstancia de reincidencia. Con relación a ello el recurrente alega que la sentencia da credibilidad a lo manifestado por el denunciante Eutimio frente a lo expuesto por el recurrente, sin que haya motivo para ello al resultar la declaración de este último persistente y detallada, e incluir datos que apuntan a la existencia de un ánimo espurio en el denunciante como lo es su ánimo de no pagar al recurrente lo que aquel le debía. El recurrente también alega en concreto la falta de concurrencia del elemento del engaño propio del tipo penal, dado que el recurrente únicamente utilizaba los datos de la tarjeta bancaria sin intención de causar engaño respecto de que era él quién la utilizaba, y actuando bajo la autorización del titular de la tarjeta para ello. Finalmente el recurrente alega que de los datos que constan en la sentencia del antecedente penal considerado para apreciar el agravante de reincidencia, no permiten identificarlo plenamente, ni determinar si el mismo continua vigente.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso alegando la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada de modo válido y detallada en la sentencia impugnada; que la rectificación de la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia exige que la misma sea manifiestamente errónea, o incompleta, incongruente o contradictoria, o que resulte desvirtuada por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia, y sin que ninguno de tales supuestos concurran en este caso, ofreciendo la recurrente únicamente una interpretación divergente de la de la sentencia que no puede estimarse al estimarse correcta la realizada en sentencia; y resultando de todo ello los elementos del tipo penal que debe de tenerse como realizado.

SEGUNDO.-Los recurrentes alegan una pretendida falta de prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia que resultaría consecuentemente de la pretendida falta de prueba pero el desarrollo de tales motivos indica que en realidad lo que se sostiene es un error en la valoración de la prueba. Así, el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución exige que para poder condenar a una persona 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados' ( STS 712/2015, de 20 de noviembre). En definitiva, para destruir tal presunción y poder condenar penalmente a un acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente). Con relación a ello procede indicar que el recurrente no discute propiamente la validez de la práctica e introducción en juicio de las pruebas, ni tampoco que el perjudicado recibiera efectivamente asistencia médica por lesiones objetivadas, sino la credibilidad y verosimilitud de los manifestado por el perjudicado, y la existencia de error en la valoración de la prueba en tanto que la sentencia tiene los hechos probados a partir de las manifestaciones del perjudicado como único testigo de los hechos a la que da credibilidad.

Con relación a ello procede indicar que la sentencia recoge de acuerdo no lo que se aprecia en el visionado de la grabación en que se documentó el acto del juicio, que el ahora recurrente reconoció que había utilizado los datos de la tarjeta de crédito de Eutimio para pagar ciertos gastos si bien sosteniendo que lo hizo con el consentimiento de este, que el agente de Mossos d'Esquadra NUM003 explicó que las empresas que realizaron los cargos con la tarjeta bancaria facilitaron datos que permitieron identificar al recurrente como el solicitante de los bienes o servicios, y que Eutimio negó haber autorizado al recurrente el uso de los datos de su tarjeta. De este modo, a la espera de examinar la valoración de la prueba realizada en sentencia, no procede sino constatar la efectiva existencia de prueba de cargo valida practicada en el acto del juicio oral con inmediación del Juez de instancia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( artículos 24 de la Constitución, 229 de la LOPJ y 741 de la LECrim.), y que está razonada de modo suficiente en la sentencia. Todo ello hace que deba de desestimarse la alegación de que la sentencia vulnere el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

TERCERO.-Respecto del alegado error en la valoración de la prueba, procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales.

