Sentencia Penal Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 51/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00053/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf: 979.167.701

Fax: 979.746.456

Modelo: 213100

N.I.G.: 34120 37 2 2011 0108888

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000051 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000493 /2009

RECURRENTE: Artemio

Procurador/a: MARIA BEGOÑA VALLEJO SECO

Letrado/a: JOSE MANUEL ORTEGA ARTO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL,

Procurador/a:

Letrado/a:

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 53/11

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Carlos Miguélez del Río

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

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En la ciudad de Palencia, a seis de Octubre de dos mil once.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 51/2011, interpuesto en nombre de Artemio , representado por la Procuradora Sra. Vallejo Seco y defendido por el Letrado Sr. Ortega Arto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 20 de abril de 2011, en el Procedimiento Abreviado nº 493/2009 , procedente de Juzgado de Instrucción núm. 1 de Palencia, seguido por un delito de apropiación indebida, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal y Tarsila representada por el Procurador Sr. Andrés García y asistido por el Letrado Sr. Hermoso Navacúes, siendo ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 20 de abril de 2011, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo:

"Debo condenar y condeno a Artemio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a restituir al patrimonio ganancial la cantidad de 3.161,54 euros, más el interés legal del art. 576 de la LEC . Todo ello con imposición de las costas procesales al acusado, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes y se relatan los hechos que la Juez de lo penal estima probados: "que el acusado Artemio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se separó legalmente de su esposa Tarsila en virtud de sentencia de separación contenciosa dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de en fecha de 1 de marzo de 2000, estando pendiente la liquidación de la sociedad de gananciales. El acusad y Tarsila habían adquirido en el año 1998, estando casados y para su sociedad de gananciales, unas acciones a través del Banco Herrero (en la actualidad Banco de Sabadell), procediendo el acusado el día 27 de septiembre de 2007, estando aún sin liquidar la sociedad de gananciales, y sin consentimiento ni conocimiento de Tarsila , a ordenar la venta de dichas acciones por Internet, obteniendo con dicha venta la cantidad de 3.161,54 euros que, con ánimo de ilícito enriquecimiento, incorporó a su exclusivo patrimonio, hecho que oculto a Tarsila , que incorporó a su exclusivo patrimonio, distrayendo por tanto dicho importe del patrimonio ganancial".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Apelación por la defensa del acusado y condenado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia apelada y su absolución.

CUARTO.- De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes interesaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, salvo el Ministerio Fiscal que solicitó la estimación del recurso en lo relativo a la imposición de costas incluidas las de la acusación particular.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación y defensa del acusado y condenado Sr. Artemio , se impugna la sentencia de fecha 20 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia , por la que se le condenó como autor de un delito de apropiación indebida, alegando la indebida admisión como acusación particular ejercitada en nombre de Tarsila , infracción del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del art. 252 del CP y la condena injusta en cuanto al pago de las costas de la acusación particular.

Frente a ello, por la acusación particular se ha solicitado la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, mientras que el Ministerio Fiscal también ha solicitado la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, salvo en lo relativo a la imposición del pago de las costas procesales causadas a la acusación particular.

SEGUNDO. Plantea la parte recurrente la cuestión relativa a la indebida admisión como acusación particular ejercitada por Tarsila . El argumento utilizado por a apelante es que, al haber presentado el escrito de acusación después de la apertura del acto del juicio, hemos de dar por precluída la posibilidad de ejercitar la acusación particular.

En este sentido es preciso realizar una breve exposición de los siguientes acontecimientos procesales: a) los hechos objeto de estas actuaciones traen causa de la denuncia interpuesta por el Procurador Sr. Andrés García, en nombre y representación de Tarsila y bajo la dirección del Letrado Sr. Hermoso Navascúes, habiéndose dictado auto por el Juzgado de Instrucción el día 21 de noviembre de 2007 admitiendo la personación en las actuaciones; b) el día 15 de octubre de 2008, se dicta por el Juzgado de Instrucción auto de continuación de la tramitación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado; c) por el Ministerio Fiscal se presenta en tiempo y forma el correspondiente escrito de acusación; d) la acusación particular no presenta el escrito de acusación, limitándose a recurrir dicha resolución; e) por el Juzgado de Instrucción se dicta auto de apertura de juicio oral el día 23 de julio de 2009; y f) el día 31 de julio de 2009 la acusación particular presenta un escrito donde señala que se adhiere al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

