Sentencia Penal Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 448/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00053/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538

Fax: 967596588

Modelo: 213050

N.I.G.: 02003 37 2 2010 0201076

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000448 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000178 /2008

RECURRENTE: Luis , Raúl , Victorio

Procurador/a: ANTONIO LOPEZ LUJAN, MARIA CARIDAD DIEZ VALERO , MARIA JULIA PALACIOS PIQUERAS

Letrado/a: , ,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 53/11

NO MBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En ALBACETE, a diecisiete de Febrero de dos mil once.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 178/08 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre LESIONES, siendo apelantes en esta instancia Luis , representado por el Procurador D. ANTONIO LÓPEZ LUJÁN, Raúl , representado por la Procuradora Dª. CARIDAD DIEZ VALERO, y Victorio , representado por la Procuradora Dª JULIA PALACIOS PIQUERAS, con intervención del Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 13 de Octubre de 2009 , cuyos Hechos Probados dicen: "Primero.- Se considera probado y así se declara que sobre las 20 horas del día 15 de Septiembre de 2002, los acusados Luis , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Raúl , alias " Chillon " mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, puestos de común acuerdo y portando un hacha, bates de béisbol, y palos con pinchos, en compañía de otros miembros de la familia, se dirigieron a casa de Cayetano a exigirle explicaciones por una presunta agresión sexual cometida contra Adelaida .

Que estando en las inmediaciones del domicilio de los Victorio Cayetano , aparecieron en un vehículo Victorio y Geronimo , hermanos de Cayetano , los cuales se bajaron del coche, momento que aprovechó Raúl para pegar a Victorio con un hacha, cuyo golpe iba dirigido a la cabeza y fue parado poniendo la mano izquierda para impedirlo, siendo igualmente golpeado por Luis con un palo con pinchos, dándole en la cabeza y en la espalda.

A continuación se inició una pelea entre las dos familias, utilizando los contendientes hachas, bates de béisbol, palos y garrotes, tirándose sillas y toda clase de objetos, teniendo que acudir la Policía Nacional y la Policía Local para separarles, interviniendo un hacha a Luis , y llevando a Victorio al hospital, sufriendo igualmente lesiones Geronimo .

A consecuencia de estos golpes, Victorio sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa parietal derecha, herida en zona palmar de mano izquierda, contusión en codo izquierdo y contusión en región dorso lumbar, para cuya curación precisó tratamiento médico y quirúrgico, además de una primera asistencia facultativa, que consistió en limpieza y sutura de heridas, vendaje en codo izquierdo, reposo y observación domiciliaria y pruebas electromiográficas, habiendo tardado en curar 120 días, los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole secuelas consistentes en lesión del nervio cubital (axonotmesis completa), que produce pérdida de función intrínseca de la mano con atrofia de espacios interdigitales y en eminencia tenar, con disminución de fuerza en mano izquierda, cicatrices y perjuicio estético ligero, moderado, derivado de las cicatrices y atrofia muscular de la mano. Queda igualmente como secuela una incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Raúl como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 ambos del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo de su cargo el pago de las costas causadas por el delito.

Condeno igualmente a Luis como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 ambos del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, siendo de su cargo el pago de las costas causada.

Condeno a Raúl y Luis , a que en el orden civil indemnicen conjunta y solidariamente a Victorio en la cantidad de 40.218,26 euros, por las lesiones, secuelas e incapacidad permanente parcial, con aplicación de los intereses del artículo 576 LEC ."

Aclarada en virtud de auto de fecha 27 de Octubre de 2009, cuya Parte Dispositiva dice: "......finalmente debe añadirse el Fallo de la resolución, se impone como condena accesoria a Raúl y a Luis la prohibición de aproximación a Victorio , a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, en un radio inferior a 300 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio, en un periodo de tres años. Líbrense los oficios a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad para dar cumplimiento a la referida condena accesoria."

TERCERO.- Interpuestos recursos de apelación por el/la procurador/a D./ª ANTONIO LÓPEZ LUJÁN Y CARIDAD DIEZ VALERO, en nombre y representación de Luis Y Raúl , respectívamente, alegan como motivos los expuestos en los escritos de apelación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 17 de Febrero de 2011.

