Sentencia Penal Nº 528/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 19/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento Abreviado) nº 19/2012

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 182/2011 del

Juzgado de Instrucción de Valencia número 11

SENTENCIA

Nº 528/2012

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña SANDRA SCHULLER RAMOS

En la ciudad de Valencia, a doce de julio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Norberto , con N.I.E. NUM000 , hijo de Jibril y de Memuna, nacido en Nigeria el día NUM001 -1991, sin domicilio conocido, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 04-06-2012.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª María Portolés, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ramírez Vázquez y defendido por el Letrado D. Francisco de Antonio Juesas, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 10-07-2012 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que estimaba responsable criminalmente en concepto de autor a Norberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena de prisión de tres años y seis meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 482,92 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad, comiso del dinero intervenido y comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente, así como al pago de las costas causadas, interesando la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional a donde no podrá regresar en el plazo de ocho años.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su absolución y costas de oficio.

Hechos

Se declara probado que el acusado Norberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad nigeriana y sin residencia legal en España, se encontraba sobre las 18'00 horas del día 18 de octubre de 2011 en las inmediaciones de la parada del metro sita en el cruce entre la Avda. del Cid y la calle Burgos de la ciudad de Valencia.

Tras realizar un intercambio con dos individuos que no han podido ser identificados que les infundió sospechas, dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a identificar y a cachear al acusado ocupándole en el bolsillo lateral derecho un envoltorio de plástico en forma de huevo que contenía en su interior 18 pequeñas piedras de sustancia que, una vez analizada, resultó ser 2'97 gramos de cocaína con una pureza del 20,27%, y en el bolsillo lateral izquierdo dos trozos de sustancia que, una vez analizados, resultaron ser 2,58 gramos de haschís con una pureza del 10,31%, así como 70 euros en billetes en el interior de una cartera.

El acusado portaba dichas sustancias, en especial la cocaína, con la finalidad de transmitirlas a terceras personas, actividad de la que procedía el dinero que le fue ocupado.

La cocaína intervenida ha sido valorada en 156,57 euros vendida por dosis y el haschís ocupado tiene un valor de 14,68 euros vendido por gramos.

La cocaína es sustancia sujeta al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, es de circulación prohibida en España y causa grave daño a la salud.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal en su redacción vigente tras la Ley Orgánica 5/2010, que se estima más favorable para el acusado.

Con relación a este delito, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-10-2001, rec. 4226/1999 , que "una reiterada doctrina de esta Sala -sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta"

En el caso de autos la naturaleza de la sustancia ocupada por los agentes policiales quedó debidamente acreditada mediante el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia obrante al folio 46, que no fue impugnado por ninguna de las partes, del mismo modo que no se dudó de que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud (así lo recuerda, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2009, nº 1287/2009 ).

El valor de la referida sustancia quedó indicado en el informe policial aportado como prueba anticipada a petición del Ministerio fiscal, que tampoco fue impugnado en el juicio oral.

Negó el acusado en el juicio, como ya había hecho en fase sumarial, la comisión del delito que se le imputaba, pero se aportó prueba de cargo suficiente para justificar una sentencia condenatoria por los siguientes motivos:

1º. Aunque el acusado lo negara, el funcionario policial número 122.108 ratificó haber ocupado en poder del acusado el envoltorio de plástico que contenía las 18 piedras de cocaína, y, desde luego, ninguna duda cabe acerca de la sinceridad del funcionario policial en este punto, al margen de que tanto la droga intervenida como el dinero ocupado al acusado fueron entregados en Jefatura al presentar al acusado como detenido.

2º. Sin necesidad de entrar a considerar la posesión del haschís, claramente la cocaína intervenida estaba dispuesta para su venta callejera al guardarla el acusado en un envoltorio de plástico distribuida en 18 piedras o dosis.

3º. Como se ha dicho, también se intervinieron al acusado 70 euros repartidos en diferentes billetes (uno de 20 euros, tres de 10 euros y cuatro de 5 euros), dinero que el acusado igualmente negó tener en su poder, pero que igualmente el funcionario policial que compareció al juicio oral ratificó haber ocupado en el cacheo practicado.

4º. Al negar el acusado la posesión de la cocaína, ninguna justificación aportó para justificar su tenencia, de tal manera que, no alegado siquiera (y menos aun acreditado), que tal posesión estuviera destinada a un autoconsumo expresamente negado por el acusado (que dijo consumir tan solo haschís), solo cabe aceptar la tesis de la acusación de que la droga poseída por el acusado estaba destinada al tráfico ilícito bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 368 del Código penal (venta, donación, transporte, etc.).

