Sentencia Penal Nº 529/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1211/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2016/0011058
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1211/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 03 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 181/2017
Apelante: D. /Dña. Jose Ignacio
Procurador D. /Dña. MARIA EUGENIA CARMONA ALONSO
Letrado D. /Dña. JUAN ANTONIO GOZALO DE APELLANIZ
Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 529/2017
MAGISTRADOS/AS:
Da.PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)
Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS
Dña. CARMEN HERRERO PEREZ
En Madrid a 11 de septiembre de 2017.
Vista en segunda instancia ante la Sección 15a de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado
181/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , seguido de oficio por un delito de
robo con violencia o intimidación, contra Jose Ignacio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del
recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de 9 de junio de
2017 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por
la Procuradora doña María Eugenia Carmona Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: ÚNICO.- Sobre las 22:50 horas del 15 de octubre de 2016, Jose Ignacio -marroquí, en situación regular en España, nacido el NUM000 de 1998 y sin antecedentes penales- se encontraba en la CALLE000 de DIRECCION001 , junto con dos menores quienes se separaron de él, y siguiendo al menor Fernando , entraron con él en el portal NUM001 del número NUM002 de la referida calle, en donde, exhibiéndole una navaja, le quitaron un reloj, una chaqueta un teléfono Samsung S6 de color azul y 10 euros.

Sobre las 23:30 horas, del mismo día 15 de octubre de 2016, Jose Ignacio , tras reunirse de nuevo con esos dos menores de edad, actuando de común acuerdo y con la finalidad de obtener ilícito beneficio, en la CALLE001 , de DIRECCION001 , en las proximidades de la estación de Renfe de DIRECCION002 , se aproximaron por la espalda a los menores de edad Carlos Manuel y Pablo Jesús , a quienes Jose Ignacio exhibió una navaja y les dijo algo así como 'mirad para delante que nos tenéis que acompañar' y 'como os mováis os meto un navajazo', procediendo, junto con uno de los menores a registrar a Carlos Manuel y a quitarle sus zapatillas Adidas, una chaqueta de cuero, 50 euros, un abono transporte a su nombre y un teléfono móvil Marca Lenovo modelo k80 M, llegando dicho menor a dar varias bofetadas en la cara a Carlos Manuel y a golpearle, en el mismo lugar, con una de las zapatillas. Al propio tiempo, en el curso de la misma acción, el otro menor cacheó a Pablo Jesús y se hizo con unas zapatillas Adidas Jerry blancas y una sudadera de la marca Billabong. Al acabar la sustracción, Jose Ignacio y sus acompañantes procedieron a grabar con un teléfono móvil a los menores Carlos Manuel y a Pablo Jesús diciendo, a su instancia, 'desplumados'.

Como consecuencia de esos hechos Carlos Manuel sufrió unas lesiones consistentes en eritema facial izquierdo y eritema en zona cervical derecha que precisaron para su sanidad de una única asistencia facultativa y precisaron para su curación de 3 días de los que uno fue impeditivo, si bien ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle, mientras Pablo Jesús sí reclama.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 29 de noviembre de 2016.

Y cuyo 'FALLO' dice: ABSOLVER a Jose Ignacio de toda responsabilidad criminal por un delito de robo con intimidación y un delito leve de lesiones por los que es acusado en la presente causa y CONDENARLE, como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, como autor de un delito contra la intimidad y el derecho a la propia imagen por descubrimiento y revelación de los secretos del artículo 197.1 del Código penal , sin circunstancias modificativas, a las penas de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 3 euros; así como al pago de dos terceras partes de las costas causadas en este procedimiento y a indemnizar a Pablo Jesús con la suma de 80 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

Caso de impago de la multa impuesta, el penado quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Se acuerda mantener al penado en PRISIÓN PROVISIONAL, sin perjuicio de que le quedara de abono, para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Una vez firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de lo actuado (en particular del acta del juicio y de la sentencia) y remítase al Decanato de los Juzgados de Madrid, para el Juzgado de Menores que corresponda, por si Mario hubiera incurrido en un delito de falso testimonio en causa criminal.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal del acusado se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se efectuaron alegaciones de error la valoración de la prueba, al existir una evidente contradicción entre los hechos declarados probados y lo realmente acreditado, en cuanto a la actuación desplegada por Jose Ignacio respecto de los menores de edad Carlos Manuel y Pablo Jesús , cuyas declaraciones resultan contradictorias entre sí y con el interrogatorio llevado a efecto en el acto del plenario.