Hechos

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apelan sendos acusados la condena impuesta por un delito de lesiones con uso de armas o instrumentos peligrosos (art 148.1 del Código Penal ): alegan tanto error en la valoración de la prueba como infracción de la presunción de inocencia (art 24 de la Constitución), refiriéndose a la falta de credibilidad a la víctima de lo que derivan que no hay prueba de cargo suficiente. Alegan también inaplicación al caso del "pactum scaeleris", por lo que no acreditándose -según alegan- que causaran la lesión concreta sufrida por el Sr Victorio deben ser absueltos. Así como la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas (art 21.6 CP ), desestimada por el Juzgado. Y finalmente, el Sr Raúl añade la improcedencia de condena por responsabilidad civil, ya que debe apreciarse compensación de perjuicios cuando hay dos grupos enfrentandos portando instrumentos igualmente peligrosos.

Así mismo, también la Acusación Particular, en representación del Sr Victorio , apela por entender aplicable al caso la agravante de abuso de superioridad (art 22.2 CP ), y por no habérsele reconocido una indemnización correspondiente a una incapacidad permanente total, en vez la parcial apreciada por el Juzgado.

2.- En relación con los recursos de sendos acusados, sobre su participación o no en los hechos, tras examinar la prueba practicada, se puede concluir que las alegaciones del recurrente son legítima -pero interesada- discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada el Juzgado, siendo las conclusiones a las que llega coherentes con la prueba practicada, estando razonadas de manera suficiente, dando cumplida explicación de porqué las declaraciones tanto del acusado como de la propia víctima, constituyen prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Y es que se ha de insistir que estamos ante la valoración de prueba personal (declaraciones de las víctimas y de los acusados) y como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero EDJ2004/12768, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000 EDJ2000/43711 , de 5.2.2001 EDJ2001/2906) la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria. Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres elementos a tener en cuenta para valorar dicha prueba: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

3.- En el caso, además de la víctima hay otras declaraciones y pruebas añadidas, de las que se deriva la participación en los hechos de los acusados y, además, portando los instrumentos peligrosos que se describen en los HECHOS PROBADOS, aunque finalmente dichos instrumentos aparecieran en manos de otros, dada la duración de la pelea y el tumulto organizado, descrito a veces con gran expresividad por los agentes implicados. Pero es que, al margen de la prueba y credibilidad de la misma sobre si alguno de los acusados golpeó en determinado momento a la víctima y fue o no el causante directo de una concreta lesión sufrida por ésta, es lo cierto que el hecho de ponerse de acuerdo sendos acusados incluso con otras personas más para "pedir explicaciones" a un hermano de los agredidos con hacha, palos con pincho y demás instrumentos peligrosos, y al advertir la presencia del acusado y otro más se dirigen a ellos iniciándose la agresión, ello comporta una conjunción de voluntades y acuerdo en los medios empleados determinante del reproche culpabilístico a todos los partícipes de los resultados lesivos ("pactum escaeleris"), sin duda aplicable al caso. Es decir, al margen del grado de verosimilitud de la prueba personal sobre si concretamente cualquiera de los acusados apelantes fue o no el causante de una concreta lesión al acusado, bien en la mano, bien en otra parte de su cuerpo, es indiferente la cuestión si consta que los acusados actuaron de común acuerdo y no ya conociendo cómo cualquiera de ellos portaba otro instrumento peligroso sino incluso portando uno cada uno agredieron a la víctima, lo que supone la asunción culpabilística y por tanto responsabilística de las consecuencias causadas, participaran en particular con mayor o menor intensidad en el ataque.

