Sentencia Penal Nº 529/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 54/2016 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

NIG: 46250-43-1-2015-0111437

Procedimiento Ordinario 54/16

Juzgado de Instrucción n.º 8 de VALENCIA.

Sumario Ordinario 4/2015

FISCAL ILMA SRA. Dª. ADORACION CANO CUENCA.

S E N T E N C I A NUM. 529/16

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ILTMOS. SEÑORES:

Presidente:

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados:

D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª. MARÍA JESÚS FARINOS LACOMBA

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En Valencia, a 27 de Julio de 2016.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 4/15 por el Juzgado de Instrucción número 8 de Valencia por delito deABUSO SEXUALcontra Rogelio , con DNI número NUM000 , hijo de Jose Luis y Ascension , nacido en Macara Loja, Bolivia, el día NUM001 de 1974 y vecino de Valencia, con domicilio en la AVENIDA000 NUM002 , NUM003 - NUM004 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 17 de Diciembre de 2015 hasta el día 19 de Julio de 2016 en que fue puesto en libertad por esta Sala.

Han sido partes el Ministerio Fiscal y acusadora particular Eva , representada por el Procurador D. Jorge Ramón Castello Navarro y defendida por la Letrada Dª. Ana María Chamorro Genovés y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª. Amparo Gargallo Jaquotot y defendido por el Letrado D. José María Tena Franco y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 14 de Julio de 2016, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas entendió que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 183,1 º, 3 ºy 4,apartados e y d , y 74 del C.Penal y conforme a la redacción dada por la LO.1/15, acusando criminalmente del mismo en concepto de autor ex. Art. 28 C.Penal , a Rogelio , interesando se le impusiera la pena de prisión de 12 años, con inhabilitación absoluta y prohibición de comunicar con la víctima del delito por cualquier medio durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales, con abono de la prisión preventiva.

Así mismo interesó que indemnizara a Eva en la persona de su representante legal en 30,000, más el interés legal del art. 576 LEC , y a su madre Olga en 150 Euros por los gastos ocasionados. l

TERCERO.- La Acusación Particular, en el mismo trámite coincidió con la calificación del Ministerio Fiscal, si bien estimo que las indemnizaciones deberían ser de 40.000 Euros a Eva y 600 a su madre Olga .

CUARTO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su defendido, estimando que no está acreditada la edad de la mujer y que estamos ante un claro ejemplo de error de prohibición por los antecedentes culturales de acusado y víctima.

El procesado Rogelio , ya circunstanciado y sin antecedentes penales, conoció a la menor Eva , de nacionalidad boliviana al igual que era el origen del acusado, en el mes de junio 2013, a través de los padres de la menor por tener amigos comunes.

Días después el procesado a través de Facebok, con el nombre de Rogelio , le solicitó amistad a la menor y desde entonces hablaban por Facebok; el procesado le decía que era muy bonita, que quería salir con ella, y ella le dijo que la dejara que no quería quedar con él, pero él insistió en quedar con ella, y como no lo conseguía, se presentó en su Colegio 'Gaspar Gil y Polo' donde ella cursaba 6º de Primaria, y la esperaba a la salida y le decía que la quería acompañar a casa, haciéndolo hasta la puerta.

El primer día el procesado la besó en la boca y le pidió que lo dejara subir a casa, a lo que ella se negó, episodio que se repitió diariamente durante un mes, yendo a buscarla todos los días a la salida del colegio a las 5 de la tarde, hasta que un día el procesado le pidió que lo acompañara a su casa para hablar aprovechando que su mujer no estaba.

Allí, estando solos, él empezó a besarla, la llevó a su habitación y allí siguió besándola y tocándola por todo el cuerpo por debajo de la ropa y cuando estaban desnudos los dos en la cama,ella le dijo que no quería seguir, pero él contestó que era normal y no tuviera miedo, la menor le pidió que usara preservativo, pero él no quiso y la penetró vaginalmente eyaculando en su interior, diciéndole que no pasaría nada porque él no podía tener hijos.

