Sentencia Penal Nº 528/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 41/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

. AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 41/12-J

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6.254/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BARCELONA

ACUSADO: Jose Augusto

SENTENCIA Nº 528/2013

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a 29 de mayo de 2013.

VISTO en juicio oral y público, ante el Procedimiento Abreviado nº 41/12-J, dimanante de las Diligencias Previas nº 6.254/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, seguida por delitos de estafa y apropiación indebida, contra el acusado Jose Augusto , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Vic (Barcelona), domiciliado en Sant Pere de Ribes (barcelona), sin antecedentes penales, en libertad provisionalpor esta causa, representado por el procurador D. Pedro Moratal Cendrá y defendido por el letrado D. Guillermo Martínez Gonzalo.

Han sido partes acusadorasel Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Beatriz Bescós; y como acusación particular, los querellantes D. Braulio y D. Fausto , representados por el procurador D. José Manuel Puig Abós, y asistidos por el letrado D. Eugenio Egea Gaeta.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella criminal en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista oral que ha tenido lugar en la fecha que consta, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la misma levantada por el Ilmo. Sr. Secretario y su grabación en soporte informático.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.4 º y 5º del CP , en su redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.- Estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jose Augusto .- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Solicitando la imposición de una pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 meses de multa a razón de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 del CP ; así como el pago de las costas procesales.- El acusado deberá ser condenado también a indemnizar a Braulio y Fausto en la cantidad defraudada de 66.076,71 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

TERCERO. Calificación de la acusación particular.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del CP , en relación con el art. 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6 º y 250.2 del CP , y de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP .- Estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jose Augusto .- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Solicitando la imposición de una pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 100 euros diarios, y accesorias por el delito de estafa, y a la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 100 euros diarios y accesorias por el delito de apropiación indebida; así como al pago de las costas procesales. Y en materia de responsabilidad civil (modificando, solamente en este punto, sus conclusiones provisionales) se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.

CUARTO. Calificación de la defensa del acusado.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con las calificaciones del Ministerio Fiscal y la acusación particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal; dejando constancia de que la presente sentencia no se ha podido dictar hasta el día de la fecha debido a la carga de trabajo que pesa sobre este tribunal.

Los querellantes Braulio y Fausto , junto con Nicolas , eran propietarios del inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM001 , de la población de Sant Pere de Ribes (Barcelona), y como decidieron ponerlo a la venta se pusieron en contacto con la inmobiliaria 'Fincas Parés Ribes, S.L.' de la que era administrador único el acusado Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales. Inicialmente el piso salió a la venta por 250.000 euros, pero como pasaba el tiempo y no se vendía, se fue rebajando el precio, al final hasta 210.000 euros.

La pareja formada por Luz y Carlos Daniel se interesaron por la adquisición del piso, y tras visitarlo y comprobar su estado, realizaron una contraoferta, llegándose al final de las gestiones pertinentes al acuerdo con la parte vendedora de fijar como precio de venta 186.000 euros.

Sin embargo, como quiera que los compradores necesitaban financiar el cien por cien de la compra y los gastos de todo tipo que ello comportaba (pues sólo podían obtener una hipoteca por el 80% del precio), aconsejados por un agente de la propiedad inmobiliaria que les ayudó en estos trámites hipotecarios, se decidió escriturar por más la compraventa, admitiéndolo ello la parte vendedora.

De esta forma, por escritura notarial de compraventa de 15 de septiembre de 2008, actuando como parte vendedora, Braulio (y éste también en nombre de Nicolas ) y Fausto , se vendió a Luz y Carlos Daniel , la citada vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , de Sant Pere de Ribas (Barcelona). En dicha escritura consta, como precio de venta, la cantidad de 240.039,90 euros. Y en la misma consta que ese acto se recibe el importe de 10.576,71 euros, mediante tres cheques, reteniendo la parte compradora la cantidad de 174.963,19 euros, para el pago del saldo deudor de la hipoteca. También consta que la cantidad restante, 54.500 euros se confiesa recibido el día 15 de junio de 2008 mediante un talón bancario del que no conservan fotocopia.

No consta fehacientemente acreditado que el acusado Jose Augusto , con ánimo de enriquecimiento ilícito y actuando en el ejercicio de su profesión como agente de la propiedad inmobiliaria, en sus gestiones de intermediación para la venta del citado inmueble, se quedase con cantidad de dinero alguna, al margen de su comisión pactada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechono son legalmente constitutivos del delito de estafa que por ambas acusaciones, pública y particular, se imputan al acusado Jose Augusto , ni tampoco del de apropiación indebida que, conjuntamente, también se le imputa por la acusación particular.