En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

CUARTO.-A partir de lo expuesto en el fundamento anterior procede tomar en consideración que la sentencia detalla y valora en su fundamento jurídico primero el resultado de la prueba practicada. Y que, a este respecto, comienza por indicar que 'D. Eladio reconoció que había utilizado los datos de la tarjeta de crédito del Sr. Eutimio para efectuar recargas en Vodafone y para comprar el teléfono móvil por valor de 664,90 euros, como por otra parte ha quedado acreditado con la documental unida a las actuaciones. Respecto de los restantes compras, el acusado manifestó que no lo recordaba, excepto en relación con la posibilidad de que hubiese comprado unas entradas para un concierto, que tampoco recordaba.' La sentencia recoge la justificación que hace el acusado del comportamiento que reconoce haber tenido y, así, indica que 'el Sr. Eladio justificó estas operaciones porque necesitaba dinero y su amigo el Sr. Eutimio consintió en que usase los datos de su tarjeta, dado que le debía un dinero por unos muebles que le había devuelto.'

Frente a ello la sentencia contrapone lo expuesto en juicio por Eutimio a la que atribuye verosimilitud y credibilidad. Procedemos a analizar las manifestaciones Eutimio y lo expuesto al respecto en la sentencia, a partir de los criterios establecidos por la Jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo, y que consisten en los consabidos criterios de persistencia en la incriminación, verosimilitud del testimonio y ausencia de incredulidad ( STS 257/2020, de 28 de mayo). Y ello desde la consideración de que tales criterios no deben de entenderse como un presupuesto de aceptación o denegación automática del testimonio según concurran o no, sino como 'pautas orientativas para objetivizar la valoración de su credibilidad, facilitando con ello su expresión y su control externo' ( STS 382/2019, de 23 de julio).

Así, en primer lugar la sentencia indica que 'el Sr. Eutimio, que reconoció que era amigo de la infancia del acusado, explicó de forma rotunda y convincente que en ningún caso cedió voluntariamente los datos de su tarjeta, ni consintió en que su amigo los utilizase para efectuar compras en internet, puesto que además su economía no lo permitía. El testigo relató cómo se enteró de que se habían realizado tales operaciones, y posteriormente de la autoría, así como el hecho de que como se le había pasado plazo para reclamar, en el banco no le abonaron los importes defraudados, por lo que reclama.' Lo expuesto coincide con lo efectivamente manifestado por aquel según resulta del visionado del juicio, y permite tener como cumplido el criterio de persistencia en la incriminación que consiste en que el testigo o perjudicado relate los hechos de manera concreta y sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, y sin que se produzcan modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones realizadas por aquel. También permite tener como cumplido el criterio verosimilitud del relato del testigo que exige que el mismo no sea contrario a las reglas de la lógica de la experiencia, y que concurran corroboraciones periféricas del relato de carácter objetivo ( STS 257/2020, de 28 de mayo). Esto último es igualmente considerado en la sentencia cuando recoge que la versión de los hechos de Eutimio 'resulta corroborada por la documental unida a las actuaciones, así como por la declaración testifical del agente de Mossos d'Esquadra NUM003, que explicó que contactadas las empresas vendedoras, facilitaron los datos del acusado. En efecto, constan en el folio 14 los movimientos bancarios, en el folio 31 los datos del teléfono y email del acusado, en el folio 57 el albarán de entrega, y en los folios 48 a 51 coherentes con los anteriores, en relación con la compra del teléfono admitida por el acusado.'

A todo ello debe de sumarse que la referencia de Eutimio a que economía no le habría permitido autorizar al recurrente los gastos que este hizo, coincide de hecho con lo expuesto por el propio recurrente en juicio respecto a los ingresos reducidos de aquel primero, y hace inverosímil que Eutimio aceptara que el acusado adquiriera un teléfono móvil de más de 600 euros. El importe gastado en este móvil rebela además el ánimo depredatorio del ahora recurrente, en tanto que resulta desproporcionado con la autorización que sostiene tuvo para realizar recargas del saldo de su móvil dado su estado de necesidad, y dado que existen en el mercado terminales mucho más baratos y con buenas prestaciones. También debe de tenerse en cuenta que el ahora recurrente no presentó en ningún momento las conversaciones de whatsapp en las que Eutimio le autorizaba el uso de los datos de su tarjeta bancaria, sin facilitar ninguna explicación concreta al respecto en el acto del juicio fuera de que no los tenía.