Desde entonces, durante 2 años y hasta el mes de noviembre de 2015, siguieron manteniendo relaciones sexuales completas, consentidas por la mujer y sin forzamiento del hombre a la mujer, que lo consideraba su novio y con el que podría seguir aún de no haber sido por la preñez que determinó la denuncia de la madre, todas las semanas por lo menos una vez, y a veces 2 ó 3, siempre en el domicilio de ella cuando no había nadie, resultando de dichas relaciones embarazada la menor, siéndole practicado un aborto en la Clínica Mediterránea el 17-12-15 siendo abonados por la madre de la menor los gastos por importe de 150€.

Eva siempre tuvo un desarrollo físico desproporcionado y avanzado para su edad, siendo apreciable desde que, como su madre dijo, tenía nueve años, con pleno desarrollo de sus evidencias y formas femeninas, de manera que destacaba entre las niñas de su edad por parecer mayor de lo que era, presentando una madurez mental superior a su edad cronológica fuese la que fuese en el momento de los hechos.

En cualquier caso, no consta en la causa documento fehaciente alguno que acredite indubitablemente la edad de la menor, ni puede ser afirmado que el `procesado la conocía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos de delito alguno, por cuanto la prueba practicada en el juicio no logra vencer el principio constitucional de inocencia que ampara al acusado.

Es casi ocioso recordar que este principio constitucional implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Tal derecho fundamental encierra una presunción de naturaleza iuris tantum o verdad interina de inculpabilidad, que queda desvirtuada en aquellos casos en los que en el procedimiento existe una mínima actividad probatoria, bien directa, bien simplemente 'indiciaria' o indirecta, practicada con todas las garantías legales de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho y constatar la culpabilidad del imputado entendida como 'autoría material' del hecho reprochado, y teniendo en cuenta, además, las consideraciones siguientes: 1.- Que los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la 'presunción de inocencia' son los practicados en el juicio oral (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado, y con juego pleno de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción y defensa - STC 31/81 ; 161/90 ; 284/94 ; 328/94 , y STS de 10 y 14 julio 1986 , 9 marzo 1988 , 13 enero 1989 , 7 y 8 febrero 1990 y 20 febrero 1992 , 2 de junio y 8 de noviembre de 1994 ; 23 de enero y 25 de septiembre de 1995 etc.); 2.- No obstante, dicha norma general no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales (y preprocesales) practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre y cuando tengan entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( STC 80/1986 , 25/1988 , 82/1988 , 201/1989 , 161/1990 y 80/1991, de 15 abril y STS 12 y 18 julio 1988 y 20 enero 1992 , 3 de marzo de 1993 ; 25 de septiembre de 1995 entre otras muchas ), siendo legítimo, en tal caso, rescatar una declaración prestada en la fase instructora, a los efectos de convicción, mediante la puesta de manifiesto de las contradicciones observadas en relación con las vertidas en el plenario ( art. 714 de la misma Ley Procesal ), supuestos en que el Tribunal se halla en condiciones de optar por una u otra versión ( STC 82/1988 y STS de 7 junio 1988 ) y 3.- Es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la Carta Magna , tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia.

SEGUNDO.-En el presente caso no existe prueba de cargo suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado. No niega el acusado el trato carnal pero sostiene que fue consentido y no conocía la edad de la menor, que parecía ser mayor de los que se dice es y plenamente capaz de consentir y mantener relaciones sexuales.

El articulo invocado por las acusaciones 183 del Código Penal, luego veremos cuál sería la redacción aplicable, si la vigente de la LO.1/15 o la dada por la L.O 5/10, que modificó a su vez la L.O 11/99 que a su vez era modificadora de L.O 10/95, por la que se instauraba el nuevo Código Penal el delito de abusos sexuales a menores de trece años, ciertamente contiene una presunción iuris et de iure que no admite prueba en contrario, de manera que siempre que la víctima tenga una edad inferior a los 16 años, en la última modificación, 13 en la instauración del delito especial y 12 en la inicial redacción, se considera que existen abusos sexuales no consentidos,.

Por ello resulta imprescindible acreditar fehacientemente el hecho base de que la víctima sea menor de esas edades en el momento de ocurrir los hechos, pues a veces, estamos ante un caso muy especial, ni se acredita la edad, y la edad aparente es absolutamente equivoca dado el desarrollo de la mujer.

