Sentencia Penal Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 36/2012 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00053 /2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 36/2012

Nº. Procd. : PA 175/2010

Hecho : Hurto y receptación

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y D. JESÚS PÉREZ SERNA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 53

En Zamora a 3 de septiembre de 2012.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 175/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra los acusados Milagros y María Consuelo , representadas por el Procurador Sr. Robledo Navais y asistidas del Letrado Sr. Furones Gil y Raúl , representado por la Procuradora Sra. Fernández Barrigón y asistido del Letrado Sr. Martínez González, en cuyo recurso son partes como apelantes los acusados y como apelados Azucarera Ebro SLU, representada por el Procurador Sr. Gago Rodríguez y asistido del Letrado Sr. Pérez Rufián y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7/11/2011, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "Que el acusado Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, en hora no determinada del día 18 de noviembre de 2007, saltó un muro en construcción de aproximadamente 50 centímetros de altura sito en el recinto del Centro de Envasado de la Azucarera Ebro sito en la carretera de Villanueva de Azogae (Zamora), y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial inmediato e ilícito, se apoderó de 56 sacos de azúcar con un peso de 20 kg. cada uno, y pericialmente tasados en la suma de 1.000 euros, cargándolos en la furgoneta matrícula .... PGD , la cual fue vista por agentes de la Guardia Civil circulando a gran velocidad por la calle Lecheras de la localidad de Benavente a las 23:40 horas del referido día. Que como quiera que dicha furgoneta resultara sospechosa para los citados agentes, éstos intentaron detenerla, siguiéndola hasta el barrio de San Isidro de la referida localidad, momento en que vieron a dos mujeres, que resultaron ser las acusadas Milagros y María Consuelo , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, que se encontraban cargando dos sacos de azúcar, introduciéndolos en la furgoneta matrícula W-....-WL , en la cual posteriormente fueron hallados por los agentes otros 12 sacos, rotulados con la inscripción "Azucarera Española", que las acusadas habían adquirido, a sabiendas de su ilícita procedencia, del acusado Raúl , que a la fecha de los hechos era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, sin que se haya podido acreditar si a cambio le entregaron dinero o drogas. Que momentos después, fue interceptada la furgoneta conducida por el acusado Raúl en las proximidades del lugar donde estaban las acusadas, en cuyo interior se encontraron hasta un total de 44 sacos de azúcar de iguales características que los hallados en la furgoneta en poder de las acusadas. Que la totalidad de los sacos de azúcar recuperados fueron reconocidos por responsables de la azucarera como los depositados en el exterior de su recinto, tratándose de azúcar desnaturalizada, no apta para el consumo humano, y susceptible de ser puesta en el mercado tras someterla a reprocesamiento. Que la perjudicada no reclama cantidad alguna como consecuencia de los referidos hechos, al haberse recuperado el total de los sacos sustraídos".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Raúl como criminalmente responsable, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de hurto previsto y penado en el art. 234 del C.P . a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Milagros y María Consuelo como criminalmente responsables, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de receptación, previsto y penado en el art. 298.1 del C.P . a la pena, para cada una de ellas, de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago, cada una de ellas, de un tercio de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de los acusados se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación íntegra de los recursos planteados y por la representación procesal de Azucarera Ebro SLU fueron impugnados los mismos, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

QUINTO.- Dado que los hechos objeto de este proceso datan del día 21 de noviembre de 2007, habiéndose interesado por la Defensa de uno de los acusados la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, que por otro lado ha sido acogida en esta sentencia, con el fin de que la terminación de este proceso no sufra más dilaciones, se adelanta para su deliberación al día 30 de julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO. -La sentencia condena a Milagros y doña María Consuelo como autoras responsables de un delito de receptación tipificado en el artículo 298 del código Penal y al otro acusado, Raúl como autor de un delito de hurto.

