Sentencia Penal Nº 529/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 165/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00529/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Telf: 985.96.87.63-64-65

Fax: 985.96.87.66

Modelo: 213100

N.I.G.: 33004 41 2 2012 0026630

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000165 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N.2 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000191 /2012

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 529/2012

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DON JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a doce de noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 191/12 en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés (Rollo de Sala 165/12), en los que aparecen como apelantes: Marta representada por la Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana bajo la dirección Letrada de Don Celestino García Carreño; y Juan Francisco representado por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez bajo la dirección Letrada de Don José Antonio García Salgado; y como apelado: EL MINISTERIO FISCAL, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dicto sentencia en fecha 25-07-12 , cuya parte dispositiva literalmente dice: " FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan Francisco como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación, ya definidos, concurriendo las agravantes de reincidencia y de uso de disfraz, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de los delitos. Que debo condenar y condeno a Juan Francisco como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de 3 años de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, durante el tiempo de la condena. Y que debo condenar y condeno a Marta como autora responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y que en concepto de responsabilidad civil el condenado Juan Francisco indemnice a la entidad "Caja Rural de Asturias", en la persona de su representante legal, en la cantidad de 1.845 euros; y ambos condenados deberán de indemnizar, conjunta y solidariamente, a la entidad "Banco Popular>", en la persona de su representante legal en el importe de 13.467 euros, con la aplicación de lo dispuesto en los arts. 1180 CC y 576 LEC . Todo ello con expresa imposición a los condenados, por mitad de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los antedichos recurrentes fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y tramitado con arreglo a derecho y emplazadas las partes se remitieron los autos a esta Audiencia donde turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 5 de noviembre del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Marta se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 191/2012, en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, por la que resultó condenada como responsable de un delito de Robo con intimidación en las personas, alegando la infracción del artículo 25 de la Constitución Española por vulneración del principio de presunción de inocencia, al sostener la inexistencia de concierto de voluntades y de forma subsidiaria, mostró su disconformidad con la pena impuesta por se la motivación insuficiente, por lo que interesa, en su caso, le fuera fijada en dos años de prisión.

En igual forma Juan Francisco condenado por la citada resolución como responsable de dos delito de robo con intimidación y un delito de tenencia ilícita de armas interpuso recurso de apelación alegando la existencia de error en la apreciación de la prueba en lo que respecta a la agravante de disfraz; la infracción de normas y jurisprudencia por la no apreciación de la circunstancia muy cualificada de confesión o de forma subsidiaria la atenuante por analogía y la infracción del artículo 564 del Código Penal por apreciación del subtipo agravado, realizando al efecto una serie de consideraciones con la finalidad de que se modifique la condena y se le imponga, como responsable de dos delitos de robo con intimidación y un delito de tenencia ilícita de armas, las penas de 2 años de prisión por cada a delito de robo y la de pena de un año por el delito de tenencia ilícita de armas

SEGUNDO.- Constituye doctrina jurisprudencial reiterada, como ha declarado esta misma Sección en reiteradas resoluciones la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusados sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Ss. TC de 17-12-1.985 , 23-6-1.986 , 13-5-1.987 , y 2-7-1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

TERCERO.- En el caso que ahora se enjuicia, la recurrente Marta sostiene la existencia de la errónea valoración de la prueba con argumentos que no suponen más que su propia valoración, sin duda parcial e interesada del suceso, en contradicción con el conjunto probatorio existente, dado que el detenido examen de las actuaciones y especialmente el visionado del soporte documental donde quedó plasmado el resultado de la actividad probatoria desplegada impide acoger sus pedimentos.

El Código penal en su artículo 28 distingue entre la autoría directa, la coautoría y la mediata o instrumental así como formas de participación asimiladas a la autoría: la inducción y la participación o cooperación necesaria. Autor directo, según dispone el Código penal, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque quien dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando dos o más personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, los coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar la aportación en la complicidad. El partícipe, necesario o no, colabora con su aportación a la ejecución del hecho, bien mediante una aportación necesaria en la ejecución y con finalidad de coadyuvar a su realización, supuesto de la cooperación necesaria equiparada a la autoría, bien como ayuda a la ejecución del delito que otro realiza, supuesto de la complicidad.