La sentencia también manifiesta que 'el Sr. Eutimio, de cuya declaración no se infiere ningún ánimo espurio, sino simplemente el que relatar lo sucedido, explicó que ambos fueron amigos desde la infancia hasta que se enteró de que había utilizado su tarjeta sin consentimiento, y que seguramente algún día mientras él dormía, el Sr. Eladio le cogió la tarjeta, que el perjudicado no había usado desde una compra de un vuelo en agosto y copió sus datos.' Esto permite tener por concurrente el criterio de ausencia de incredulidad exige considerar, al margen de cuestiones psico-físicas como que el testigo tenga un suficiente grado de madurez o la ausencia de trastornos mentales, (circunstancias que puede considerarse que concurren sin ninguna duda en el presente caso respecto del perjudicado), que no concurran en el testigo o perjudicado ni un interés en lo que deba de decidirse ni relaciones del mismo con el acusado que permitan considerar la existencia de odio o resentimiento, venganza o enemistad, y que obliguen a dudar de la sinceridad de la declaración y creen un estado de incertidumbre sobre la veracidad de las mismas ( STS 257/2020, de 28 de mayo). Tales razones de enemistad no concurren dado que las alegaciones del recurrente en juicio respecto a una deuda que sostiene que Eutimio tenía con él o un desplante que le hizo en una ocasión en que salieron no han quedado acreditadas por el recurrente, al que le correspondía probarlo en tanto que alegaciones de carácter defensivo que tendían a justificar un ánimo espurio en la denuncia de Eutimio y que, conforme a lo expuesto, no se aprecia.

De todo ello, no puede sino concluirse que el resultado de la prueba practicada en juicio se recoge de modo correcto y suficientemente detallado en la sentencia, que su valoración es completa y conforme a las normas de la lógica y de la experiencia humana, y no permite otra conclusión que aquella que se expone en la sentencia, debiendo en consecuencia de desestimarse el motivo del recurso referente a un pretendido error en la valoración de la prueba.

QUINTO.-Respecto del motivo del recurso referente a la falta de concurrencia de los elementos del tipo penal de estafa del artículo 248 del Código Penal, procede reiterar lo tantas veces expuesto respecto de que el delito se configura como un artificio creado por el autor de los hechos al objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es y, así, inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor de aquel primero, que con ello se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. La Jurisprudencia exige, de manera consecuente con lo expuesto, que exista engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error para producir error en el sujeto pasivo, que haya una disposición patrimonial del sujeto pasivo realizada como consecuencia del error padecido, y que se produzca perjuicio procedente de la disposición patrimonial y ánimo de lucro ( STS núm. 47/2005, de 28 de enero). Tales elementos concurren de modo evidente en el presente caso y, así, el acusado engañó a la entidad bancaria facilitándole los datos de la tarjeta de crédito de Eutimio para adquirir bienes o servicios y bajo la apariencia de estar autorizado su uso por su titular, estando presidida la conducta del acusado por el ánimo de lucrarse con tales bienes o servicios o con el importe no pagado con su dinero por los mismos, y resultando todo ello en perjuicio de Eutimio a quién la entidad bancaria le reclama los importes cargados en la tarjeta. Todo ello se haya recogido en la sentencia y hace que necesariamente decaiga el motivo del recurso.

SEXTO.-Respecto del motivo del recurso referido a la falta de aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP por falta de concreción en el apartado de Hechos Probados de los antecedentes penales que la fundamentarían, procede comenzar por indicar que la Jurisprudencia exige que concurran una serie de requisitos exigidos para poder apreciar tal agravante, y que la STS 126/2015, de 22 de enero, Ponente José Ramón Soriano Soriano, sistematiza del siguiente modo:

a) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

b) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena.

c) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1L.E.Cr. pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899L.E.Cr., pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.

d) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum': fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

e) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, indulto, expediente de refundición, etc.

f) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136C.P.), deberá contarse desde la firmeza.'