Contra dicha sentencia Se alzan los tres condenados. Las dos primeras con fundamento en dos motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas e infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia al haber estimado como hecho probado que las acusadas tuvieron conocimiento de que el otro acusado y condenado había cometido un delito de hurto, pues consideran que habiendo sido vistas por los agentes de la Guardia Civil introduciendo dos sacos de azúcar sustraídos en una furgoneta, habiendo tratando de ocultarlos a la Guardia Civil, es muy débil, para deducir de dicha prueba el hecho consecuencia del conocimiento de la procedencia ilícita de los sacos; 2) Infracción por aplicación indebida de los artículos 298 y 299 del Código Penal , pues al margen de que no hay prueba convincente de que el valor de los sacos sustraídos por el autor del delito hurto supere la cantidad de 400 €, admitiendo que lo superase, el valor de los objetos recibidos por las recurrentes sería de 214,29 €, lo que constituiría una falta que al concurrir la habitualidad la conducta sería atípica, mientras que las acusadas no tuvieron conocimiento del valor de lo sustraído.

El segundo, con fundamento en los siguientes motivos: 1 ) Absolución del acusado por un delito de hurto y, en su caso, la condena por una falta de hurto, pues al haber propuesto como prueba para el acto del juicio oral la pericial sobre el valor de los sacos de azúcar sustraídos, la única prueba con valor de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional d e presunción de inocencia, sería la declaración de los testigos que declararon sobre el valor de lo sustraído en el acto del juicio, pero al ser inaudible las declaraciones prestadas en el acto del juicio, no puede estimarse como hecho probado que el valor del producto sustraído exceda de 400 €; 2) Subsidiariamente, procede decretar la nulidad de actuaciones para que se celebre nuevo juicio; 3 ) Error en la apreciación de las puestas, pues se ha omitido en el relato de hechos probados que la sustracción de los sacos de azúcar fue motivada por el fin de conseguir droga necesaria para calmar su estado de ansiedad; 4) Infracción por inaplicación de los artículos 21.6 ª y 21.2ª del Código Penal , al no haber apreciado la concurrencia de una atenuante cualificada o atenuante simple; 5) Infracción por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal ; 6) Infracción por aplicación indebida del artículo 234 en relación con el artículo 623.1 del Código Penal , pues no acreditado que el valor de lo sustraído supere lso 400 €, debe aplicarse la falta de hurto; 7) Infracción por inaplicación del artículo 123 del Código Penal , pues la sentencia omite en su parte dispositiva absolver al acusado de un delito contra la salud pública; 8) Infracción por inaplicación del artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240 de la L. _E. Criminal , pues absuelto el acusado de delito contra la salud pública debe producirse un pronunciamiento sobre costas a la acusación, mientras que no debe imponerse las costas de la acusación particular por el delito de hurto.

TERCERO .- El primero de los motivos del primer recurso debe decaer.

Las recurrentes alegan que de los hechos probados por prueba directa: tratar de ocultar el azúcar sustraído a la Guardia Civil y la condición de toxicómano del autor de la sustracción del azúcar, no se pueda inferir racionalmente el hecho de que las acusadas tuvieran conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio.