4.- Por lo que se refiere a la concurrencia o no de la atenuante de dilaciones indebidas, actualmente ya prevista expresamente en el art 21.6 del Código Penal , tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22.06 , como ya indicamos, por ejemplo, en la reciente Sentencia de 9.02.2011 (procedmt ordinario nº 27/2010 ), o en St 28.10.2009 (rec 480/2009 ) o en la de 23.09.2009 ( nº 217/2009 , rec 9/258), el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art 24.2 de la Constitución Española y también en el art 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959 , habiendo declarado la jurisprudencia en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas, que no basta que se rebasen los plazos procesales de las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

Cuándo ha de entenderse que hay "dilaciones indebidas" es una decisión "abierta" o indeterminada, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, al propio funcionamiento defectuoso o infraestructura estatal del servicio, etc), si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo indicada, de 7.03.2007 , y en sintonía con otras muchas, refiere que ha de tenerse en cuenta el tiempo de paralización, aún sin paralización, cuando es excesivo en relación con circunstancias como la complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

En estas dos últimas Sentencias indicadas, por ejemplo, se considera que ha habido dilaciones indebidas cuando un proceso por delito de sencilla tramitación o sin complejidad dura más de dos años, o más de un año desde la calificación de los hechos hasta su enjuiciamiento, o cuando transcurren cuatro meses de espera en algún plazo que está previsto que sea de días. En el ámbito de las Audiencias Provinciales, se ha apreciado dilaciones indebidas en el transcurso de 3 años desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento (St Aud Provincial de Madrid, 27.04.2009); o 10 meses de paralización sin causa (Sent Aud Provincial de Almeria 24.04.2009); o 15 meses de tardanza en notificar la calificación al acusado (Aud Provincial de La Coruña, 17.04.2009); o paralización de 9 meses (Aud Provincial de Pontevedra, Pontevedra 1.04.2009).

Aunque es cierto que las disfunciones o demoras debidas a motivos estructurales de la Administración de Justicia, y no tanto a dejación, desidida o negligencia personal del quehacer de algún funcionario o autoridad judicial, no excluye que pueda haber "dilaciones indebidas" que no deba soportar el afectado o acusado (de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y nuestro Tribunal Constitucional -Sentencias nº 93/2008, de 28.07.2008 y 153/2005, de 6.06.2005 (FJ 6)- "la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre , FJ 4). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 [del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH)] obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica )"-, es lo cierto que, en el caso, desde que ocurren los hechos hasta su enjuiciamiento apenas transcurren 9 o 10 meses, tratándose de un proceso de cierta gravedad, con necesidad de (y peticiones de) diligencias relevante desde el principio, por lo que no ha transcurrido tiempo irrazonable o superior al debido u ordinario en éste tipo de procesos, juicio ordinario (no "abreviado").

En el caso, el hecho incluso abstractamente considerado, de que la duración de un procedimiento se denomine abreviado y tarde en tramitarse desde el año 2002 a 2009, supone una evidente dilatación que ya apunta o es indicativo de que hubo dilaciones indebidas, salvo que se acredite un comportamiento especial de los litigantes que explique dicha dilación.

Aunque es cierto que uno de los acusados estuvo ilocalizable desde marzo de 2005 a mayo de 2006, no deja de mantenerse al menos otros cinco años de duración procesal. Y examinando las actuaciones se aprecian dilaciones y paralizaciones inmotivadas impropias en un Estado moderno, como por ejemplo es llamativo que desde la incoación de las diligencias no se acuerde recibir declaración a uno de los dos acusados, Sr Luis , hasta tres años después de la comisión de los hechos (marzo de 2005, precisamente cuando no es hallado), siendo que estaba identificado desde el principio. Y es también llamativo que desde la conclusión de la fase intermedia con el Escrito de Defensa, de mayo y junio de 2008, está paralizado el procedimiento caso un año: hasta mayo de 2009 en que se admiten las pruebas y se señala juicio.

No es necesario indicar otras incidencias procesales, dichas dilaciones por sí solas determinan la aplicación de la atenuante solicitada por infracción del derecho fundamental a un proceso sin indebidas dilaciones.

