Sentencia Penal Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 5/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento abreviado 5/11

Procedimiento abreviado Juzgado 271/10

Diligencias previas 2.394/10

Juzgado de Instrucción número 4 de Huelva.

S E N T E N C I A 53

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la ciudad de Huelva, a doce de abril de dos mil once.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado 5/11 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva, seguido por los presuntos delitos de robo con violencia e intimidación y detención ilegal contra Eulalio , con dni. núm. NUM007 , nacido el 07.02.1990, hijo de Juan y Elisa, natural y vecino de Huelva, con domicilio en c/ DIRECCION001 núm. NUM008 , bloque NUM009 , piso NUM010 , con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 05.10.10; representado por la procuradora Sra. Moreno Cabezas y dirigido por el letrado Sr. Castaño Martín.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas diligencias previas por el juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, se dictó auto de apertura de juicio oral con fecha 17.12.10, remitiéndose las actuaciones a la audiencia y turnándose a esta sección.

SEGUNDO . - Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia se dictó auto el 14.03.11 en el que se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día de hoy, en cuya fecha ha tenido lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO .- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones definitivas , calificando los hechos como constitutivos de:

a. - Un delito de robo con violencia y uso de armas de los arts. 237, y 242.1 y 2 del Código Penal .

b.- Un delito de robo con intimidación y uso de armas de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal .

c .- Dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal .

d .- Un delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237, 238.4, 239 y 241 del Código Penal .

Solicitó el Ministerio Público la imposición a Eulalio de las siguientes penas:

a.- Por cada uno de los delitos de robo con violencia o intimidación y uso de armas, la pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

b.- Por cada uno de los delitos de detención ilegal, la pena de cinco años de prisión con idéntica accesoria.

c. - Por el delito de robo con fuerza en casa habitada, la pena de cinco años de prisión con la misma accesoria.

También solicitó la imposición de costas al acusado.

En concepto de responsabilidad civil pidió el Ministerio Público que se condenase al acusado a indemnizar a:

Pelayo , en la cantidad de 570 euros por el cordón que a éste le sustrajera y que no ha sido recuperado , más 300 euros en concepto de daños morales; en ambos casos con los correspondientes intereses calculados conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Rita, en la suma de 3.700 euros por el dinero que le fuera sustraído y que no ha sido recuperado, más 416 euros por dos consolas también sustraídas y no recuperadas, más la cantidad en que en ejecución de sentencia se valore el monedero sustraído y no recuperado, más 1.500 en concepto de daños morales causados a ella y a su hijo; en todos los casos con los correspondientes intereses calculados conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO .- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes , debiéndose declarar conforme a la prueba practicada como

Fundamentos

PRIMERO .- De la valoración de la prueba .

La determinación de los hechos declarados probados deriva de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con efectiva contradicción e inmediación, en los términos que a continuación veremos de forma separada en relación con cada uno de los delitos.

1.1 De los hechos acontecidos el 08.07.10 .

La piezas esenciales de que disponemos en este supuesto para determinar la autoría de los hechos declarados probados lo constituyen la declaración de la propia víctima, Pelayo y el testimonio del testigo Carlos Antonio, producidos en el plenario.

Como es bien conocido el testimonio de la víctima de un delito, incluso sin la concurrencia de otras fuentes de prueba, dotado de los requisitos reiterados por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, bastaría para enervar la presunción de inocencia.

En este supuesto, Eulalio presenta una versión autoexculpatoria en la que reconoce haber Estado por la noche en Mazagón en compañía de Pelayo y otra personas, y admite incluso haber rociado a éste con el aerosol , pero refiere que fue en Mazagón y a causa de una discusión motivada por haberse enrollado con la novia de Pelayo, y que ambos eran amigos.

