Sentencia Penal Nº 53/2003, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 211/2003 de 31 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera

RECURSO:Apelación de Juicio de Faltas 211/2003

ASUNTO: 100031/2003

Proc. Origen: Juicio de Faltas 360/2001

Juzgado Origen :Instrucc.Sevilla nº12

Negociado:AL

Apelante:. Fidel

Abogado:.

Procurador:.

Apelado:MINISTERIO FISCAL y María Virtudes

Abogado:

Procurador:

S E N T E N C I A N U M . 53/2.003

ILTMA.SRA.

MAGISTRADA

DOÑA ELOISA GUTIERREZ ORTIZ

En SEVILLA a treinta y uno de Enero de dos mil tresVista en grado de apelación por la ILTMA.SRA.DOÑA ELOISA GUTIERREZ ORTIZ,

Magistrada de esta Audiencia Provincial de Sevilla Sección Primera, el presente Rollo de Faltas nº 211/2003; en primera instancia por el Juzgado de Instrucc.Sevilla nº12 con el nº de Juicio de Faltas 360/2001 por falta de desobediencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucc.Sevilla nº12 se dictó con fecha 25 de Septiembre de 2.001 sentencia en cuyo fallo se dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno al denunciado Fidel a la pena de TREINTA DIAS de multa, con cuota diaria de DOSCIENTAS PESETAS y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, según la cual si el condenado no satisficiere la multa voluntariamente o por la vía de apremio, cumpliría un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y pago de costas." En ella se declaran probados los siguientes HECHOS: "UNICO.- El Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Granada en Autos 705-00 fija el derecho de visita de Fidel los miércoles de 17 a 19 horas, y el 30 de Mayo del 2.001 el denunciado Fidel no cumplió con ese horario, devolviendo al hijo más tarde a María Virtudes . Que en sede de aquel Auto el denunciado ha sido requerido el 11 de Mayo de 2.001 y el 17 de Septiembre de 2.001 para que cumpla las medidas, así como en ésta última tambien ha sido requerida para que cumpla las medidas la denunciante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Fidel y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia, Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia impugnada con las siguientes modificaciones: Se suprime el último párrafo de los mismos, que se sustituye por: " Por providencia de fecha 11 de mayo de 2001, el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada acordó requerir al Sr. Fidel , a través de su representación procesal, a fin de que diese estrito cumplimiento al régimen de visitas establecido."

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelacion por Fidel , contra la sentencia dictada alegando esencialmente error en la valoración de la prueba. Como ya se ha dicho en numerosas ocasiones, siempre que se ha planteado ante este Tribunal un supuesto como el que aquí se contempla, el mero incumplimiento del régimen de visitas pactado o fijado en resolución judicial no constituye ilícito penal alguno, como no lo es, en general, el mero incumplimiento de un convenio o de una resolución judicial, que tiene su tratamiento jurídico natural en la ejecución de la sentencia dictada. Los fundamentos jurídicos que se han expresado en ocasiones anteriores, como las SS. de esta Sección de 7 de diciembre de 1993, 5 de febrero de 1994, 19 de abril de 1995 y 24 de febrero de 1998), son los siguientes: "PRIMERO.- ... el núcleo de la cuestión planteada en el recurso consiste en determinar si es punible el puro y simple incumplimiento de un pronunciamiento contenido en una sentencia civil relativo al derecho de visita. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, cuando han tratado el delito de desobediencia, han sido unánimes al señalar que el mero incumplimiento de una sentencia, o de una resolución administrativa, no es punible, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa. Esto se viene reiterando, de modo especial, respecto de los pronunciamientos económicos, e incluso ha sido acogido por el legislador cuando, ante el impago de las pensiones señaladas en una resolución judicial o convenio regulador aprobado judicialmente, en proceso de separación, no tipifica como delito el mero incumplimiento, sino sólo el incumplimiento reiterado y no lo hace como infracción de desobediencia, sino como una figura especial del abandono de familia. Para que pueda apreciarse punible el incumplimiento es necesaria, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos, y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario. Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de julio de 1992, "la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace". Cumplidos estos requisitos objetivos, ha de concurrir también el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntarias al cumplimiento de la orden o mandato (SS. TS de 22 de junio y 10 de julio de 1992), a lo que, en ocasiones, añade la jurisprudencia, (p.ej. en la última de las sentencias citadas) el específico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden. Esta concepción de la desobediencia punible como negativa voluntaria y efectiva al cumplimiento de una orden expresa y concreta se refuerza normativamente cuando, como en este caso, lo que se está contemplando es la posible comisión de la falta tipificada en el art. 570,1º del Código Penal [del Código Penal anterior], ya que este precepto contempla la desobediencia leve a la autoridad, que se comete "dejando de cumplir las órdenes particulares que les dictare".

SEGUNDO.- No puede, por ello, considerarse punible, ni como delito ni como falta, el mero incumplimiento de una sentencia, cuando no consta que se haya seguido el procedimiento previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o de no hacer o de que haya precedido un requerimiento judicial específico, recibido por la denunciada, que le conminara a la realización de una conducta concreta, como no lo es, ya ha dicho ya, la falta de cumplimiento voluntario de cualquier otro pronunciamiento de condena, cualquiera que sea la materia sobre la que recaiga, y como no lo es, respecto de una sentencia adoptando medidas de separación o divorcio, el mero incumplimiento puntual de cualquier otro pronunciamiento como pudieran ser los relativos al pago de pensiones."

TERCERO.-Pues bien sentado lo anterior y examinadas las actuaciones procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución impugnada, pues aún cuando consta, aportada por la denunciante, una copia de la providencia dictada por el Juzgado que dictó las medidas, de fecha 11 de mayo de 2001, en la que se acuerda requerir al denunciado, hoy recurrente, para que dé cumplimiento estricto al régimen de visitas establecido, y aun cuando de conformidad con lo establecido en el articulo 153 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el requerimiento puede hacerse a los procuradores de las partes, lo cierto es que no consta en las actuaciones que la referida providencia fuese notificada al procurador del denunciado. Pero es más, éste Tribunal entiende que aunque en el ámbito civil puede desplegar su eficacia el requerimiento realizado al procurador de la parte, ya que el articulo 153 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite el requerimiento realizado al procurador "aun cuando tenga por objeto alguna actuación que deba realizar personalmente el poderdante", dicho requerimiento para que pueda fundamentar una condena por una falta de desobediencia precisaría la acreditación de que el mismo llegó a conocimiento de la persona a la que se le impuso determinada conducta, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, ya que como se ha dicho no consta siquiera la notificación a su procurador. Por todo lo expuesto, procede revocar la sentencia impugnada absolviendo al denunciado de la falta de desobediencia por la que se le condenó, con declaración de oficio de las costas procesales.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de ésta alzada.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 82.2 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 239, 240, 741, 795.5, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Estimo el recurso de apelacion interpuesto por Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla, de fecha 25 de septiembre de 2001, en el Juicio Verbal de Faltas numero 360/01, revocándola y dejándola sin efecto Absuelvo a Fidel de la falta de desobediencia de la que venia acusado, con declaración de oficio de las costas causadas, tanto en primera instancia como en ésta alzada. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe otro recurso que el de rvisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución. Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Iltma.Sra.Magistrada Ponente. doy fé.