La Sala, aún reconociendo la existencia de resoluciones judiciales discrepantes, considera que la cuestión planteada ha de resolverse de la forma que sea más favorable para el ejercicio de un derecho tan importante cual es el acceso de los perjudicados a los tribunales y el derecho a la tutela judicial efectiva que contempla el art. 24 de la CE , por supuesto sin que ello pueda suponer perjuicio o situación de indefensión para la parte acusada. En este sentido, conviene recordar aquí la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2005 según la cual "la regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sufrido modificación en el transcurso de este procedimiento. El antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal, lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, por lo que debe ser analizado en el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Con la actual regulación quedan si efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación "apud acta" incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento del sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones". A la misma conclusión llega la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2005 donde se dice que " es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface mediante un pronunciamiento que resuelva motivadamente la cuestión planteada o que decida su inadmisión a trámite como consecuencia del incumplimiento de alguno de los requisitos procesales establecidos por el Legislador para el válido ejercicio de la acción, cuya apreciación corresponde a los órganos judiciales, pero también es cierto que la interpretación de los mencionados requisitos, en este caso los consignados en el artículo 110 LECrim ., ha de efectuarse por el órgano judicial en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 C.E. ( S.S.T.C. 1 y 20/1989 , 50/1990 o 66/1992 , citada por el Ministerio Fiscal). Por otra parte, la S.T.S. 846/00 , fundamento jurídico octavo, en relación al alcance del artículo 110 LECrim ., que permite a los perjudicados por un delito o falta mostrarse parte en el proceso penal correspondiente si lo hicieren antes del trámite de calificación del delito, es decir, antes de los escritos de calificación provisional en los procesos por delitos o escritos de acusación cuando se trata del procedimiento abreviado (artículos 649 y siguientes y 790 LECrim .), expone que la finalidad de esta perentoriedad es que la reclamación de los perjudicados "tenga lugar antes de que las defensas hayan realizado sus contestaciones a las pretensiones condenatorias de quienes ejercitan sus acciones en el proceso, esto es, antes de que haya comenzado el trámite de calificación provisional de las defensas", luego si conocen las pretensiones acusadoras antes de calificar provisionalmente la causa no puede entenderse que exista indefensión. Por ello no es suficiente afirmar que la personación fue extemporánea haciendo una aplicación literal del artículo 110 LECrim ., a lo que se refiere la Audiencia, si por las razones antedichas no se ha causado indefensión alguna a la defensa. Además, los avatares procesales de esta causa, habiéndose solicitado diligencias complementarias, como razona el Fiscal, llevan a prolongar la fase de instrucción, suspendiendo el trámite de calificación, para reabrirlo posteriormente, lo que hace desaparecer también el fundamento de la imposibilidad de personarse extemporáneamente ex artículo 110 LECrim ., como hemos señalado, cuando el trámite definitivo de calificación no llega hasta el año 1999. Por último, tampoco es despreciable el argumento relativo a que la defensa consintió en su momento la providencia de 29/09/97 (folio 1357) del Instructor teniendo al ahora recurrente como parte perjudicada. En síntesis, la Audiencia ha hecho una interpretación excesivamente formalista del artículo 110 LECrim., teniendo en cuenta las circunstancias que han concurrido en la presente causa".

Pues bien, aplicando la doctrina indicada al supuesto que nos ocupa constatamos las concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que la denunciante Sra. Tarsila se personó válidamente en las actuaciones en el mismo momento de la presentación de la denuncia; b) que por la representación de la denunciante no se presentó escrito de acusación dentro del plazo previsto en el art. 780.1 de la LECriminal; c) que, con posterioridad a esa fecha, la parte denunciante no presentó escrito de acusación, sino que se limitó a adherirse a la acusación ya formulada por el Ministerio Fiscal; y d) que, en consecuencia, no se presentó un escrito de acusación sorpresivo o novedoso para la defensa del acusado por cuanto este ya conocía con anterioridad la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y, por lo tanto, no se le ha causado perjuicio alguno al ahora recurrente.