Esta versión se presenta como muy débil e inconexa: primero por la contundencia con que se produjeron en juicio tanto Pelayo como Carlos Antonio sosteniendo una narración homogénea y mantenida sin que concurran indicios ni sospechas de motivación espúrea en los testimonios acusatorios; en segundo lugar, porque el supuesto motivo de la discusión y luego agresión tampoco se sostiene al afirmar tanto Pelayo como Carlos Antonio que ni siquiera Pelayo tenía novia en aquella época; y tercero porque la extrañeza a que puede mover la conducta del acusado no alcanza a poner en cuestión la solidez con que se presenta lo declarado por ambos testigos.

Es cierto que no parece muy razonable que entre personas previamente ligadas por relación si no de amistad sí de previo conocimiento y que acababan de pasar parte de la noche juntos, incluso acabando Eulalio de recibir el favor de haber sido traído de vuelta a Huelva, se produzca el robo. Tampoco se ve muy lógico que en el interior del coche, en situación de inferioridad numérica y de dificultad de maniobra se acometa la acción; ni que con nulas posibilidades de impunidad , derivadas de la perfecta identificación del agente , se lleve a cabo la acción. Pero todo ello pertenece al acervo más íntimo de la psique del agente sin que se encuentre el Tribunal en disposición de aventurar suposiciones o presentar alguna hipótesis explicativa para tal proceder, lo que sí nos interesa subrayar es que el mínimo umbral, no ya de duda sino de estupor, que pueda generar tan singular conducta no alcanza a desvirtuar una prueba plena como es la que producida en relación con los acontecimientos objeto de este procedimiento.

1.2 / De los hechos sucedidos el 28.07.10 .

Respecto del robo a Rita la posición del acusado resulta más tajante aún, toda vez que niega cualquier participación en los hechos, no reconoce haber encontrado a Rita y su hijo, ni haberlos hecho subir al piso NUM011 del núm. NUM011 de la CALLE002, ni dejarlos encerrados en su interior, ni haber entrado en el piso de Rita . Toda esta negativa se acompaña además con una nueva llamada que realiza Eulalio a la falta de coherencia o lógica interna de todo este proceder.

Alega , por ejemplo , que hubiera sido más fácil dar un tirón a la mochila que obligar a la mujer y su hijo a subir al piso; o que no podía conocer que Rita portase una cantidad de dinero importante como para justificar su acción que se habría realizado a plena luz del día y, paradójicamente, sin testigos; o, por último, que no podía llegar a saber dónde vivía Rita .

Todas estos datos, de forma similar a como razonamos más arriba , o bien se insertan en el ámbito de libre determinación del sujeto - la decisión de atacar en la calle a Rita y su hijo y forzar a ambos a subir al piso, dejarlos encerrados o acudir al domicilio de Rita - que pudo apreciar como la más conducente a su designio depredatorio esta forma de actuar; o bien se corresponden con una presentación sesgada o incompleta de la realidad. Es decir, pudiera ser que Eulalio conociera muchos más detalles acerca de las circunstancias generales de Rita, tales como su domicilio, o particulares de ese día, venta del coche y cobro de una importante suma; y también pudiera ser que aun existiendo testigos del hecho no hayan sido identificados durante la instrucción.

Pero yendo al núcleo del debate nos encontramos nuevamente ante dos versiones enfrentadas, en este caso no hay otro soporte testifical que corrobore lo narrado por la víctima. Y , como ya hicimos más arriba, ante la mencionada contradicción entre las dos versiones básicas, la de Eulalio y la de Rita, hemos de empezar por subrayar que el testimonio de la víctima goza también es este caso , de los debidos visos de veracidad , coherentes con los criterios jurisprudenciales antes aludidos.

1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de la relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese Estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. Ambas personas no se conocían con anterioridad más que de vista al residir en barriadas colindantes, sin que conste por lo tanto una relación previa de la que hubiera surgido disputa ni animadversión alguna.