Pues bien, la sentencia de instancia al margen de exponer en los párrafos tercero y cuarto del fundamento de derecho segundo la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre el conjunto de indicios que se pueden tener en cuenta a efectos de inferir racionalmente el elemento subjetivo del tipo penal de receptación, en el párrafo quinto recoge de forma minuciosa cuales son los indicios que ha tenido en cuenta y la base probatoria directa de dichos indicios, mencionando, aparte de los dos mencionados por las recurrentes en la primera de sus alegaciones: observación por los agentes de las dos acusadas cuando las acusadas introducían en la furgoneta dos sacos de azúcar, tratando de ocultarlos a la vista de los agentes, la condición de toxicómano del autor de la sustracción, conocida por las acusadas, otros varios olvidados por las recurrentes: 1) Que las dos acusadas fueron vistas portando los sacos en un lugar donde se había introducido instantes antes el acusado con los sacos sustraídos; 2) Vieron como las acusadas los introducción en la furgoneta, la cerraban y se marcaban; 3 ) La inicial negativa de las acusadas a abrir la furgoneta a requerimiento de los agentes para que éstos pudieran comprobar si estaban los sacos de azúcar en el interior de la furgoneta; 4) El hallazgo en su interior de 12 sacos de azúcar iguales a los que luego fueron hallados en la furgoneta conducida por el autor de la sustracción, que han sido reconocidos pro la propiedad como los que fueron sustraídos; 5 ) La comprobación por los agentes, ante la manifestación de una de las acusadas de que ignoraban la presencia de los sacos de azúcar en el interior de la furgoneta, denunciado que alguien les habría introducido los sacos en la furgoneta, que la furgoneta no estaba forzada y que era imposible de introducir un saco de 20 kilogramos por la ventanilla de la furgoneta; 6 ) La perfecta identificación por los agentes de las dos acusadas, pues ya eran conocidas

En definitiva, como vemos, no se trata, como alegan las acusadas, que la sentencia hubiera inferido el hecho del conocimiento de la procedencia ilícita de los sacos de azúcar de un par de indicios sin capacidad suficiente para inferir el hecho consecuencia, sino que el número de indicios es suficientemente numeroso, que, vinculados entre sí, no es ilógico o aventurado deducir el hecho consecuencia, pues los sacos fueron hallados en el interior de la furgoneta; las acusadas fueron vistas instantes antes como portaban e introducían en su interior dos sacos; los sacos son idénticos a los que fueron hallados en el interior de la furgoneta conducida por el autor de la sustracción; las explicaciones que dieron sobre la presencia de los sacos en el interior de la furgoneta, que alguien las habría introducido en su ausencia, aparte de inverosímiles, pues no es comprensible, por ser contrario a la lógica, que alguien introduzca objetos o productos en el interior de vehículo ajeno, se ha comprobado que no correspondía a la verdad pues los agentes comprobaron que el vehículo no estaba forzado y por la ventanilla no cabía un saco de las dimensiones que había en su interior; la actitud inicial de las acusadas de ocultar los sacos en el interior de la furgoneta, negándose a abrirla a requerimiento de los agentes, para luego manifestar que desconocía la existencia de los sacos en su interior.

CUARTO .- El segundo de los motivos del primer recurso también debe decaer.

Respecto al delito de receptación la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha dicho en STS. 139/2009 de 24.2 , que su fundamento se encuentra en que sirve para perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente (teoría del "mantenimiento de la ilicitud"), al tiempo, cabe añadir, que estimula la comisión de los delitos contra el patrimonio o el orden socio-económico al hacer más fácil para sus autores (los del delito precedente) deshacerse del objeto u objetos del delito "y darles salida" en la fase de su agotamiento, con el consiguiente aprovechamiento. En este sentido la STS. 67/2006 de 7.2 , nos dice: "Como expone la doctrina científica el encubrimiento es sin duda una conducta dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva. Pero en modo alguno el encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los partícipes".

Dicha infracción delictiva requiere para su apreciación la consecuencia de los siguientes requisitos:

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente

d) que se aproveche para sí de los efectos provenientes de tal delito, con ánimo de enriquecimiento propio.

Ahora bien ese conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14.5 , 1915/2001 de 11.10 ).

Conocimiento que no implica el de todos los detalles o pormenores delito antecedente, ni el «nomen iuris» que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma que, como hecho psicológico es difícil que pueda ser acreditada por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21.1 , 1128/2001 de 8.6 ).

Por ello, además del dolo directo, también podrá admitirse el eventual cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como probable, que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico ( SSTS. 614/96 , 389/97 de 14.3 , a contrario sensu, 1070/2003 de 22.7 , 1501/2003 de 19.12 ), o cuando pudo perfectamente imaginar la posibilidad de ellos ( STS. 1138/2000 de 28.6 ) o cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( STS. 2359/2001 de 12.12 ).