Cierto es que, como sostuvo la defensa en el informe final, por más que el Tribunal ya se había apercibido de la falta de ello y los problemas que se iban a suscitar, a efectos de la prueba de la edad, a la vista del desarrollo de la mujer según se la pudo observar cuando declaro y a través de las fotografías unidas a la causa, no existe en la causa un solo documento literosuficiente -libro de familia o certificación de nacimiento del Registro Civil- que acredite fehacientemente que en el verano de 2013, donde se sitúa temporalmente el inicio de las relaciones, la menor Eva contaba con menos de trece años de edad.

Este dato fue cuestionado de manera tacita e implícita por la defensa cuando al calificar negó los hechos y, como se dice, lo denunció en su informe.

No puede tacharse esta acción de desleal; es estricta defensa, pues la acreditación de las circunstancias objetivas del tipo es carga de las acusaciones, y no han cumplido con ella. Debieron acreditar la edad cronológica hasta por medio de pruebas médicas cuando desde el inicio de la instrucción era evidente que no había documento fehaciente y que la realidad podía ser engañosa.

Para la acreditación no basta con la testifical de la menor o de su madre. No basta con que en el atestado policial se diga que nació el NUM005 de 2001 según un pasaporte que no obra unido a la causa ni consta fuese exhibido en dependencias policiales, menos aún se puede tener en consideración el informe, absolutamente genérico, forense que obra al folio 110 de la causa. Nada se dice a cerca de la edad.

Podría tenerse por cierta la edad del pasaporte por cuanto al folio 40 se hace referencia a él en la declaración ante la instructora de la menor y se ha de entender que el mismo debió ser exhibido al Letrado de los Tribunales; pero ya se dice que nadie tuvo la cautela de guardar copia del mismo para poder ser revisado.

En definitiva la edad es muy dudosa por cuanto no está acreditada en la causa por documento literosuficiente e indubitado de los antes dichos.

Aun así las raciones, con esa dudosa, por incierta, fecha de nacimiento se iniciaron cuando la mujer avanzaba hacia los trece años, y con una madurez física que no puede menos que calificarse de asombrosa, que bien pudo llevar a un error claro e invencible error al acusado.

TERCERO.- Constituye, se lee en la STS de 14 de diciembre de 2007 , una tesis pacífica que la culpabilidad integra como uno de sus elementos la conciencia de antijuridicidad, de lo que deriva que, cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico.

De ahí, se lee en la dicha sentencia que'el art. 14.3 del Código Penal de 1995 , tras el precedente del art. 6 bis del de 1973, exima de responsabilidad penal cuando se estime que concurre un «error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal. Bien entendido que, como recuerda la Sentencia de esta Sala 865/2005 de 24 de junio tal error difiere del: '... caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. ...o, añade, ... nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal. ... ni es relevante la mera ... equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta .... Y lo que interesa aquí destacar..... el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la .... sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 . La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.

Funda su pretensión el aquí recurrente en la premisa de que el acusado 'ni siquiera duda' de que su comportamiento pudiera ser ilícito. Estima que el error sobre el significado de su conducta en referencia a su antijuridicidad era invencible.

Desde luego es indiscutible que, dado el cauce procesal elegido para el recurso, las manifestaciones de la sentencia en cuanto a los hechos que han resultado probados son intocables e ineludibles'.

No vamos a entrar a la clara cuestión de que el consentimiento de la menor de trece años, caso de que esa fuese la edad de la menor no obsta la concurrencia de todos los elementos del tipo.

Pero si debemos recordar que la frontera de los trece años para acotar la relevancia del consentimiento que excluye la antijuricidad tipificada en las relaciones sexuales ha sido señalada en tiempo relativamente reciente. Solamente una persona especialmente avisada puede saber que la frontera pasó de los doce a los trece años con ocasión de laLey Orgánica11/1999, pues hastaese momento no constituía en absoluto una categoría conocida y aceptada que el mayor de doce años no pudiera con su consentimiento excluir la ilicitud penal de esa relación sexual. La regulación del acceso de los menores al sexo ha sufrido en este país en 20 años tres modificaciones: doce años, a todos parecía un desatino y fue modificado, en la redacción original del Código, después trece, y hoy 16 años.