2ª).- Verosimilitud. En este aspecto es necesario precisar que el relato mantenido por Rita resulta por completo coherente en todos los hechos que narra: posesión de una notable cantidad de dinero, abordaje y encierro en un piso del que el acusado tenía acceso, extremo éste que no tenía por qué conocer, y liberación por la hermana de Eulalio - hecho que ella , quizás movida por su deseo de no comprometer a su hermanastro niega, pero que difícilmente puede ser inventado -.

3ª).- Persistencia en la incriminación. También en este punto las declaraciones Rita presentan una absoluta consistencia. Su declaración en el juicio oral se presenta como una prolongación en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones respecto de la previamente prestada ante la Policía Nacional y en sede judicial

Este Tribunal, tras un detenido examen del testimonio de Rita, ha llegado a la conclusión de que el mismo ha de ser íntegramente homologado, permitiendo tener por probados los hechos que en el correspondiente resultando de esta sentencia se contienen, sin que queden zona alguna de incertidumbre acerca de la autoría de Eulalio respecto de los hechos de que se le acusa y nos permite afirmar que toda la cadena de sucesos se produjo exactamente en la forma en que la víctima refiere.

SEGUNDO .- Consecuencias jurídicas .

2.1/ Calificación de los hechos. Los hechos que se declaran probados, han de ser calificados jurídicamente de la siguiente forma:

a/ Un delito de robo con intimidación y violencia con uso de arma e instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 242.1 y 2 en relación con el art. 237 del Código Penal .

La acción depredatoria que Eulalio despliega respecto de Pelayo se presenta nítidamente incluida en los tipos referidos más arriba; constituyendo ejemplos palmarios de intimidación y violencia, por una parte , el acto de esgrimir una navaja colocarla cerca de la cara de la víctima mientras se le ordena que entregue el cordón de oro o se la clavaría, y por otra, la utilización de un aerosol que provoca un estado de irritación y congestión óculo-nasal y limita severamente las posibilidades de defensa y reacción de la víctima.

Por último, el carácter de arma e instrumento peligros de la navaja y el aerosol no requiere de mayor comentario.

b/ Un delito de robo con intimidación y uso de arma, previsto y penado en el art. 242.1 y 2 en relación con el art. 237 del Código Penal .

Tampoco presenta duda de ningún género que tomar al pequeño que la madre llevaba en brazos y acercarle una espada al cuello causó en la mujer un inmediato e insuperable Estado de temor que la obligó a realizar todas las acciones que le fueron requeridas por el agente y la determinó a someterse con aquietamiento a cuanto le fuera ordenado, situación que no superaría hasta quedarse sola en el piso cuando Eulalio se marchó del mismo.

En cuanto a la naturaleza de la espada como arma, resulta por completo inobjetable.

c/ La existencia del delito de detención ilegal, previsto y penado en el art. 163.1 del Código Penal se presenta como controvertido y dudoso , puesto que podemos sostener que la acción en su globalidad comprendería la conducta de privación de libertad ambulatoria a que se vio sometida Rita precisamente como componente del episodio de robo intimidatorio.

A su vez, habida cuenta de la nimia duración del cautiverio, - extremo éste que, aunque no se ha precisado, podemos cifrar en torno a media hora por lo que se deduce de las declaraciones de Rita - , que no tiene como finalidad el privar de libertad de desplazamiento a la víctima sino facilitar el robo - hasta su liberación; sería cuestionable la posibilidad de aplicar siquiera el art. 163.2 del Código Penal en lugar del número primero del mismo precepto que solicita la Fiscalía. Especialmente, si tenemos presente que las condiciones en que quedó Rita no se compatibilizan con el escenario de una genuina privación de libertad, toda vez que pudo recabar auxilio desde el balcón del piso primero, que se valió de un martillo para intentar abrir la puerta, y que los vecinos pudieron prestarlo rápido y efectiva ayuda, resultando liberada por la hermanastra del acusado.