Ambas posiciones están llenas de interés. Lo decisivamente importante es que se pruebe el conocimiento del delito previo, elemento subjetivo y esencial de la receptación

Por otro lado, la sentencia de la citada Sala de fecha 15 de enero de 1.991 señala que, en relación a las situaciones de creencia por el sujeto activo del delito de que la infracción sea de menor gravedad, aunque no es fácil en el derecho penal tratar de abarcar, a través de situaciones específicas, soluciones con vocación de generalidad, hay que señalar lo siguiente: 1 ) Que el artículo 546, bis a) (actual 298) contempla el supuesto de aquella persona que tiene conocimiento de la comisión de un delito contra los bienes, frente al artículo 546 bis , c) (actual 299) que recoge el caso de que tal conocimiento venga referido a la comisión de hechos constitutivos de falta. 2) No se trata sólo de un problema penológico sino de tipos penales que, aun cuando con evidente denominador común, responden a planteamientos distintos, hasta el punto de que en el segundo de los casos se exige la habitualidad en el aprovechamiento para que el comportamiento integre la correspondiente figura penal, lo que no sucede, como es bien sabido, en el primero. 3 ) Si el Tribunal infiere que el conocimiento genérico de la procedencia ilícita abarca en el imputado todos los supuestos posibles, aunque sea a título de dolo eventual, y la existencia de uno u otro le era indiferente, es decir, que le era ajeno que el hecho fuera robo o hurto y de una u otra cuantía, la configuración del artículo 546 bis a) será correcta con la oportuna corrección penológica cuando proceda, pero, en cambio, cuando el propio juzgador, en virtud de la prueba practicada, lo que ha visto, oído y percibido de cuantos han declarado y del resto dela actividad probatoria, estima, por el contrario, que los receptadores tenían el convencimiento (los caminos por los cuales el Juez llega a la convicción de un hecho físico o psicológico son muchos y muy variados y lo importante es que los exteriorice y que con lógica obtenga de ellos las correspondientes consecuencias) de que el hecho principal era una falta, si no se da como probada la habitualidad, hay que estimar que el hecho es penalmente atípico y que lo procedente, por tanto, es dictar, como lo hizo, una sentencia absolutoria, lo que no empece a expresar el interés y la profundidad de los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal, como ya se puso de relieve.

Pues bien, una vez que a través de la apreciación de la prueba indiciaria múltiple, como hemos dicho, no queda duda alguna de que las acusadas tuvieron conocimiento cierto de que los sacos de azúcar entregados por el autor de la sustracción era de procedencia ilícita, para llegar a la convicción judicial sobre el alcance del conocimiento de la gravedad de la infracción del autor de la infracción de la sustracción de cosas muebles ajenas parece obvio que, al margen de que a las acusadas les era indiferente, es decir les era ajeno, que el hecho fuero hurto robo y, sobre todo, la cuantía, ellas tuvieron conocimiento de que la cantidad de sacos de azúcar sustraídos -56- por el autor del delito de apoderamiento era muy superior a los recibidos-12-, ya que, dado que el acusado transportaba en el interior del vehículo la totalidad de los 56 sacos de azúcar sustraídos, al realizar la entrega de los doce sacos a las acusadas, cogiéndolos del interior de la furgoneta , aquéllas sin duda alguna vieron la cantidad de sacos de azúcar que trasportaba el acusado, que era muy superior a los recibidos, siendo conscientes de que la cantidad de sacos de azúcar sustraídos superaba con creces lso recibidos.