Esta última reforma no es aplicable al caso que nos ocupa; iniciadas las relaciones en 2013, después del verano, y continuadas desde entonces hasta Noviembre de 2015, por continuado que se quiera hacer el delito resultaría el absurdo que hubo un periodo de casi años y medio, tomando la incierta fecha de nacimiento de la mujer, NUM005 de 2001, entre el que debería haber cumplido trece años, el día NUM005 de 2014, y la entrada en vigor de la LO.1/2015, el 1 de Julio de 2015, en que las relaciones fueron impunes, y que lo volvieron a ser a partir de esa fecha. Esto, que lo que era licito devenía en ilícito no lo podía saber en absoluto el acusado que estaba en la creencia de que actuaba conforme a derecho, como ahora veremos.

Centrado el debate en la cuestión del error denominado de prohibición, ha de anticiparse que no basta la mera manifestación o protesta de tal error por parte del acusado, por cuanto la probabilidad de existencia del error está en función de la naturaleza de la norma que establece la prohibición y, por otro lado, de las circunstancias fácticas del caso concreto.

Porque, en efecto, existen contenidos normativos que tipifican conductas sobre cuya ilicitud no cabe, en principio, admitir duda razonable. De la misma manera que los elementos de hecho que componen determinados comportamientos, singularmente los de naturaleza violenta, alejan toda duda sobre su proscripción.

Sin embargo en esta materia sexual, y en especial en este caso vistas las circunstancias del mismo, es creíble que el acusado pudiera pensar que su comportamiento era lícito y se encontraba preso de error sobre la trascendencia jurídica de su comportamiento, de una manera invencible.

No se trata ahora de establecer si el comportamiento del acusado satisface o no las exigencias del tipo del art. 183 del Código Penal , por más que no podamos sustraernos a la duda sobre la edad de la menor. De lo que se trata es de la valoración de si, pese a ello, el acusado no debe ser considerado culpable por razón de tal conducta. Porque el error de prohibición, estimamos siguiendo la jurisprudencia del T. Supremo, excluye tal culpabilidad, cuando es invencible.

Es decir debemos concluir que ningún acusado por este delito es culpable cuando no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico y por ello el sujeto no puede considerarse motivado por tal norma.

Por el contrario, la evitabilidad del error no excluye la culpabilidad, siquiera la atenúe por la menor entidad del reproche al autor.

Pues bien, la cuestión de la evitabilidad no pasa solamente, y, desde luego, no en este caso, por la existencia de posibilidades de conocer la reprobación que la norma, la actual al tiempo del hecho, hace de su comportamiento. Pasa, antes incluso, por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto.

Para ello es imprescindible una reflexión sobre las específicas circunstancias del caso concreto, sin que, por ello, sea suficiente acudir a estándares generalizadores. De lo que se trata es de valorar si el sujeto, en el específico contexto de su comportamiento, disponía de indicadores que le avisaban de la eventualidad del carácter delictivo de su conducta. Al efecto no parece razonable una exacerbación objetiva en clave de inderogable exigencia del deber de examinar el propio deber según el Derecho. Como no es aceptable la laxitud de una absoluta subjetivización.

Y de todo ello, aun sin que pueda hablarse de una deficiente socialización por parte del sujeto, que relegue la norma prohibitiva a espacios, para él, de exotismo normativo, se deriva, en el entender de este Tribunal, que, el acusado, no solamente estaba incurso en error, sino que ni siquiera tenía motivos objetivos para dudar y, por ello, tal error, ausente de todo aviso, era para él invencible.

CUARTO.- Constituye doctrina reiterada del T.Supremo, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 C.Penal cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico- jurídica correcta.

La STS. 601/2005 de 10 de Mayo , sostiene que el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15 de Enero , 755/2003 de 28 de Mayo y 861/2004 de 28 de Junio , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14 de Noviembre , declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20 de Febrero de 1998 , 22 de Marzo de 2001 , 27 de Febrero de 2003 ), afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS. 11 de Marzo de 1996 , 3 de Abril de 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( S.TS. 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).

El distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analizaba en S.TS. 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita).

Desde esta perspectiva es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínim amente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( STS. 29 de Noviembre de 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12 de Diciembre de 1991 , 16 de Marzo de 1994 , y 17 de Abril de 1995 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

El análisis nos dice la STS. 302/2003 de 27 de Febrero , debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En el supuesto enjuiciado no puede tenerse por acreditado que el acusado supiese con certeza, ni por aproximación que la mujer tuviese menos de trece años, ni por estudiar en el colegio, ni por su desarrollo físico, la edad que tenía Eva y más aún desconocía que esos actos carnales acto pudiera ser delictivo, dada la madurez física y mental superior a su edad cronológica, mostrándose la mujer como novia del procesado, así lo manifestó ante el Tribunal, y admitiendo como normales las relaciones en mujeres de su edad,

Para el juicio de la vencibilidad (o excusabilidad) o invencibilidad (o inexcusabilidad) del error, hay que evitar, ante todo, que por un apego radical a la literalidad del concepto de invencibilidad (equiparándolo a absolutamente insuperable o irresistible), haga realmente difícil imaginar una situación a la que pudiera aplicarse, como nos dice el T.Supremo en la Sentencia 14 de diciembre de 2007 antes referida.

Se trata, en efecto, de comprobar si el error en que incurrió el recurrente hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible.

Ya hemos señalado como en aquellos delitos denominados naturales, que reprueban la práctica totalidad de las culturas o cuya ilicitud puede considerarse notoria en un círculo cultural determinado, resulta muy difícil apreciar la invencibilidad y aún el error mismo de prohibición. Pero junto a esta circunstancia objetiva han de sumarse las subjetivas del agente: entran en juego sus conocimientos personales, su nivel de desarrollo personal y las pautas que rigen en su entorno cultural en caso de tratarse de personas extranjeras.

Pues bien, en el caso que analizamos nos encontramos, con dos personas de nacionalidad boliviana, una menor, por más que no pueda asegurarse que lo sea entre 12 y 13 al inicio de las relaciones mantenidas durante años, años con una madurez mental superior a esa edad, como pudo apreciar el Tribunal y un desarrollo físico asombroso, que conocía lo que eran las relaciones sexuales y sus consecuencias, siendo especialmente significativo que considerase al hombre su novio, que nunca la forzó, que pensó, y parece que lo esperaba, irse con él, con el que continuaría de no ser por el hecho del embarazo y aborto, como resulta de sus manifestaciones tanto en la exploración judicial, como en el plenario

La, supuesta, edad de la menor, de camino a 13 años, está justo en el límite de la presunción del art. 183 C.Penal e incluso hubiera determinado antes de la reforma de la LO. 11/1999, que elevó el límite de 12 a 13 años, la no tipicidad, al menos por dicho precepto, de la conducta imputada al recurrente.

La previa relación de amistad, o conocimiento somero con los padres de la menor antes de mantener la relación sexual no tiene especial incidencia sobre la vencibilidad del error porque dadas las circunstancias del hecho y las condiciones psicológicas y de cultura del infractor y la realidad social de acusado y víctima, los dos bolivianos y pertenecientes a una cultura en la que las relaciones de este tipo son permitidas y toleradas, tal como la misma madre reconoció en el plenario; por todo ello no podría haber subsanado el error del acusado en orden a la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. Por ello no cabe más que dictar sentencia absolutoria a favor del procesado, declarando de oficio las costas causadas.

Esta Sala, vistos además de los citados, los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rogelio del delito del que venía acusado, declarando de oficio las costas del Juicio.

Firme que sea la presente resolución, cancélense con arreglo a derecho las piezas que se le hubiesen abierto y déjense sin efecto las prohibiciones acordadas por el Juzgado Instructor en su Auto de 17 de Diciembre de 2015

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PEDRO CASTELLANO RAUSELL.-JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA.- MARÍA JESÚS FARINOS LACOMBA.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.