Sentencia Penal Nº 529/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 132/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA (ORDEN PENAL)

ROLLO Núm. 132/2019

CAUSA Núm. 231/2015

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 1 DE GIRONA

SENTENCIA Núm.529/2019

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dña. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

Dña. SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONS CAROL GRAU

En la ciudad de Girona a, veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal Número 1 de Girona, en la causa Núm. 231/2015, seguidas un delito de apropiación indebida descrito y penado en el art. 252 CP, habiendo sido partes, los recurrentes, D. Juan Francisco y D. Juan Pablo, ambos representados por el Procurador de los Tribunales, Dña. Esther Sirvent Carbonell y asistidos del Letrado D. Xavier Roca Ibern, y como recurridos D. Abelardo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés, y asistido por el Letrado D. Sergi Badenas Riera, y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado, Dña. Sonia Losada Jaén.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 15 de noviembre de 2018, en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que en aras a la brevedad no se reproducirá en la presente.

SEGUNDO.-En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:

'CONDENOa Juan Francisco como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisióny accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENOa Juan Pablo como cooperador necesario de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisióny accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas por mitad, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Juan Francisco y Juan Pablo deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Abelardo en la cantidad total de ochenta y cuatro mil ciento sesenta y un euros con treinta y un céntimos de euro. A esta cantidad le son de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

TERCERO.-Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan Francisco y D. Juan Pablo, alegando los motivos de impugnación que son de ver en su escrito.

CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación de D. Abelardo, quienes interesaron, en atención a los argumentos que tuvieron por conveniente, y que son de ver en sus respectivos escritos, su desestimación.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a analizar el nudo del argumento impugnativo esgrimido por la representación del Sr. Juan Francisco, deben precisarse los límites del tipo por el que ha sido éste y el Sr. Juan Pablo condenados.

Como se refiere en la Sentencia recurrida, el Ministerio Fiscal ejerció la acusación contra los acusados por un delito descrito y penado en el art. 295 del Código Penal. El hoy derogado art. 295 CP, recogía aquellas conductas que reflejaban actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implicaban necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutaban en beneficio propio como si se hacían a favor de un tercero, no eran actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 CP. La STS de 22 de julio de 2013, así lo establecía al señalar que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

La reforma legal operada por la LO 1/2015, es coherente con dicha doctrina jurisprudencial, pues el actual art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art. 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

Los acusados fueron condenados en la instancia, por el tipo descrito en el art. 252 del Código Penal, que exige la causación de un perjuicio al patrimonio administrado, es decir, a la sociedad administrada o a alguno de los socios. En realidad, el concepto de patrimonio administrado que cita el art. 252 CP, es similar al del art. 295 CP, que refería que el perjuicio debía originarse a 'sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

El relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, focaliza los actos típicos en tres, a saber: i.- la venta en fecha 27 de febrero de 2007, a la mercantil Construcciones Campcardós, el local ubicado en el núm. 98/100 de la calle Pep Ventura, perteneciente a la entidad Instalaciones Delgado Boada, que posteriormente se transmitió en fecha 10 de julio de 2007, a la entidad Instalaciones y Proyectos del Gironès, titularidad de ambos acusados; ii.- venta del vehículo marca BMV, con matrícula .... WNC, perteneciente a la empresa instalaciones Delgado Boada ala empresa Instalaciones y Proyectos del Gironès; iii.- percepción por la entidad Instalaciones Delgado Boada antes de ser liquidada, de unos beneficios de 26.246,29€, y de 100.923,51€, sin que se entregara cantidad alguna al Sr. Abelardo.

Respecto de la primera operación, el Juzgador a quo afirma en el factum que la venta del local de negocio produjo un perjuicio patrimonial al querellante, y aún cuando no lo concrete en los hechos probados, en el fundamento jurídico segundo lo cifra en 20.362,85€. Consta al f. 16 y sigs. (doc. Núm. 5 acompañado al escrito de querella), que en fecha 15 de enero de 2007, la mercantil 'Instal.lacions Delgado Boada, S.L., adquirió de la mercantil Obres i Promocions Pons, S.A.', la finca sita en la calle Pep Ventura, número 98-100, de la localidad de Salt, por un precio de 110.000.-€, más IVA, en concreto, 17.600€. En fecha 27 de febrero de 2007, Instal.lacions Delgado Boada, S.L., vendió a Construccions Campcardós, S.L. (f. 640 y sigs.), la referida finca, por un precio de 128.150,15€, más IVA. En la escritura pública, se hace constar que la referida finca está afecta a una hipoteca del préstamo garantizado con hipoteca a favor de la Caixa d'Estalvis de Terrassa, que se halla amortizado parcialmente, quedando un saldo pendiente de 128.150,15€, precisamente la cantidad que se establece como precio, que la parte compradora retiene para satisfacer la cantidad garantizada con la hipoteca que graba la finca. Se hace constar que la parte vendedora recibe de la compradora, en concepto de IVA, la cantidad de 20.504,02, que la primera se obliga a ingresar en el tesoro público. La Sentencia de instancia, al exponer los argumentos que conducen a la condena, no se refiere a la transmisión señalada, sino la producida por escritura pública de fecha 10 de julio de 2007, por la que la entidad 'Construccions Campcardós, S.L.', vende a Instal.lacions i Projectes del Gironès, S.L.', la finca objeto de autos. El precio de la venta se fijó en 127.000€, más IVA (20.320€), siendo que el saldo pendiente de la hipoteca que grava la finca era de 126.957,15€. Al igual que en la venta anterior, la parte vendedora recibió de la compradora y en efectivo 20.320€. Entiende la Juzgadora que el hecho que el querellante no recibiera ninguna cantidad de dicha compraventa, le causó perjuicio económico. Lo cierto es que no puede compartirse dicha conclusión, pues el precio de las ventas se ajustó al saldo pendiente de las hipotecas que gravaban la finca, siendo además que la cantidad recibida en metálico por Instalaciones Delgado Boada, no consta que no se destinara al pago del IVA, así como tampoco que 'Construccions Campcardós, S.L.', no destinara la cantidad recibida al pago de dicho impuesto. La acreditación de dicho extremo, no competía en modo alguno a la defensa, siendo obligación de acreditar por la acusación el perjuicio sufrido por el querellante, que se cifra precisamente en no haber recibido parte alguna del importe recibido en metálico en el momento de la venta de la finca. Desde luego, hubiera resultado harto sencillo llamar a deponer al legal representante de la compradora 'Construccions Campcardós, S.L.', a los efectos señalados, esto es, si el impuesto sobre el valor añadido, se había liquidado. En definitiva, no consta que de la venta de la finca se materializara perjuicio alguno para el socio querellante esta última cantidad, sino que con la venta de la finca se eliminó el pasivo constituido por la hipoteca que gravaba ésta.