Razón por la cual el recurso sostiene que se hace necesario apoyar tales declaraciones, en el interrogatorio llevado a efecto a Mario , que era uno de los menores acompañantes del acusado, ya condenados por el Tribunal de Menores de Madrid por estos hechos y por otros varios -en los que no intervino el aquí enjuiciado-, cuya sentencia consta unida al plenario para su valoración, junto con la declaración prestada por Mario como testigo, testimonio que parece no haber convencido al Tribunal Unipersonal que ha dictado la sentencia que se recurre. Prueba que debe ser interpretada, al igual que los whassap -que no es que no se discutieran por esa defensa sino que no los admitía si resultaban perjudiciales- en un sentido beneficioso para el acusado.

Añade el recurso que en la violencia desplegada en el desarrollo de los hechos por uno de los intervinientes, una torta a mano abierta y otra del revés junto dos golpes con las zapatillas en la persona de Carlos Manuel , no tuvo participación alguna el acusado, como no tuvo nada que ver en la utilización de navaja ni era portador de navaja alguna. La participación de Jose Ignacio en este episodio fue mínima.

Acababa de cumplir los 18 años hacia tres días, el resultado patrimonial de lo sustraído fue de ínfimo valor, por lo que debe aplicarse la atenuante específica establecida en el artículo 242.4 del código Penal , resultando desproporcionada la pena impuesta atendida la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y las circunstancias objetivas del condenado, su corta edad, ser primario, y estudiante, cuya intención no era la perpetración de un delito de tal envergadura.

- El resto de las alegaciones se centran en la aplicación indebida del artículo 197.1 del código Penal , al no exteriorizarse ni darse los elementos del tipo en el caso que nos ocupa para condenar al recurrente por este precepto, por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia el sentido de que se proceda a la absolución de la perpetración de dicho delito.

Termina suplicando que se condene a Jose Ignacio como autor de un delito de robo con intimidación o de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 o 3, y cualquier caso en aplicación del número 4 de dicho artículo del código Penal , a la pena de un año de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, debiendo ser absuelto del delito por el que viene siendo condenado del artículo 197 del código Penal , todo ello sin pronunciamiento en costas en esta instancia.



TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa de Jose Ignacio -en cuanto a la condena que se le ha impuesto como autor de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del CP , solicita la revocación de la sentencia para que se le condene como autor de un delito de robo con intimidación o de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 o 3 del CP , en cualquier caso en aplicación del número 4 de dicho artículo del código Penal, a la pena privativa de libertad de un año.

Lo que sustenta en alegaciones de error la valoración de la prueba, al estimar que existe una evidente contradicción entre los hechos declarados probados y lo realmente acreditado, en cuanto a la actuación desplegada por Jose Ignacio respecto de los menores de edad Carlos Manuel y Pablo Jesús , cuyas declaraciones resultan contradictorias entre sí y con el interrogatorio llevado a efecto en el acto del plenario.

Razón por la cual sostiene el recurso que se hace necesario apoyar tales declaraciones en el interrogatorio llevado a efecto a Mario , que era uno de los menores acompañantes del acusado, ya condenados por el Tribunal de Menores de Madrid por estos hechos y por otros varios -en los que no intervino el aquí enjuiciado-, cuya sentencia consta unida al plenario para su valoración junto con la declaración prestada por Mario como testigo, testimonio que parece no haber convencido al Tribunal Unipersonal que ha dictado la sentencia que se recurre. Prueba que a su entender debe ser interpretada, al igual que los whassap -que no es que no se discutieran por esa defensa sino que no los admitía si resultaban perjudiciales- en un sentido beneficioso para acusado.