QUINTO .- El primero y segundo de los motivos del segundo recurso, que deben desestimarse, se abordan y resuelven conjuntamente

En primer lugar, como hemos dicho en resoluciones de naturaleza civil, pero que son perfectamente aplicable a procesos penales, en todo caso la ausencia de grabación del acto del juicio o la grabación defectuosa, hasta el punto ser inaudible, cuando no hay acta levantada por el Secretario, no conlleva la absolución del acusado, sino en todo caso la nulidad de actuaciones con reposición al momento de celebración del juicio con nombramiento de un nuevo juez sentenciador.

Efectivamente, no podemos olvidar al respecto, que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» ( SSTC 367/1993 y 11/1999 , entre otras muchas). Ahora bien sí existe infracción del art. 147 de la L. E. Ci vil , pues dicho precepto establece que "las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen", volviendo a reproducir dicha obligación el art. 187.1º L. E. C ., añadiendo que, si no fuere posible, sólo del sonido, y conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de esta Ley , tales normas se han de interpretar y entender complementadas con el núm. 2de dicho precepto, que establece que "Si los medios de registro a que se refiere el apartado anterior no pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio de acta realizada por el Secretario Judicial"; acta que, conforme a lo previsto en el artículo 146.2 inciso primero LEC , deberá recoger "con la necesaria extensión y detalle, todo lo actuado", no siendo suficiente el acta sucinta a que se refiere el inciso segundo de ese artículo

De lo expuesto resulta que el registro del desarrollo de la vista del juicio oral en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, tiene carácter obligatorio, y que, por lo tanto, el acta detallada como instrumento de documentación de dicha vista, es subsidiaria de aquel registro, pero si se extiende esta última en previsión del posible fallo de aquellos medios de forma bastante extensa, se debe concluir sobre la inexistencia de nulidad alguna por infracción de las normas esenciales de procedimiento - art. 238.3º LOPJ -, pues la pretensión de nulidad ha de ser examinada en todo caso con absoluta cautela y con criterio altamente restringido, siendo preciso para declararla que se haya prescindido total y absolutamente de esas normas esenciales de procedimiento o se hayan omitido los principios de audiencia, asistencia y defensa, habiéndose ocasionado por ello efectiva indefensión, y sí se produce en casos como el presente en que no se ha podido recuperar la grabación del sonido y la imagen del juicio, mientras que el acta realizada por la Sr. Secretaria no es lo suficientemente extensa para que llegue a conocimiento de esta Sala las diferentes respuestas que dio el testigo a las preguntas de los Letrados de las partes. De ahí, que, aparte que los Letrados de las partes, pese a haber asistido al juicio, pueden haber olvidado detalles de las declaraciones para fundar sus respectivos recurso de apelación u oposición, lo que ya estaría causando una evidente indefensión, esta Sala no puede conocer el contenido de la declaración prestada por el testigo practicadas en el. acto del juicio, lo que afecta a la tutela judicial efectiva de las partes, pues dentro de la tutela judicial efectiva debe comprenderse el derecho al recurso de apelación con el alcance de que el tribunal de segunda instancia conoce de las pretensiones de las partes colocándose en la misa posición que el tribunal de la primera instancia.

Trasladado la anterior doctrina al caso de autos, no existe ninguna de que hubo grabación de la imagen y sonido del juicio celebrado el día 10 de octubre de 2.011, y si bien la imagen es perfectamente visible, tras el visionado de la grabación, dado que hay un ruido de fondo que anula la audición de las respuestas dadas por los acusados y testigos a las preguntas del Ministerio fiscal y Letrados debería declararse la nulidad de actuaciones con su reposición al momento de la celebración del juicio. Ahora bien, de todo el contenido del recurso interpuesto por el acusado Raúl , lo que es acorde con el escrito de calificación provisional y toda la actitud del acusado a lo largo del proceso, el único hecho negado por el acusado, pues reconoció en su declaración y en el escrito de calificación y lo ha vuelto a admitir en el propio escrito de recurso que se había apoderado de los 56 sacos de azúcar sin autorización de su dueño, es el valor del producto sustraído, cuyo valor, tasado pericialmente durante la fase de instrucción en mil euros, pero cuyo perito no fue traído al juicio para ratificar su informe, también ha sido declarado como tal por dos testigos durante la fase de preparación del juicio y en dicho acto, pues ciertamente la casi totalidad de la grabación es inaudible, pero sí que con cierto esfuerzo se oyó a uno de los testigos contestar al Abogado de uno de los acusados que el coste de producción de la azúcar sustraída por el acusado, pese a que la azúcar no fuera apta para el consumo humano, era de mil euros, que indudablemente es el valor del producto, ya que no era totalmente inútil,. Y también se oyó con ciertas dificultades al otro testigo decir que el valor de mercado de una tonelada de azúcar en el año 2.007 era de 1.350 €.