Por todo ello considera la Sala que no estamos ante una detención ilegal del número primero del citado art. 163, por las siguientes razones:

En primer lugar, para diferenciar el delito contra la libertad ambulatoria del delito contra el patrimonio que pudiera presentarse en relación con el mismo , hemos de acudir a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo ( Cfr. SS.TS ST.S. 15.10.02, 16.03.01 , 11.09 y 17.04.00, entre otras.

En tal sentido, la Jurisprudencia de la Sala Segunda viene reiterando que el delito de robo violento o intimidatorio entraña y absorbe la pérdida momentánea de libertad cuando se realiza, durante el episodio central del hecho o acto depredatorio, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo.

Es decir, que la privación de libertad formaría parte de la dinámica delictiva de esta modalidad de robo , en cuanto la perfección del delito supone la transitoria o momentánea paralización o inmovilización de la víctima, consecuencia de la violencia o intimidación empleadas, en cuanto constituyen los medios comisivos teleológicamente dirigidos al apoderamiento.

En el caso que ahora estudiamos es de ver que la inmovilización de Rita se encuentra en esa precisa relación con el robo en el marco temporal que hemos trazado más arriba, es decir desde que el autor la abandona en el piso, en las peculiares condiciones antes descritas, en el que ha permanecido mientras se consumaba el robo.

La detención se encuentra en relación finalística con el robo, lo que ha quedado debidamente acreditado, por lo que abordando el problema del tipo de relación que guardan ambos ilícitos, entre las dos posibilidades de concurso de infracciones (real o medial).

El primer caso se produciría cuando la privación de libertad , se desconecta del robo, aunque se halle en relación próxima a él, a diferencia de la segunda que tendría lugar, cuando tal privación de libertad, se revela como algo necesario, desde el punto de vista de la finalidad, para cometerlo.

El Tribunal Supremo en la Sentencia anteriormente calendada de 15.10.02 efectúa una distinción entre la ".. instantánea o transitoria privación de libertad , inmovilización, paralización o momentánea inocuización, de la víctima para realizar el apoderamiento ( concurso de normas ), y la privación de libertad , durante el episodio criminal, extralimitándose o excediendo de los actos apoderativos , pero de necesaria realización para la perfección del delito patrimonial ( concurso instrumental o medial de delitos ). De este modo abre la puerta a la posible apreciación de que ambas infracciones se puedan encontrar en concurso medial o instrumental.

El ataque a la libertad que ahora nos ocupa, no aparece como excesivo respecto del rango temporal estrictamente imprescindible para la materialización del apoderamiento delictivo , sin que tampoco resulte difícil o alambicado encontrarle relación de medio a fin con el robo, ya que tal posibilidad puede aplicarse a aquellas detenciones que se perpetraren, en cualquier caso, para facilitar la huída o impunidad de los autores del robo

El Tribunal Supremo ha declarado, bien que con alguna vacilación entre las subsecuentes posibilidades de concurso medial o real de infracciones, que el delito de robo con violencia o intimidación absorbe la pérdida de libertad cuando ésta tiene por objeto posibilitar el despojo o facilitar la huida con los objetos sustraídos.

Las SS.TS de 22.11, 11.04 y 23.06.00, 28.09.1998, aplican el concurso de normas o de leyes únicamente en supuestos de mínima duración temporal , en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y queda limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme al modus operandi utilizado, por entender que en estos supuestos , la detención ilegal queda absorbida por el robo, atendiendo a que todo robo con violencia o intimidación afecta, aún cuando sea de modo instantáneo, a la libertad deambulatoria de la víctima.

Por el contrario , en un contexto de privación de libertad posterior a la perfección del apoderamiento ni el tipo de robo con violencia o intimidación ni el de detención ilegal , por sí solos, abarcan completamente el contenido de injusto de los hechos, por lo que no nos encontramos ante un concurso de normas en que, conforme al principio de especialidad, el delito de robo con intimidación absorba una privación momentánea de libertad insita en su dinámica comisiva, sino ante un concurso de diferentes infracciones, que implica la aplicación de los dos tipos penales de robo y detención ilegal para poder abarcar totalmente el desvalor de la conducta enjuiciada y la acumulada vulneración de dos bienes jurídicos distintos, penalmente tutelados de forma autónoma.