Añade que en la violencia desplegada en el desarrollo de los hechos por uno de los intervinientes, una torta a mano abierta y otra del revés, junto a dos golpes con las zapatillas en la persona de Carlos Manuel , no tuvo participación alguna el acusado, como no tuvo nada que ver en la utilización de navaja ni era portador de navaja alguna. La participación de Jose Ignacio en este episodio fue mínima. Acusado que acababa de cumplir los 18 años hacia tres días, y el resultado patrimonial de lo sustraído fue de ínfimo valor, por lo que entiende la defensa del acusado que debe aplicarse la atenuante específica establecida en el artículo 242.4 del código Penal , siendo desproporcionada la pena impuesta, atendida la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y las circunstancias objetivas del condenado, su corta edad, ser primario, y estudiante, cuya intención no era la perpetración de un delito de tal envergadura.



SEGUNDO .- Si bien el Tribunal Constitucional, ya en la STC 167/2002 , recuerda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal bad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de bnovum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador bad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez ba quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez ba quo» (por todas, STC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Cr . otorga al Tribunal bad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .'.

Y el supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (STC 172/97 , Fundamento Jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

Pero en todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo , ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem , llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., debe ser rectificado sólo cuando se acredite cumplidamente que se ha incidido en un manifiesto y patente error en la interpretación de la prueba o en la valoración de la misma, por tratarse de una inferencia irrazonable, que hace posible en tales casos que el tribunal de apelación revise la apreciación probatoria apreciada por el juez a quo.

- Lo que no acontece en el de autos, en el que la condena impuesta al acusado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso ( Arts 237 y 242.1 y 3 CP ), se ha basado en válidas pruebas de cargo, de contenido cumplidamente suficiente para acreditar los hechos que han sido declarados probados, como son la declaración de los perjudicados víctimas de los hechos, que no conocían con anterioridad al acusado, quienes destaca la sentencia cómo fueron muy claros al describir la actuación del mismo, reconociéndole tanto en rueda y en la propia Sala, indicando tales testigos que el acusado fue la persona que inicialmente los amenazó con la navaja. Acusado que reconoció que iba con los dos menores implicados los hechos, si bien alegó en el ejercicio de su defensa, que no intervino pero que vió desde lejos lo que hicieron aquellos. Pruebas a las que se unen las declaraciones de los funcionarios de policía intervinientes en la detención de uno de los menores, al que ocuparon el bono de transporte sustraído a una de las víctimas en el hecho de autos, y la declaración de los policías que efectuaron el volcado legalmente autorizado del contenido del teléfono móvil ocupado, que ratificaron el informe relativo a su contenido, entre el que se hallaban los chat o whassap intercambiados entre intervinientes de los hechos y el video en el que se centra el delito que se examinará en apartado independiente. Video -que fue reproducido en el acto de la vista (también se reprodujeron en sala otros dos videos, contenidos en el DVD EXP NUM003 Parque Polvoranca' en el segundo de los cuales se ve a tres jóvenes corriendo con la chaqueta y otros objetos, siendo uno de ellos, muy similar, al acusado, y una grabación de audio en la que se habla del archivo de 'desplumados'. Respecto del video al que aludimos en primer lugar destaca la sentencia, como se ve que son grabados los dos chicos y se les dice que digan 'desplumados'- , y que en el mismo, con total claridad, se ve a las víctimas y se oye como uno de los asaltantes dice ' Jose Ignacio graba'. De todo lo cual ha concluido motivadamente el juzgador, que es indudable, tanto la participación del acusado, como la actuación conjunta con los otros dos chicos, y el empleo, al menos, de una navaja.