5.- Y respecto a la responsabilidad civil, es evidente que hay un perjuicio causado al Sr Victorio , que no puede ser compensado por cuanto no hubo un correlativo perjuicio causado por éste a quien alega dicha compensación (Sr Raúl ): no es cierto, o no se prueba -que procesalmente es igual- que hubiera mutuo acometimiento, o al menos que las agresiones y perjuicios sufridos por uno y otro fueran similares como para plantearse la indicada compensación.

6.- Procede, por tanto, examinar el recurso interpuesto por la Acusación Particular.

Alega la circunstancia agravante de abuso de superioridad (art 22.2 del Código Penal ).

Como expresan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 780/2004, de 21.06 , de 2 de febrero de 1988 (RJ 1988 , 842); 26 de octubre de 1989 (RJ 1989 , 7761); 5 de diciembre de 1991 (RJ 1991 , 8988); 5 de abril de 1994 ; 30 de noviembre de 1994 , 5 de junio de 1995 , 27 de abril de 1996 ( RJ 1996, 3000), 9 de julio de 1997 (RJ 1997, 5838 ) y 17 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9295), el abuso de superioridad se caracteriza por la concurrencia de estos requisitos: 1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado». 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Aplicando la doctrina anterior al caso enjuiciado, el motivo tiene que ser estimado. En efecto, esta agravante concurre cuando el apelante se encuentra de pronto con unos medios de los que no se ha provisto anticipadamente, pues al llegar al lugar se encuentra con muchas personas (50 indicaba la policía en su atestado, luego menos, aunque calificándola de "gran reyerta", pero al menos dos vehículos de los que salen varias personas fueron los atacantes) que además de su número portaban instrumentos peligrosos como hachas y pinchos de palos, lo que conforma la conciencia y concurrencia de la utilización de tales medios desequilibrantes. Como dice la Sentencia de 7 de abril de 2001 (RJ 2001, 9806): conciencia y utilización de esa manifiesta desproporción (ver la Sentencia de 6 de noviembre de 1992 [RJ 1992, 9131]), que son las características del abuso de superioridad. Aunque el uso de instrumentos peligrosos es circunstancia de superioridad de la que se sirven los acusados no se aprecia para la aplicar la agravante si está prevista en el tipo o norma aplicada (art 148.1 CP ), pero sin duda la concurrencia de un número relevante de personas, frente al Sr Victorio y su hermano, es una circunstancia desequilibrante que aprovecharon los acusados para la agresión, quedando en inferioridad de condiciones la víctima.

7.- Y, por último, en relación a la responsabilidad civil solicitada, como consecuencia de una incapacidad permanente total, y no parcial solamente (como indicó la Sentencia apelada) debe también estimarse.

Al margen de la opinión personal del médico forense cuando indicó en su informe que "podría" suponer las secuelas del Sr Victorio una incapacidad permanente parcial, expresión indicativa de las dudas que alberga y el juicio de valor apresurado sobre el particular del indicado facultativo, concurre en el caso una prueba relevantísima de la situación en que queda dicho apelante: el informe facultativo, independiente y por órgano especializado como es el Equipo de Valoración de Incapacidades, de 10.10.2004, que calificó la situación de incapacidad total, no parcial. Lo que ha de ser compartido si la dedicación del lesionado, panadero, precisa de sendas manos y la lesión en su mano izquierda le supone "gran dificultad para realizar tareas que precisan fuerza o destreza bimanual", por lo que debe incrementarse la indemnización por dicho particular, e indemnizarse dicha secuela en 35.000 euros, teniendo en cuenta los criterios expresados por el Juzgado, que se comparten.

8.- De éste modo, apreciada la atenuante pero también la agravante, se compensan ambas y la pena queda igual que la aplicada por el Juzgado.

9.- En cuanto a las costas procesales, estimado en parte el recurso de la Defensa y estimado el de la Acusación Particular, se declaran de oficio las costas procesales (art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr Raúl , estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Sr Luis , y estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, en representación del Sr Victorio , y manteniendo la pena impuesta se incrementa la responsabilidad fijada en la Sentencia en 20.000 euros más.

2º.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a veintiu no de Febrero de dos mil once.

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando, celebrando audiencia Pública, y presente yo, el/la Secretario,