En este caso , como hemos dicho, aunque hubo un exceso cronológico de la privación de libertad respecto de la acción nuclear de desapoderamiento lo esencial como hemos subrayado más arriba, aparte de la nimia duración del encierro resultan las condiciones de éste que apenas permiten calificar la situación como de detención ya que la facilidad para recabar auxilio y vencer las limitaciones propias del cautiverio degradan de tal forma la situación que o la hacen acreedora de reproche penal diferenciado.

d/ Por último, en cuanto al robo con fuerza en las cosas que se produce en el piso de Rita, la Sala considera que el desarrollo de los hechos acontecidos el 28.07.10 se presenta como un continúo complejo en el que esta segundo episodio ha de ser interpretado como un acto de agotamiento de la previa conducta de robo con intimidación, como una continuación natural de ésta que debe ser absorbida también a efectos penológicos en la retribución del robo con intimidación, con la natural consecuencia de la ponderación en la resultante total de los diferentes acciones cometidas.

2.2/ Persona responsable. De los mencionados ilícitos resulta responsable en concepto de autor, conforme al art. 28 del Código Penal el acusado Eulalio .

2.3/ Penas a imponer . Concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, contempalda en el art. 22.8ª del Código Penal , procede imponer al acusado las siguientes penas:

a/ Por el delito de robo con violencia e intimidación sufrido por Pelayo, la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, siendo de apliación conforme al art. 56.1.2º del Código Penal la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b/ Por el delito de robo con intimidación sufrido por Rita , la pena de cinco años de prisión y, con fundamento en el art. 56.1.2º del Código Penal, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En la aplicación de tales penas se abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.

2.4/ Responsabilidad civil. Tomando como referencias el montante pecuniario y la valoración pericial de lo sustraído, atendidos los artículos 109 y ss. del Código Penal es procedente condenar a Eulalio a indemnizar a:

Pelayo, en la suma de 570 euros cantidad en que fue valorado el cordón de oro, sin que proceda contemplar el daño moral no específicamente alegado por la víctima ni objeto de prueba tampoco. Esta suma se incrementará con los correspondientes intereses calculados conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A Rita, en la suma de 3.700 euros cantidad sustraída que llevaba en la mochila, más 416 euros en que fueron valoradas las dos consolas robadas de su domicilio , más 700 euros también allí robados. Aunque esta última cantidad no ha sido expresamente solicitada por el Ministerio Público, entendemos su concesión amparada por el principio de rogación ya que solicitaron 1.500 euros en concepto de daño moral que también se rechazan por los motivos arriba consignados y por ser la reparación una consecuencia inherente a la punición del delito, que no debe quedar desatendida por un mero olvidos.

A las mencionadas cantidades se adicionarán los correspondientes intereses calculados conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede ratificar lo actuado en la pieza de responsabilidad civil abierta por el juzgado de Instrucción.

TERCERO .- De las costas . De conformidad con lo dispuesto en los arts. 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas procesales al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Eulalio :

a/, Como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación, antes descrito, a la pena de cautro años tres meses y un día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b/ Como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación , ya descrito, le condenamos a la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.

c / En concepto de responsabilidad civil, a que indemnice a Pelayo 570 euros y a Rita en la cantidad de 4.816 euros, en ambos casos más los correspondientes intereses.

Se ratifica lo actuado en la pieza de responsabilidad civil abierta por el juzgado de Instrucción.

d/ Al pago de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de Sentencias de esta sección.

Expídase testimonio de esta Sentencia y remítase al Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION .-. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente, estándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha.- Doy fe.-