Sobre tal base probatoria en ninguna vulneración ha podido incidir el juzgador respecto de la apreciación de tales pruebas, videos y whassap que han sido obtenidos legalmente, se han aportado de modo regular al procedimiento y han sido ratificados policialmente mediante las testificales prestadas en el acto de celebración del juicio oral. Pruebas que se han apreciado por el juzgador valorándolas conjuntamente con el resto del acervo probatorio conforme el artículo 741 de la LECR . Concretamente respecto de Mario , condenado por el Juzgado de Menores, entre otros, por el hecho de autos, que ha declarado en el juicio oral como testigo, el juzgador no sólo no ha apreciado en el mismo ninguna credibilidad cuando manifestó que el acusado estaba pero no intervino, diciendo que Patricio y él fueron a por dos chavales, pero no llevaban navajas; sino que estimando que había faltado a la verdad al afirmar que Jose Ignacio no había participado en el robo, ha acordado deducir testimonio contra dicho testigo por la posible comisión de un delito de falso testimonio en causa criminal. A lo que sólo cabe resaltar que corresponde su valoración al Juzgador de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. En ese sentido la STS de fecha 23 de enero de 2007 refleja que: cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo estará atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación.

- Y ya entrando en la alegada contradicción de los hechos declarados probados con las declaraciones vertidas por los testigos, víctimas de los hechos, de las que se aducen contradicciones, entre sí, con las declaraciones que prestaron al ser explorados en la causa, debe resaltarse que recae sobre la defensa del acusado no haber utilizado en el plenario la vía que le otorga el artículo 714 de la LECR , para durante el interrogatorio a cada uno de los mismos hacer ver lo que ahora propugna en el recurso, puntos de disparidad sobre lo que manifestaron en el juicio oral, a fin de permitirles poder aclarar las mismas. Razón por la cual lo que procede es examinar las alegaciones relativas sobre la aducida contradicción de la declaración de hechos probados con las declaraciones que vertieron los testigos en el acto de celebración del juicio oral.

Refleja el factum de la sentencia que Jose Ignacio , tras reunirse de nuevo con esos dos menores de edad, actuando de común acuerdo y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio,......, se aproximaron por la espalda a los menores de edad Carlos Manuel y Pablo Jesús , a quienes, Jose Ignacio exhibió una navaja y les dijo algo así como 'mirar para delante que nos tenéis que acompañar' y 'como os mováis os meto navajazo', procediendo, junto con uno de los menores, a registrar a Carlos Manuel y a quitarle sus zapatillas Adidas,...... , llegando dicho menor a dar varias bofetadas en la cara a Carlos Manuel ... y a golpearle, en el mismo lugar, con una de las zapatillas. Al propio tiempo en el curso de la misma acción, el otro menor cacheó a Pablo Jesús y se hizo con unas zapatillas Adidas Jerry...... Al acabar la sustracción, Jose Ignacio y sus acompañantes procedieron a grabar con un teléfono móvil a los menores Carlos Manuel ... a Pablo Jesús ... diciendo, a su instancia, 'desplumados'...

- Pues bien, puesto ello en relación con las declaraciones prestadas por las víctimas de los hechos no procede más que desestimar los motivos del recurso relativos a error en la valoración de las pruebas que han determinado la aplicación indebida del artículo 242.3 agravado por el 'uso de armas u otros medios igualmente peligrosos'.

Ninguna duda cabe de que la relación fáctica mencionada revela una participación conjunta y acorde del acusado con los otros dos menores en la realización de los hechos, en la que es el acusado el que da inicio de modo sustancial a los mismos, conminando a las víctimas a que les acompañen, previa utilización para ello del medio intimidatorio exteriorizado con la exhibición de una navaja, lo que permite sustentar la aplicación de la figura agravada prevista en el apartado 3 del artículo 242.3 del código Penal . Precepto que prevé la imposición en su mitad superior de las penas señaladas en los apartados anteriores cuando hicieren uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, como el presente caso acontece, al cometer el delito. El empleo de dicho instrumento peligroso es suficiente para cualificar el robo en el subtipo agravado del art. 242.2 C.P .