Así las cosas, nos parece justo que el motivo de apelación formulado no pueda prosperar, por cuanto no fue indebida la admisión como acusación particular la ejercitada por la denunciante Sra. Tarsila .

TERCERO.- Otro de los motivos alegados por el recurrente Sr. Artemio se refiere a la supuesta infracción del principio de presenció de inocencia y a la indebida aplicación del art. 252 del CP .

La Sala, después de analizar lo actuado en las actuaciones, constata que sí se desplegó en la vista oral prueba suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del apelante en los términos que indica el art. 24 de la CE . En efecto, en el acto del juicio oral prestó declaración tanto la denunciante como el acusado y, de tales testimonios y de la prueba documental obrante en las actuaciones, se deduce que acusado Sr. Artemio , estando separado de su esposa Tarsila y pendiente de realizar la liquidación de la sociedad de gananciales, ordenó por Internet la venta de acciones que pertenecían a la sociedad de gananciales formada por ambos cónyuges, obteniendo con dicha venta la cantidad de 3.161,54 euros que incorporó a su exclusivo patrimonio, ocultando a su esposa Tarsila el hecho de la venta de las referidas acciones. De lo que no existe el más mínimo indicio probatorio es de la versión sostenida por el recurrente, en el sentido de que existía un pacto verbal entre los cónyuges en virtud del cual su esposa le había facultado para disponer de la totalidad de los fondos como fórmula de compensación por las retribuciones salariales no aportadas por la denunciante. En conclusión, de lo único que existe constancia y prueba de acreditación es de los siguientes hechos: a) que las referidas acciones eran propiedad de una sociedad de gananciales no liquidada; b) que el acusado vendió la acciones sin consentimiento y sin conocimiento de su esposa; c) que el acusado incorporó a su exclusivo patrimonio el producto de la venta de las acciones; y d) que el Sr. Artemio distrajo el importe de la venta del patrimonio ganancial.

El motivo, por lo tanto, no puede prosperar ya que al haberse practicado en el juicio oral prueba suficiente como para acreditar la participación del acusado en los hechos declarados probados en la resolución recurrida, es evidente que no se ha producido violación alguna de su presunción de inocencia del art. 24 de la CE , puesto que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que no tiene lugar cuando exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos" ( SS. TC. 220/1998 de 16 de noviembre y 56/2003 de 24 de marzo , entre otras muchas).

En cuanto a la indebida aplicación del art. 252 del CP también alegada por el recurrente, se dice por el Sr. Artemio que los hechos no pueden subsumirse en el tipo penal de apropiación indebida porque, para ello, sería preciso la concurrencia de un elemento subjetivo o dolo y que, en todo caso, la cuestión tendría una naturaleza civil a resolver en la liquidación de la sociedad de gananciales.

El motivo invocado por el recurrente no puede prosperar.

En efecto, es de sobra conocido por todos que el delito de apropiación indebida requiere la existencia de los siguientes elementos: recepción de una suma de dinero (efectos o cualquier otra cosa mueble) por un título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos; un acto de apropiación o disposición de dicha suma para fines distintos, rompiendo la confianza y lealtad debidas; y un nexo de culpabilidad, consistente en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno ( SSTS 14/3/2007 y 10/4/2006 ). Pues bien, en el caso que nos ocupa, no existe la menor duda de la concurrencia de tales requisitos en la actuación del Sr. Artemio . Así es, el acusado, con anterioridad a la acción delictiva y de liquidarse la sociedad de gananciales formada por él mismo y por su esposa Tarsila , tenía en poder de disposición las referidas acciones cuya titularidad correspondían a la sociedad de gananciales no liquidada, al incluir la norma penal en este supuesto cual tipo relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño o bien transmite la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible. Con la venta unilateral de las acciones por parte del acusado, sin consentimiento ni autorización de su ex esposa, realizó un acto de disposición del bien perteneciente a la sociedad de gananciales no liquidada, lo que supuso no sólo el rompimiento de los límites contractuales y de confianza dada en el ámbito de la sociedad de gananciales, sino también el cambio de la situación jurídica de las citadas acciones al integrar definitivamente en su exclusivo patrimonio el dinero obtenido con la venta del bien, dándole un destino distinto al pactado inicialmente. Tengamos en cuenta que en el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su único dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, en este caso de la sociedad de gananciales ( SSTS 31/01/2005 ). En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2000 se dice que el artículo 252 del vigente CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. En esta segunda modalidad de apropiación, consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( SSTS 16 de sept. de 2003 ), sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de lo distraído, aunque normalmente así ocurra. Esta consideración de la apropiación indebida parte de la distinción, como se decía, establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. En último lugar, en la forma de actuar del acusado también concurre el requisito genérico del dolo, por cuanto el Sr. Artemio tenía conciencia y voluntad de que las acciones pertenecían a la sociedad de gananciales aún no liquidada y, a pesar de ello, decidió unilateralmente su venta con un evidente ánimo de lucro, constituido por el beneficio, ventaja o utilidad que sabía le iba a reportar la disposición de las acciones al incorporar a su exclusivo patrimonio el dinero obtenido con la venta y, de esta forma, distrayéndolo del patrimonio de la sociedad de gananciales no liquidada.