Como señala la jurisprudencia ( STS. de 31/10/2003 , entre otras muchas), 'es sobradamente sabido y la doctrina de esta Sala ha repetido en infinidad de ocasiones, el delito de estafa con cuya definición se abre el capítulo que el CP dedica a las defraudaciones, se integra con la concurrencia de varios requisitos: a) un engaño, principio y núcleo de la acción típica, que es realizado por el autor de la infracción, bien mediante un solo acto, bien mediante una sucesión de actos más o menos compleja; b) la suficiencia de este engaño para producir error en otro, requisito cuya existencia dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, de forma que para formar criterio sobre este particular no sólo deberá atenderse a la perfección del artificio creado sino a la madurez, preparación y situación social de la persona que se pretende engañar y a los usos vigentes en el ámbito o sector en que el engaño se utiliza; c) la producción de un error en otro a causa del engaño, error que puede consistir, bien en una definición desviada de la realidad, bien en un puro y simple desconocimiento de la misma por haberla ocultado la maquinación del autor; d) un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto engañado a consecuencia del error a que ha sido inducido; e) que tal desplazamiento origine un perjuicio económico en quien lo hace o en otra persona y f) que, como elemento subjetivo específico de la infracción, la acción del autor haya estado inspirada por el ánimo de lucrarse a costa ajena y mediante el empleo del engaño'.

De otro lado, el núcleo de la conducta o actividad del delito de apropiación indebida, en su modalidad clásica, como es sabido se encuentra integrado por los siguientes elementos: 1º) por el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos; 2º) por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido; y 3º) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento subjetivo del injusto, que evita la posibilidad de cometer el delito por imprudencia, debiendo constatarse, además, que la jurisprudencia viene entendiendo tal animuscomo cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Este tribunal, tras valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme a lo que dispone el art. 741 de la L.E.Criminal , no ha llegado al firme convencimiento sobre la realidad de los hechos delictivos que se imputan al acusado, sino de aquellos que se relatan en el anterior relato fáctico, los que consideramos acreditados por la prueba documental y por las manifestaciones del acusado, que vienen corroboradas, podríamos decir, por toda la testifical practicada, en particular sobre el extremo fundamental sobre el que ha versado el debate contradictorio entre las partes. Y esta versión, como posteriormente se dirá, no es incompatible con lo que consta en la escritura notarial de compraventa.

A modo de introducción, podemos señalar que existen dos versiones sobre lo sucedido. Una, la de los querellantes, que manifiestan que nunca dieron su consentimiento a que el piso que pusieron a la venta lo fuera por el precio de 186.000 euros. Otra, la del acusado (de alguna forma avalada por el resto de toda la prueba testifical, así como por la documental por él aportada durante la fase de instrucción) que dice que el precio inicial de venta se fue rebajando, porque el piso no se vendía debido a la crisis, y que cuando aparecieron los compradores, al final sí se pactó como precio de venta esa cantidad de 186.000 euros; pero que se decidió (con el asentimiento de todas las partes) escriturar por más la compraventa (al final por 240.039,90 euros), porque la parte compradora necesitaba financiar el cien por cien de la compra (sólo se les condecía una hipoteca por el 80%) así como los gastos de todo tipo que esa operación le comportaba.

SEGUNDO.-A) La prueba incriminatoria viene constituida por la testifical de los querellantes, los hermanos Braulio y Fausto , vendedores del inmueble, que han manifestado que decidieron poner a la venta su piso con la inmobiliaria del acusado, 'Fincas Parés Ribes, S.L.' por 270.000 euros, rebajándose el precio a los 4-5 meses a la cantidad de 250.000 euros. Que al cabo de 6-8 meses les comunicaron que había unos compradores por 240.000 euros. Que ellos nunca hablaron del precio con los compradores, sino sólo con 'Fincas Parés'. Que desconocían que, para éstos, el precio de la adquisición fuera de 186.000 euros; y que por este precio nunca hubieran vendido la vivienda. Que les habían dicho que obtendrían un beneficio de unos 65.000 ó 70.000 euros.

B)Frente a la versión de los querellantes, el acusado Jose Augusto , administrador de la citada inmobiliaria, da una versión distinta sobre lo sucedido. Dice que conocía a los querellantes desde hacía 18 años, pues ya les había gestionado otras dos operaciones inmobiliarias, y que entendían perfectamente el castellano.