A partir de lo expuesto procede considerar que el número primero del apartado de Hechos Probados de la sentencia indica que el acusado 'ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de la Sección 6 de la Audiencia Provincial de Madrid firme el 24-04-14 por un delito de estafa a la pena de 1 mes y 15 días de prisión, que dio lugar a la Ejecutoria 225/2014 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles y que fue sustituida por la pena de 90 días de multa con una cuota diaria de 6 euros', y sin que se indique que el mismo haya sido condenado por ningún otro delito.

De ello resulta que no consta la fecha de cumplimiento por el ahora recurrente de la pena de multa, ni si la ha cumplido. En consecuencia y en tanto que no se indica que el recurrente haya sido posteriormente condenado y con ello interrumpir el plazo de prescripción del antecedente penal, procede concluir que la pena de multa se había extinguido dos años antes de la comisión por el mismo del nuevo delito de estafa objeto de la sentencia impugnada, y siendo tal plazo de dos años el previsto para la cancelación de aquel antecedente penal. Todo ello, aplicando la interpretación conforme a reo que contempla la doctrina jurisprudencial y siendo además ello razonable dado el tiempo transcurrido desde el 2014 en que se produjo la sustitución de la pena de prisión por la de multa por exigencia del artículo 71.2 del Código Penal al ser la duración de aquella inferior al mínimo legal de la pena de prisión (3 meses del artículo 36.2 del Código Penal). Y tomando tal decisión a partir de los datos que constan en el apartado de Hechos Probados y que no pueden ser complementados por lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto (que sí identifica un antecedente penal por los delitos de estafa y falsedad documental pero además de manera insuficiente para poder considerar la vigencia del antecedente considerado para apreciar la reincidencia, en tanto que respecto del mismo únicamente se detalla la fecha de comisión del delito que fue en el 2015 y la pena impuesta que fue de prisión de 1 año y 9 meses) o por el certificado histórico penal del acusado que consta en el expediente.

En consecuencia la pena debe de concretarse a partir de la consideración de que el tipo penal aplicado ( artículo 249 del Código Penal) prevé como tal la de prisión de 6 meses a 3 años, que el delito tiene carácter continuado ( artículo 74.1 del Código Penal) pero no se aprecia un perjuicio económico grave ( artículo 74.2 del Código Penal) lo que hace que debas imponerse la pena del tipo pero en su mitad superior (prisión de 1 año y 9 meses a 3 años), y que la concurrencia de una circunstancia atenuante ordinaria conlleva la imposición de la pena en su mitad inferior (prisión de 1 año y 9 meses a 2 años 4 meses y 15 días) por exigencia del artículo 66.1.1º del Código Penal mitad inferior. A la vista de ello procede concluir que la pena impuesta en la sentencia es inferior a la que corresponde aplicar aun no apreciando el agravante de reincidencia.

Tal circunstancia no resulta explicada por el contenido del fundamento jurídico quinto que indica lo siguiente:

'En cuanto a la extensión de la pena, el delito de estafa se castiga en el art. 249 del C.P. con pena de prisión de seis meses a tres años.

Tomando en consideración el importe de lo defraudado (1121,55 euros), el quebranto económico causado al perjudicado según lo explicado por éste en su declaración en el plenario, valorando la situación del penado y su hoja histórico penal y la concurrencia de una circunstancia agravante y una circunstancia atenuante, así como la continuidad delictiva (no se aprecia notoria gravedad), procede imponer al acusado la pena de nueve (9) meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

El que la pena impuesta esté por debajo de la duración contemplada de prisión de 1 año y 9 meses podría deberse a que se haya valorado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como cualificada dado que, pese a que el fundamento jurídico cuarto la califica correctamente como ordinario, sin embargo, en el Fallo la misma se califica como una 'circunstancia atenuante de dilación extraordinaria', y que en tal caso el artículo 66.1.2 del Código Penal prevé que la pena se reduzca en uno o dos grados. O bien por el hecho de que al calcular la pena, primero se haya aplicado a la pena del tipo las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal para, solo después, aplicar la agravación derivada del carácter continuado del delito. Ambas posibilidad son en todo caso erróneas.