Respecto del vehículo marca BMW, con número de matrícula .... WNC, en el factum, se establece que el perjuicio económico causado al querellante consistió en no haber recibido cantidad alguna por su venta. Esta descripción del perjuicio económico, en sí misma es atípica, pues el hecho de que un socio no perciba cantidad alguna por la venta de un bien de la sociedad, no implica necesariamente la causación de un perjuicio, pues la cantidad percibida por la transmisión, pudo destinarse tanto a liquidar un préstamo con el que estuviera grabado el bien vendido o, incluso otro pasivo de la sociedad. En el supuesto que se examina, la Juzgadora de instancia, extrae la conclusión condenatoria, única y exclusivamente del hecho de la venta, de forma vaga e imprecisa, pues admite desconocer tanto el precio de la transmisión o la existencia o amortización de crédito alguno para la adquisición del vehículo. La evidente vaguedad, e indefinición de los elementos convictivos, no permiten mantener la conclusión condenatoria, máxime cuando la propia perito, Dña. Elena, al f. 391 y sigs. afirmó que el vehículo había sido adquirido a través de la contratación de un préstamo, y en el plenario que no pudo seguirle la trayectoria por cuanto aparecían varios vehículos a nombre de a sociedad.

Señala el relato histórico declarado probado, que la empresa Instalaciones Delgado Boada antes de ser liquidad, percibió unos beneficios de 26.246,29€, y de 100.923,51€, de los que no se entregó cantidad alguna al Sr. Abelardo.

Respecto de este hecho declarado probado, no puede más que señalarse que la Sentencia carece de la necesaria motivación fáctica y jurídica. La STS de 6 de febrero de 2008, señala que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE integrado por el artículo 120 CE, consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones jurídicas, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo. A fin de estimar que se han cumplido las exigencias que impone el derecho a la tutela judicial efectiva de la que es acreedor el justiciable, el Juez o Tribunal debe explicitar en la resolución judicial los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado; debe efectuar las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y las relativas a las consecuencias punitivas en caso de condena. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial. Es relevante poner de relieve que en relación a la llamada 'motivación fáctica', la STS de 19 de enero de 2000, establece que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación -o apelación-, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

En el caso enjuiciado se ignoran cuales son los motivos concretos que han conducido a la juzgadora a quo al pronunciamiento condenatorio, debiéndose señalar que la argumentación es absolutamente vaga, sin que quepa subsanar dicha falta de motivación fáctica, con la cita de lo que expueso la perito en el plenario, pues ello no equivale en modo alguno a una valoración crítica de la prueba. En definitiva, no se efectúa en la Sentencia de instancia una valoración probatoria alguna que implique conocer qué pruebas de las practicadas y obrantes en autos determinan dicho pronunciamiento condenatorio.

Esa falta de motivación podría constituir motivo suficiente de nulidad de la sentencia. No obstante, a tenor de lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según la nueva redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La ausencia absoluta de razonamiento no puede permitir que en esta segunda instancia se supla la omisión padecida, no sólo porque con ello se podría originar una manifiesta indefensión a la parte recurrente, sino por carecerse ahora de las posibilidades que la oralidad y la inmediación aportan a la formación de la íntima convicción. Es por ello que la única solución para poner remedio a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente es acordar su absolución por el delito por el que fue condenado en primera instancia.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, y las de instancia

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Francisco y D. Juan Pablo, contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Girona, en la causa registrada con el número 231/2015, de la que este rollo dimana, ABSOLVEMOSa D. Juan Francisco y D. Juan Pablo, del delito por que habían sido acusados, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada, y las de instancia.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.