Por todo lo cual no procede declarar la nulidad de actuaciones, pues el único hecho esencial negado por el acusado: el valor de la azúcar sustraída, queda probado por las declaraciones de dos testigos en el acto del juicio, que ratificaron el valor declarado en la fase de instrucción, coincidente con el valor fijado por el perito en la fase de preparación del juicio.

SEXTO.- El tercero, cuarto y quinto de los motivos se abordan y resuelven en este fundamento, debiendo prosperar parcialmente.

La sentencia de fecha 26 de junio de 2012de la Sala 2º del Tribunal Supremo establece la siguiente doctrina sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximente completa del artículo 20.2º y atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal : Como hemos dicho en recientes sentencias 347/2012 de 25-4 , 312/"011 de 29-4; 129/2011 de 10 - 3 , 11/2010, de 24- 2 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1)Requisito biopatológico , esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave , pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad , pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2 ) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo . En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual circunstancia de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre droga y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva , o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo , o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La indicada sentencia señala que la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto .

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS . 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivación al de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP . y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Respecto a su apreciación como muy cualificada , en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica , art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto . En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante , sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ni nguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

Por otro lado la citada sentencia señala que la doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

En el caso presente, con independencia de que en efecto en el relato de hechos probados se dice que el acusado es consumidor habitual de sustancias estupefaciente y no se recoge dato fáctico alguno que pudiera sustentar la concurrencia de la circunstancia eximente completa, incompleta o atenuante de los artículos 20.2 y 21.1 ª y 2ª del Código Penal 21-1 CP , sino todo lo máximo que era consumidor de sustancias estupefacientes que, como ha establecido el Tribunal Supremo, no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, de otras pruebas aportadas durante la tramitación del proceso se deduce que en fecha 23 de noviembre de 2.008, muy próxima a la comisión de los hechos, ya estaba diagnosticado de toxicómano enviado a salud mental, estando citado para tratamiento de deshabituación, habiéndole prescrito la toma de alprazolan para disminuir la ansiedad provocada por la carencia de drogas.

Es decir, aparte que queda acreditado que el acusado era toxicómano en la fecha de los hechos, con una adicción grave, pues sino no se entiende que se enviara para tratamiento de deshabituación y se le prescribieran medicamento para mitigar la ansiedad provocada por la ausencia de la toma de sustancias estupefacientes, también concurre el elemento psicológico de que el sujeto tenía afectación de las facultades mentales del mismo, disminuyéndolas, ya que desde luego no hubo intoxicación plena ni síndrome de abstinencia acreditado en el momento de la comisión de los hechos

SÉPTIMO. - El sexto de los motivos debe decaer, pues como hemos analizado anteriormente, hay prueba de cargo suficiente practicada en el acto del juicio para desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia sobre el valor del producto sustraído por el acusado y condenado, pues en el acto del juicio han declarado dos testigos, habiendo afirmado uno de ellos, ratificando lo afirmado en la fase de preparación del juicio y que fue peritado en la fase de preparación, que el coste de producción del azúcar sustraída por el acusado era de mil euros, por lo que ese es el valor del producto sustraído, independientemente que en el momento de la sustracción no fuera apta para el consumo, pues la azúcar no carecía en absoluto de valor pese a que para poderla consumir fuera necesario someter al producto sustraído a determinadas actuaciones.