Manifiesta que tramitó el precio de la vivienda y que al inicio, año 2006-2007, se puso a la venta en el escaparate por 250.000 euros, pero con el paso del tiempo y como no se vendía, debido a la crisis, se fue rebajando hasta 210.000 euros. Que los compradores se interesaron por el piso y pasaron una oferta por 180.000 euros, cerrándose finalmente la operación por 186.000 euros. Que se reunió con la parte vendedora y compradora a la vez, y el precio se fijó en presencia de todos. Que sus contactos con la parte vendedora siempre los llevó con Don. Fausto , y que una semana antes de acudir al notario hubo una reunión con los tres vendedores, los compradores, sus avalistas y el Sr. Jose Pedro (agente de la propiedad inmobiliaria) que es el que les ayudó a solucionar lo de la hipoteca.

Declara también que además de acordarse ese precio real de venta (186.000 euros), se acordó igualmente que figuraría un precio superior porque el banco sólo les daba de hipoteca a los compradores el 80%, es decir que se escrituró por más, para obtener el cien por cien de lo que éstos necesitaban. La tasación que se hizo fue de 259.000 euros y que al hacerlo de esta forma, obtenían una financiación del cien por cien del precio (real y verdadero) pactado. Que lo de escriturar por más se explicó a todas las partes, vendedores y compradores, y que los primeros lo entendieron perfectamente. Que su comisión fue del 4%, sobre los 186.000 euros, aunque al final cobró, de la parte vendedora, un poco menos. Y sobre los cheques que figuran en la escritura dice que se entregaron por la entidad bancaria en el mismo acto de la firma, correspondiendo el de 174.000 euros a la cancelación de la hipoteca, y la cantidad de 54.500 euros que se dice recibida a través de un talón, que él nunca vio ese talón (en la propia escritura se constata que se confiesa recibido -evidentemente, en su caso, por los vendedores- con anterioridad). En definitiva, declara el acusado que en su actuación profesional él se limitó a intermediar en la compraventa, pero que fue el banco el que se puso en contacto con el notario para ver cómo se hacía todo lo relativo a la hipoteca.

Ha declarado también que, días después, los vendedores se pusieron en contacto con él. Que ellos sabían el precio real de la venta y la retención que les hacía el banco. Que fue al cabo de un año cuando el Sr. Fausto , con motivo de la declaración de la renta, le habló de esa cifra de 54.500 euros, explicándole de nuevo que la venta se había 'sobreescriturado', pues los compradores necesitaban financiar el precio y los gastos de la compra, recomendándoles él que se pusieran en contacto con Don. Jose Pedro . Que en la firma ante el notario estaban todos y todo se hizo delante del mismo, y que los vendedores sabían que no iban a tener beneficio, dada la deuda hipotecaria que tenían que pagar. Que la persona que cobró los cheques fue Don. Jose Pedro , y que le consta que con anterioridad los vendedores ya venían incumpliendo algunos pagos de la hipoteca.

C)Por su parte, el testigo comprador del piso, Carlos Daniel , declara, sobre los aspectos nucleares de la discrepancia, en los mismos términos que el acusado, es decir que el piso estaba a la venta por 210.000 euros en la foto del escaparate, que lo fueron a ver y que en esa visita estaba al menos uno de los vendedores. Confirma también el testigo que antes de la compraventa se mantuvo una reunión con el Sr. Jose Pedro que les explicó cómo se realizaría la operación. Que el piso estaba muy deteriorado, en muy mal estado, y ellos pidieron una rebaja del precio, pues el de venta era muy caro, y confirma que lo bajaron hasta los 186.000 euros. Que fue el Sr. Jose Pedro quien les dijo que habría que escriturarlo por el precio que se hizo, para que les financiaran el cien por cien de la compra más los gastos. También dice este testigo, contrariamente a lo declarado por los querellantes, o a lo que han dado a entender respecto de la forma en que se actuó en la notaría, y como no podía ser de otra forma, que el notario sí leyó la escritura, que estaban presentes los vendedores, y que parecía que los vendedores querían 'salir' rápido del piso, porque el precio real pactado era lo que ellos debían.

Por su parte, la también compradora Luz , pareja del anterior testigo, ratifica igualmente el mal estado de la vivienda, y que intentaron rebajar el precio llegando hasta los 186.000 euros. Que ellos se lo propusieron primero a la inmobiliaria y luego a los vendedores, y que éstos estuvieron de acuerdo. Que el Sr. Jose Pedro les consiguió la hipoteca, que les explicó que tendrían que escriturar por más, y que ello les supondría más impuestos. Y también confirma que hubo una reunión con el Sr. Jose Pedro y los vendedores donde se explicaron todas las cosas. Que por supuesto que el notario leyó la escritura y se firmó por todos sin ponerse pega alguna. Que los vendedores entendían perfectamente el castellano. Que les explicaron el desglose del precio, y que ellos sólo tenían que pagar al Sr. Jose Pedro , no al Sr. Jose Augusto .