(actualmente 242.3), y ello con independencia de que portara la navaja uno u otro de los acusados porque tratándose de coautoría la utilización del arma (blanca) se comunica al copartícipe ( STS 1024/2011,11-10 ).

La sentencia refleja que Carlos Manuel y Pablo Jesús relataron cómo les asaltaron tres chicos, indicaron lo que les sustrajeron y dijeron que uno de los asaltantes era el acusado, al que reconocieron tanto en sala como en rueda de reconocimiento (folio 413 a 415). Carlos Manuel relató cómo ocurrió el incidente, indicando que iban tres chicos, y el acusado, al principio, le sacó una navaja y le dijo algo así como que le iba a dar un navajazo, que con él se quedaron luego el acusado y el otro, y con su amigo un tercero; que el acusado grabó el video - que fue reproducido en el acto de la vista, en el que se ve que son grabados los dos chicos y se les dice que digan 'desplumados'- y que le pegó uno de los chicos, pero no el acusado. Y Pablo Jesús declaró igualmente que les asaltaron los tres, que les enseñaron una navaja y que el acusado se quedó luego con su amigo, que hicieron fotos de su DNI y que le grabaron un video, pero no recuerda exactamente quién lo grabó. Añade la sentencia que es indudable que la acción del acusado consistente en asaltar, junto con otras dos personas, a dos chicos, intimidándoles con el empleo de la navaja, quitándoles distintos objetos, que entregan o se dejan quitar por el temor al menoscabo de su integridad física, integra el delito previsto y penado en los arts 237 y 242.1 y 3 del código Penal , al concurrir los elementos objetivos concretados en el empleo de intimidación (cuchillo) para apoderarse de una cosa mueble ajena, y subjetivos, al estar presente en el acusado el ánimo de obtener de este modo un inmediato e ilícito beneficio patrimonial.

Pues bien, este tribunal ha accedido al DVD de la grabación del juicio cuyo contenido se ajusta a la valoración probatoria vertida por el juzgador. Debiendo tener presente que nos encontramos ante un delito cometido mediante la acción concertada y conjunta del acusado y los otros dos menores de edad, en el que cada partícipe lleva a cabo una función o reparto de papeles en la materialización de la depredación, sin que quepa ninguna duda de la participación activa del acusado en los hechos y del empleo por el mismo de una navaja. Así una de las víctimas tras ver al mismo en el acto de celebración de juicio oral refirió que fue el que se quedó con él, y si bien manifestó creer que es el que no participo directamente con él, el que le pegó fue el otro, especificó que él estaba ahí al lado y fue el que grabó los videos y añadió más adelante que vio que tenía la navaja él, al principio. El otro cree que también tenía una navaja. A su vez el otro testigo recordó que les enseñaron una navaja, lo único que recuerda es que era la hoja brillante. Refiriendo que esa persona fue la que amenazó con la navaja, diciendo que si corrían iba a ser peor. Y en concreto esa persona que ha reconocido, él estuvo con Carlos Manuel , con él estuvo otra persona.

- También deben ser desestimados los motivos del recurso relativos a la falta de aplicación del apartado 4 de dicho artículo 242 del Código Penal , al haber sustentado la sentencia su aplicación motivándolo de un modo jurídicamente ajustado. Refleja la sentencia dicha motivación en su fundamento cuarto, con arreglo a los hechos que han resultado plenamente acreditados.