Del resultado de la prueba practicada evidencia datos más que suficientes para considerar probada la existencia de un plan entre ambos acusados para verificar un robo en la sucursal bancaria del Banco Popular de la calle Severo Ochoa nº 9 de la localidad de Avilés, el que llevó a efecto con su colaboración. Marta no limitó su actuación a trasladar y recoger con su vehículo al acusado Juan Francisco sino que con anterioridad a verificarse la sustracción por éste, realizó una visita a la entidad bancaria, pretestando la búsqueda de cambio para el parquímetro, con el único fin de trasmitir la información precisa a quien iba a ser el ejecutor material del robo, puesto que así se deduce de su comportamiento en la oficina efectuando constantes miradas a los lados mientras esperaba su turno y ausentándose del lugar dejando sin retirar tres de las monedas del cambio, y en su exterior, donde ni tan siquiera llegó a aparcar ni a introducir el dinero para ello, aunque sí simuló hacerlo. Siendo circunstancias indudablemente significativas en apoyo de esta conclusión el que fuera vecina del inmueble cuyo portal se encuentra al lado de la Caja Rural donde el acusado verificó el atraco el día uno y que curiosamente y a pesar de no tener un trato especial con su director se interesó interrogándole al respecto. Además no puede obviarse que el arma utilizada en ambos hechos fue localizada en su domicilio, lo mismo que parte del botín y en su vehículo el anorak utilizado. Por ello resulta acertado, a juicio de esta Sala calificar su aportación para la concreta ejecución de la acción delictiva como cooperación necesaria ya que su intervención en el apoderamiento fue relevante, prestando un auxilio que va mas allá de una mera aportación tangencial, por ello, y en idéntica medida, se considera adecuada y pertinente su condena a la pena de tres años de prisión como autora del delito de robo con intimidación y uso de arma, al amparo del artículo 28 del Código Penal dada en la gravedad de los hechos realizados y las circunstancias concurrentes en su ejecución.

CUARTO.- Se alega por el recurrente Juan Francisco como justificación de su recurso la no concurrencia de la agravante de disfraz prevista en el artículo 22-5 del Código Penal , ante lo burdo, ineficaz e insuficiente del supuesto acto de ocultamiento, consistente en colocarse sin subir una "braga" o bufanda en el cuello.

El Tribunal Supremo tiene declarado (Sentencias 5 de diciembre de 2000 , 6 de abril de 2000 , 5 de junio de 1997 y 10 de enero de 1996 , entre otras muchas), que para la estimación de dicha circunstancia de agravación han de concurrir tres requisitos: uno objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; otro subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y el cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento. Y en esa doctrina jurisprudencial se pone de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara (SS. 2-10-89 y 10-10-96 17 de junio de 1.999 ).

En este supuesto es cierto que el acusado acudió a las entidades bancarias a cara descubierta, y por ello pudo ser identificado a través de las grabaciones de las cámaras de seguridad, pero tal circunstancia, necesaria para la que le fuera franqueada la puerta de acceso, fue rápidamente corregida, una vez en el interior, donde, de forma inmediata, procedió a ocultar su rostro con una "braga" oscura, con el único fin de evitar ser reconocido, lo que justifica la aplicación de la circunstancia de agravación, por cuanto que cuando la ocultación se produce precisamente en el instante en que todos los presentes podría fijarse en el mismo al haber comenzado sus actos intimidatorios esgrimiendo el arma.

Por lo dicho y en lo demás haciendo propios los argumentos contenidos en la resolución recurrida tomando en consideraciones las manifestaciones vertidas al efecto por los testigos examinados, resulta procedente la desestimación del motivo de impugnación.

En lo que respecta a la concurrencia de la atenuante contemplada en el nº 4 del artículo 21 del Código Penal no puede olvidarse que dicha confesión o reconocimiento de la infracción a las autoridades por parte del culpable ha de ser realizada antes de que el procedimiento judicial se dirija contra él. Por lo que dicha circunstancia ha sido correctamente rechazada por la juzgadora de instancia puesto que no concurre el requisito cronológico, tampoco existió una confesión tardía sincera y eficaz por su parte, sino meramente aparente de cuando ya había sido detenido después de ofrecer cierta resistencia, negando inicialmente su intervención en los hechos aunque en un ulterior momento, reconoció en parte el suceso pero facilitando una versión sesgada tratando de exonerar de responsabilidad a la coacusada, rindiéndose ante la evidencia de pruebas cuando ya el procedimiento judicial se dirigía contra el mismo.

Por último sostiene el recurrente la improcedencia del subtipo agravado del artículo 564-1.1 º y 2.1º del Código Penal al afirmar que desconocía el troquelado o borrado del número de serie del arma utilizada. Tal pretensión ha de ser admitida por desprenderse del propio contenido de la sentencia, a pesar de que en su parte dispositiva se impone al recurrente una pena de 3 años de prisión, por cuanto que en todo momento se considera por la juzgadora que los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564-1.1º, llegando en el justificarse la imposición de la pena máxima de dos años de prisión en el séptimo de los fundamentos legales, por lo que la sentencia ha de revocarse parcialmente y modificarse en tal sentido el fallo de la sentencia para ajustarse a dicha conclusión

En consecuencia de lo dicho se desprende la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Juan Francisco , con declaración de oficio de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marta contra la sentencia dictada en el juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, en actuaciones de Juicio Oral 191/2012, de que dimana el presente Rollo procede la confirmación integra de la sentencia dictada frente a la misma con imposición de las costas ocasionadas con su recurso en esta alzada y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Francisco , debemos revocar dicha resolución en el sólo sentido de sustituir la pena de tres años de prisión impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, por la de dos años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de dicha resolución y declarando de oficio el pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, y que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.