No obstante procede estar la pena impuesta en la sentencia de instancia por exigencia del principio de la prohibición de la 'reformatio in peius' que veda la agravación de la condena por el Tribunal de oficio sin que medie recurso de la parte contraria y aunque la procedencia de tal decisión resultara conforme con la previsión legal, y ello por exigencia del principio de tutela judicial efectiva ante tal falta de impugnación de contrario y del principio acusatorio que exige evitar toda actuación inquisitiva por parte del Tribunal de apelación.

A este respecto, la STS 424/21, de 19 de mayo, Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre ROJ: STS 1950/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1950, expone lo siguiente:

'En sentencia 223/2015, de 2 noviembre, el Tribunal Constitucional afirmó que la prohibición de la reforma peyorativa ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre expresamente enunciada en el art. 24 CE. De un lado, se pone el acento en que representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril FJ 7; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5, y 126/2010, de 29 de noviembre FJ 3) y que, en ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo ( STC 28/2003, de 10 de febrero FJ 2) y al principio de rogación ( STC 54/1985, FJ 7). De otro lado, se identifica la prohibición de empeoramiento como 'una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTC 114/2001, de 7 de mayo FJ 4; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3)' ( STC 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2, por todas).

Por lo que atañe al orden penal [continua la sentencia], ese anclaje constitucional al derecho a la tutela judicial efectiva se completa en algunas resoluciones con el respaldo del principio acusatorio, de modo que la exclusión de la reformatio in peius entronca con el destierro de toda actuación inquisitiva por parte del tribunal de segunda instancia. Conforme a esa jurisprudencia, es trasladable al recurso de apelación contra sentencias penales lo dispuesto en el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación, a fin de preservar el principio acusatorio y evitar el agravamiento de la situación del condenado apelante por su solo recurso cuando ejercita el derecho a la segunda instancia en el orden penal, que es producto de la conexión de los arts. 24.1 y 10.2CE ( SSTC 54/1985 FJ 7; 16/2000, de 31 de enero FJ 5; 200/2000, de 24 de julio FJ 2; 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2, y 141/2008, de 30 de octubre FJ 5).

Con ello -continúa-, se agrega a la prohibición general de reforma peyorativa el nuevo matiz, constitucionalmente relevante, de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio si no media recurso de parte contraria, estando vedada la agravación de oficio aunque fuera absolutamente evidente su procedencia legal, pues las garantías constitucionales deben prevalecer sobre el principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la misma en la instancia ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5; 70/1999, de 26 de abril FJ 8; 28/2003, de 10 de febrero FJ 5; y 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2, y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5). En otras palabras, 'lo que juega, con relevancia constitucional, es la agravación del resultado que tal decisión de oficio determina, aunque fuere absolutamente evidente su procedencia legal, de suerte que queda así constitucionalizado el principio de la no reforma peyorativa y fundado no sólo en el juego del principio acusatorio sino en el de la garantía procesal derivada de una sentencia penal no impugnada de contrario' ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5; 17/2000, de 31 de enero FJ 5; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2, y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5).'

SÉPTIMO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

OCTAVO.-Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación de acuerdo con el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio representado por la Procuradora Dª Marta Forrellat Armengol-Padrós y asistido por el Letrado D. Javier Moreno Salas contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2019 por el Juzgado Penal núm. 3 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado 269/18, y dejamos sin efecto la apreciación de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan los Magistrados identificados en el encabezamiento de esta resolución.

DILIGENCIA.Se procede a cumplir con lo acordado. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.