Respecto a las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso, en modo alguno puede calificarse el robo con intimidación al que se contrae el presente recurso como de menor entidad. A la luz de la prueba practicada no puede decirse que la intimidación fuera escasa, cuando fueron tres personas las autoras de los hechos, personas que rondaban los 18 años, hechos cometidos respecto de dos víctimas que contaban tan sólo 16 años de edad, a las que les intimidaron mediante la exhibición de una navaja, llegando incluso a golpear a una de ellas, a las que utilizando un instrumento peligroso, en horas nocturnas, llevaron a una zona apartada. Sin que nos encontremos ante una depredación de escasa cuantía ya que como resalta el juzgador aunque los bienes sustraídos no tienen gran valor, son los bienes más elementales con los que cuenta un chico de 16 años de edad, a los que les quitaron no sólo el teléfono móvil y una sudadera, sino especialmente las zapatillas dejando a los dos descalzos, en la calle y en el mes de octubre.

Debiéndose tener presente que aun cuando es compatible la aplicación de la figura atenuada en el robo con uso de armas o instrumentos peligrosos. El Acuerdo de la Sala 2a de 27-2-98 ha admitido esta posibilidad, que ha de ser excepcional, y así ha sido admitido por reiterada jurisprudencia desde la STS 1369/97, 21-11 ( STS 339/99,16-3 ; 664/99 ; 26- 4; 743/99,10-5 ; 863/99,20-5 ; 1242/99,20-7 ; 1286/99,28-9 ; 1337/99,28-9 ; 1360/99, 2-10 ; 1789/99,20-12 ; 1220/02,27-6 ; 1524/02,20-9 ; 1826/02,31-10 ; 976/03,4-7 ; 753/04, 11-6 ).

Pero su aplicación en tal caso tiene carácter excepcional: Concurre únicamente cuando el Tribunal aprecia una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad ( SSTS 1360/99, 2-10 ; 666/00, 18-4 ) ( STS 976/03,4-7 ).

Excepcionalidad que en modo alguno concurre en el presente caso conforme ha valorado la sentencia, que ha motivado asimismo debidamente la individualización de la pena al imponer al acusado -frente a la acusación vertida por el ministerio Fiscal que instó que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión-, la pena en su mínima extensión de tres años, seis meses y un día, al tomar en consideración - lo alegado por la defensa- que hacía tres meses que el acusado había cumplido los 18 años de edad. Procede desestimar los motivos del recurso precedentemente examinados.



TERCERO .- Se alega en el recurso la aplicación indebida del artículo 197.1 del código Penal , al no exteriorizarse ni darse los elementos del tipo en el caso que nos ocupa para condenar al recurrente por este precepto, por lo que se solicita la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se proceda a la absolución de la perpetración de dicho delito.

El artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que en las sentencias se hagan constar los hechos, que el juez a quo estime enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el Fallo, haciendo declaración expresa, y terminante de los que se consideren probados. Según reiterada y consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (que se remonta, entre otras, a las de 14 de diciembre de 1990, 18 de febrero de 1991, 22 de septiembre de 1992, 28 de enero de 1995 y 15 de octubre de 1996), la función del relato de 'Hechos Probados', dentro de la sentencia penal, es la de fijar el conjunto de requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico la verificación de un cierto y determinado acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa.

La STS de 25 de abril de 2012 , recuerda conforme las SSTS 2110/2002 de 10-12 y 183/2002 de 12-2 , que el art. 248 LOPJ exige que la sentencia contenga un apartado de hechos probados que sea la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la imputabilidad aquellas eliminan la tipicidad, estas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de lo que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción todos estos elementos deben formar del 'factum' porque todos ellos forman 'la verdad judicial' obtenida por el tribunal sentenciador. Su incorporación permite un contraste cuando sean cuestionables a través de la vía de los recursos. Por el contrario, su omisión imposibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá referirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado.