5º. En este mismo sentido, aunque su defensa alegó en el juicio oral que el acusado era consumidor de cocaína y se fundó para ello en la crisis de ansiedad que dijo haber sufrido mientras estaba detenido en dependencias policiales, lo cierto es que en acusado negó ser consumidor (y menos aun adicto) de cocaína tanto en fase sumarial como en el juicio oral; que no se aportó informe médico alguno que atribuyera al acusado la condición de consumidor de dicha sustancia y que el incidente que provocó en dependencias policiales y el estado de ansiedad que se le diagnóstico después pudo obedecer a muchas causas (por ejemplo a su misma situación de detenido), sin que en el informe médico de asistencia se reseñe una condición de consumidor o adicto a sustancias estupefacientes (folio 10).

6º. Finalmente, también es obligado concluir que el dinero intervenido procedía de ventas anteriores de droga en la medida en que el acusado también renunció a ofrecer una explicación a su posesión al alegar en el juicio oral que a lo sumo tenía 12 euros pero no los 70 que se le ocuparon.

Es claro que el acusado era consciente de que no podía justificar la posesión de tal cantidad de dinero mediante la actividad a la que dijo dedicarse (aparcacoches).

Además, la distribución del dinero intervenido (en billetes de pequeño valor) es compatible con la venta de droga por dosis pero no con la actividad de aparcacoches que, es sabido, que se remunera con monedas (de las que no se ocupó ninguna al acusado) y no con billetes.

Valorando los elementos probatorios que se han señalado y sin necesidad de presumir que el intercambio que presenciaron los agentes policiales inmediatamente antes de la detención del acusado constituía una venta de droga, es obligado concluir que el acusado poseía la cocaína que se le intervino para destinarla a su venta a terceros y que de esta forma cometió el delito contra la salud pública de que se le acusaba, razón por la que procede dictar contra el mismo la sentencia condenatoria interesada por el Ministerio fiscal, sin que se estime procedente la apreciación del tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-02-2012, nº 86/2012 , que "el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. Como apuntaba recientemente la STS núm. 1392/2011, de 29 de diciembre , la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre )".

En el caso de autos, aunque la cantidad de droga que se ha estimado destinada al tráfico no es elevada (18 pequeñas piedras de cocaína con un peso de 2'97 gramos y una pureza del 20,27%), no puede desconocerse que, precisamente, la disposición en dosis de la cocaína y, concretamente, en 18 dosis o piedras, permitía al acusado haber realizado hasta 18 ventas de sustancia estupefaciente que habría que sumar a las que ya hubiere realizado y le permitieron acumular los 70 euros incautados.

Esta circunstancia relativa al hecho cometido por el acusado junto a la consideración de que no se ha acreditado que en el mismo concurran especiales circunstancias (como pudiera ser la drogodependencia) que permitieran atribuir una menor culpabilidad al mismo, excluyen la aplicación de un tipo atenuado que en realidad tampoco la defensa invocó en el juicio oral.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Norberto por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad.

La pena de prisión se fija en el mínimo legal teniendo en cuenta que, una vez excluida la apreciación del tipo atenuado, la cantidad de droga intervenida no justifica una penalidad superior.

Por el mismo motivo la pena de multa se fija próxima al valor de la droga reconocido en el escrito de acusación, fijándose una responsabilidad personal subsidiaria que se estima adecuada al importe de la multa.

De conformidad con los artículos 127.1 y 374.1.1º del Código penal y lo interesado por el Ministerio fiscal, es procedente acordar el comiso y destrucción de la totalidad de la droga intervenida (cocaína y haschís, pues ambas sustancias son de ilícito comercio) y también el comiso del dinero intervenido en la medida en que se ha declarado probado que procedía de ventas anteriores de droga.

Finalmente, de conformidad con el artículo 89 del Código penal y lo solicitado por el Ministerio fiscal, procede sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio nacional, en el caso de que pudiera llevarse a efecto, con prohibición de volver a España por tiempo de ocho años

Es clara la procedencia de la medida de expulsión solicitada, dado que el acusado reconoció encontrarse de forma irregular en España (irregularidad que consta igualmente informada por las autoridades gubernativas en el procedimiento), carecer de medios lícitos de vida y de cualquier arraigo en España (dijo en su declaración sumarial obrante al folio 22 que llevaba en España cinco semanas cuando fue detenido) que justificara el cumplimiento de la pena que se impone en territorio nacional, limitándose a manifestar su oposición a la expulsión alegando un riesgo para su vida en su país que ha sido mencionado por vez primera en el juicio oral y que, desde luego, no ha justificado en modo alguno.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Norberto .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles derivadas de la responsabilidad penal que se enjuicia.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Norberto , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad, comiso del dinero intervenido y comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente ocupada.

Segundo: Sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión de Norberto del territorio nacional, en el caso de que pudiera llevarse a efecto, con prohibición de volver a España por tiempo de ocho años.

Tercero: Condenar a Norberto al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.