A mayor abundamiento, sobre el precio de la venta por 186.000 euros, han comparecido también como testigos los padres de la compradora, Adolfo y Marí Trini , afirmando que avalaron el préstamo hipotecario de su hija, y -por lo que aquí interesa- que les dijeron que el precio era de 186.000 euros, pero que se debía escriturar por más. Que en esa reunión en la que se habló de todo ello sí que estaban presentes los vendedores, y que estuvieron de acuerdo con ello.

Declaraciones las de todos estos testigos, en la línea de lo manifestado por el acusado, que nos han merecido una total credibilidad en virtud de la inmediación de la que goza este tribunal, pues no acertamos a comprender que tipo de móvil espurio pudiera existir para que no dijeran la verdad, concretamente con el hecho de que el precio real pactado fuera el de 186.000 euros, de conformidad también con los vendedores, y las razones para escriturar por más la compraventa, máxime cuando en el ámbito tributario (de lo que también fueron advertidos por el Sr. Jose Pedro ) ello les era más costoso.

De otro lado, se dice que los acusados son personas de escasa cultura y sin estudios, no entendiendo bien el idioma español, que no saben leer y escribir, sustentando también en ello el hipotético engaño que constituye el aspecto nuclear de la estafa. Pero lo cierto es que en la propia escritura de compraventa, el notario deja constancia de su juicio de capacidad, señalando que los mismos tienen la suficiente para el otorgamiento de la citada escritura. De otro lado, como también se puso de manifiesto en el acto del juicio, el acusado ya había realizado con ellos otras dos operaciones inmobiliarias anteriores. Por ello, resulta inviable el poder aceptar que, aún en el supuesto -siguiendo su versión- de que el precio 'real' de la venta fuera el que consta en la escritura, no comprendiesen las cláusulas en las que se dice haber cobrado la totalidad del importe, aunque el banco retuviera el segundo talón para el pago de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble.

D)En la escritura notarial de compraventa, aportada junto al escrito inicial de querella, de fecha 15 de septiembre de 2008, consta que, actuando como parte vendedora, Braulio (y éste también en nombre de Nicolas ) y Fausto , se transmite a Luz y Carlos Daniel , la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , de Sant Pere de Ribas (Barcelona), por un precio de 240.039,90 euros. En dicha escritura se deja constancia que en ese acto se recibe el importe de 10.576,71 euros, mediante tres cheques, reteniendo la parte compradora la cantidad de 174.963,19 euros, para el pago del saldo deudor de la hipoteca, y la cantidad restante, 54.500 euros se confiesa recibido el día 15 de junio de 2008 mediante un talón bancario.

El que en dicha escritura conste ese precio de venta (240.039,90 euros), ello en modo alguno desvirtúa la versión dada por el acusado, corroborada por toda la testifical, de que el precio real era de 186.000 euros, y las causas que llevaron a escriturar la venta, por más, hasta ese importe. De hecho, la suma de las dos primeras cantidades en la que se dicen satisfechas son prácticamente los 186.000 euros que consideramos como precio real de la venta. De otro lado, la comisión (4%) cobrada por el acusado por su trabajo de intermediación, de aproximadamente unos 7.000 euros, según manifiesta, se corresponde más bien con esta última cifra, que no con la que consta en la escritura. Y también, obra en las actuaciones prueba documental presentada por la defensa (folios 157 y ss.), parte de cual (algunos documentos, por falta de fecha y firma no acreditan nada, tratándose en su caso de anotaciones internas de la agencia inmobiliaria) viene a circundar y robustecer la versión dada por el acusado y los testigos sobre el aspecto central objeto del debate contradictorio. Por último, esa propia escritura notarial, ya dice que el tercer talón (cuya suma con las dos cifras anteriores da exactamente esa cantidad que consta como precio de venta el de 240.039,90 euros) se confiesa recibido (evidentemente por la parte vendedora) con anterioridad. Es definitiva, lo que consta en dicha escritura es perfectamente compatible con la versión que sostiene la defensa. Y de no ser así, dicho sea a efectos dialécticos, es decir si la venta fue por el precio que consta en la misma, como precio 'real', de ella se desprende que los querellantes han percibido el total del importe de la venta de su piso, 54.500 euros con anterioridad a la firma, o lo que es lo mismo, que el acusado no se ha quedado con dinero alguno, más allá de la comisión estipulada por sus gestiones.

TERCERO.- Por todo lo anteriormente expuesto, procede absolver al acusado Jose Augusto del delito de estafa que se le imputa por las dos acusaciones, pública y particular, y por el de apropiación indebida que también se le imputa por ésta última.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido causarse en la tramitación de esta causa.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado Jose Augusto del delito de estafa que se le imputaba por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y del de apropiación indebida que también se le imputaba por ésta última. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en este procedimiento..

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.