Manteniendo el Tribunal Supremo la postura de la que representativa las STS 769/2003 de 31-5 y 788/87 de 9-6 , que la técnica de complementación del hecho, no solo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tiene que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos - fácticos y jurídicos- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para cumplimentar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo un prejuicio del acusado. Por ello sería conveniente -como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales-, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, in malam partem, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

- El artículo 197.1 del código Penal castiga: 'El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, ...' Si bien el art. 197.1 se ubica en el Capítulo I del Título X del Libro Segundo del CP , bajo la rúbrica de "Del descubrimiento y revelación de secretos", lo cierto es que tutela dos distintos bienes que son objeto de la protección jurídico penal: la salvaguarda de los secretos propiamente dichos y, aparte, la intimidad de las personas, viniendo a representar este tipo penal una especie de desarrollo sancionador a las conductas que vulneren el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el art. 18 CE como parte integrante del derecho a la intimidad personal del individuo ( STS 1641/2000, de 23 de octubre ).

En cuanto a los elementos del art. 197.1 CP , contempla el tipo básico del delito de descubrimiento y revelación de secretos, que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal, superando la idea tradicional del concepto de libertad negativa, materializado en el concepto de secreto que imperaba en el CP anterior (art. 497 ).

En dicho precepto se castigan las conductas de apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otro; interceptación de sus telecomunicaciones; o utilización de artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción de sonido o de la imagen , o de cualquier otra señal de comunicación. Esta última cláusula general, trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna ( STS 694/03, 20-6 ; 1219/04, 10-12 ); STS 1045/11,14-10 ).

Es un tipo penal mixto alternativo, en el que el delito se considera consumado por la realización de cualquiera de las modalidades de conductas descritas en el mismo, que son fungibles entre sí, siendo indiferente que se realicen una u otras o incluso todas. - Pero tales comportamientos típicos han de realizarse con la finalidad de descubrir los secretos o -como el presente caso requiere- vulnerar la intimidad de otro.

El elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente exigida conforme al artículo 12 del texto legal. Dolo que requiere del conocimiento por el autor de los elementos del tipo objetivo, saber lo que se hace y la voluntad de hacerlo, y además de un especial elemento subjetivo consistente en que la acción se ejecuta con la finalidad ('para') de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. El dolo específico requerido por esta figura delictiva -no sólo, pues, dolo genérico-, caracterizado por el ánimo tendencial de invadir la esfera de privacidad e intimidad ( SSTS 694/2003,20-6 y 1045/11,14-10 ).

Es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito formado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse.

Delito que es de consumación anticipada, basta con la realización de cualquiera de las modalidades de conductas descritas en el art 197.1 CP , siempre que aquellas acciones estén filtradas por el propósito de descubrir secretos o vulnerar la intimidad.

-Todo lo cual aplicado al presente caso nos lleva a resaltar que en la propia redacción de hechos declarados probados no se describe la finalidad específica con la que el acusado lleva a cabo tales hechos, finalidad requerida por el tipo penal aplicado, cuya conducta típica ha de realizarse bpara» descubrir los secretos o -en el supuesto de autos- vulnerar la intimidad de otro. Lo que implica un defecto sustancial que impide sancionar por el delito contra la intimidad y el derecho a la propia imagen por el que ha recaído la condena del acusado.

Así, los hechos declarados probados sólo reflejan: 'Al acabar la sustracción, Jose Ignacio y sus acompañantes procedieron a grabar con un teléfono móvil a los menores Carlos Manuel y a Pablo Jesús diciendo, a su instancia, 'desplumados'. Factum que no integra una descripción fáctica suficientemente de los presupuestos anteriormente reseñados. Lo que conlleva necesariamente la procedencia de revocar parcialmente la sentencia en el extremo de absolver al recurrente del delito tipificado en el artículo 197.1 del Código Penal , declarando de oficio la mitad de las costas del procedimiento.



CUARTO - No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal es O, contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , que se revoca parcialmente en el único extremo de absolver al acusado del delito contra la intimidad y el derecho a la propia imagen por descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 del código Penal , dejar sin efecto la pena impuesta por dicho delito y declarar de oficio la mitad de las costas, confirmando al resto de la resolución recurrida y ratificando la situación de prisión provisional.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a. Doy fe.