Otra de las cuestiones que suscita la parte recurrente es la relativa a si el hecho que es objeto de este proceso penal tiene una única naturaleza civil que habrá de determinarse en el momento en que se liquide la sociedad de gananciales. Como literalmente indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de noviembre de 2011 la existencia de la sociedad de gananciales no liquidada, ha supuesto en ocasiones un obstáculo a la aplicación de la figura de referencia, precisamente por los recelos que suscita la falta de liquidación, circunstancia que ha sido alegada en juicio por la Defensa del acusado. Es cierto que, en algún momento, se ha negado por los tribunales la subsunción en la apropiación indebida de la conducta entre esposos respecto de dinero o efectos pertenecientes a una sociedad de gananciales cuando la misma no ha sido liquidada, argumentando que no se da el supuesto típico de la tradición o entrega en virtud de alguno de los títulos a los que hace referencia el art. 252 del CP , razón por la que la cuestión debiera dilucidarse en la vía civil ( SSTS begin_of_the_skype_highlighting end_of_the_skype_highlightingde 29 de septiembre de 2003 ), o porque, al no estar liquidada, no puede hablarse de propiedad de uno de los cónyuges y no resulta posible hablar de un delito de apropiación indebida desde el momento en que el sujeto activo de dicha infracción penal nunca podrá ser quien es titular de la cosa y por lo tanto no la tiene en su poder por alguno de los títulos que el Código penal prevé como título que produzca obligación de devolver. Por el contrario, otras sentencias del Tribunal Supremo como las de 27 de diciembre de 2002 y 1 de febrero de 2005 , llagaron a conclusiones distintas. En la actualidad, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, reunión de 25 de octubre 2005, acordó que "el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal ".

La última de las cuestiones suscitadas por el recurrente hace referencia al tema relativo al pago de las costas procesales que, la resolución recurrida, impone al condenado con inclusión de las de la acusación particular.

En esto el recurso ha de prosperar.

En efecto, si bien los arts. 123 del CP y 239 de la LECriminal permiten imponer al condenado el pago de las costas procesales causadas a la acusación particular, en este caso concreto, como correctamente informa el Ministerio Fiscal, resulta en las actuaciones que por la acusación particular no se presentó, en tiempo y forma, el correspondiente escrito de acusación ni, en consecuencia, solicitó la apertura de juicio oral, habiéndose limitado a adherirse al presentado por el Ministerio Fiscal. Por lo tanto, consideramos que a pesar de estar la perjudicada personada en las actuaciones sus costas procesales no deben correr por cuenta del condenado por cuanto, en tal sentido, al ejercitar el Ministerio Fiscal la acusación pública y al haberse limitado sólo la acusación a adherirse a la acusación pedida por el Ministerio Público, no deber soportar el condenado las consecuencias jurídicas de ello derivadas.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Artemio , contra la sentencia dictada el día 20 de abril de 2011 por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 493/2009 , de que dimana este Rollo de Sala, cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en el único sentido de declarar que las costas procesales de la primera instancia se imponen al condenado pero sin incluir las de la acusación particular. En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-