Por otro lado, otro de los testigos declaró, en lo poco que se ha podido oír de su declaración, que el precio de la tonelada de azúcar en el año 2.007 era de 1.350 €.

OCTAVO.- El séptimo de los motivos del recurso debe prosperar.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido en STS 739/2011 a 14-7 y 1095/2011 a 18-10 , tras la reforma introducida por LO. 5/2010 del artículo 22.6, ya en vigor, pero no aplicable al supuestos de autos, pues los hechos ocurrieron el día 18 de noviembre de 2.007, si bien ya había adquirido carta de naturaleza prácticamente con los mismos requisitos legales a través de la circunstancia atenuante analógica, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama . En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En relación a esta última exigencia es cierto que se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a eliminarlas previamente en el momento oportuno pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS 1151/2002 de 19-6 , " no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables .

Por otro lado, dice la Sala: Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial efectiva en plazo razonable".

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada , pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Pues bien, solicitada por el acusado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en momento procesal oportuno y mencionado los periodos concretos de paralización del proceso, debemos tener presente que en efecto no estamos en presencia de un proceso complejo, pues, pese a que se sigue el proceso por tres delitos, de hurto, contra la salud pública y receptación, y contra tres acusados, que tenían domicilios conocidos, las únicas pruebas que se practicaron en la fase de preparación del juicio fueron las declaraciones de los tres imputados, un informe pericial de escasa trascendencia, pues el perito se limitó a estar conforme con la valoración hecha pro la propietaria del azúcar, y las declaraciones del representante de la sociedad perjudicada, tardando aproximadamente un año en realizar dichas diligencias de prueba, lo que ya parece excesivo para el número de número de pruebas practicadas y de escasa complejidad.

Desde que se abrió el juicio por primera vez el día 20 de febrero de 2.009 hasta que se abrió por segunda vez, el día 28 de diciembre de 2.009, han transcurrido diez meses, lo que indudablemente es un tiempo excesivo, sin olvidar que se había acordado seguir los trámites del P. A en fecha 1 de diciembre de 2.008.

Por último, desde la fecha de apertura del juicio oral hasta la fecha del primer señalamiento transcurrió cerca de otro año: Y, desde la fecha de suspensión a causa del recurrente, hasta fecha de celebración del juicio transcurrieron otros diez meses.

En definitiva, desde que se incoó el procedimiento el día 20 de diciembre de 2.007 hasta la fecha de celebración del juicio, el día 10 de octubre de 2.011 han transcurrido cerca de cuatro años, sin olvidar que se ha tardado en notificar la sentencia mas de quince días y en enviar los autos a la Sala un mes. Desde la recepción de los autos en esta Sala hasta dictar sentencia mes y medio.

No obstante si que hay dos periodos de paralización, sin practicar ninguna diligencia, que sumados supera con creces el año de paralización, que justifica la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como analógica, lo que significa, unido a la apreciación de la existencia de otra circunstancia atenuatoria de grave adición a estupefacientes, imponer la pena inferior en un grado a la pena de prisión por el delito de hurto de seis a dieciocho meses (3 a 6 meses, según el artículo 66. 1ª, que dispone que cuando concurran dos circunstancias atenuantes aplicará la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al número y entidad de las circunstancias atenuantes, en relación con el artículo 70 ,1 2 º. y 71.2º del Código Penal , que dispone que el grado inferior se formará partiendo de la cifra mínima -6 meses-, deduciendo de ésta la mitad de su cuantía). Se ha reducido sólo un grado, pues la intensidad del grado de adicción no es mucha y sólo concurren dos circunstancias atenuantes, ninguna de ellas cualificada, y, dentro de toda la extensión, se determina en la mitad de su duración: cuatro meses y medio.

NO VENO.- El último de los motivos del recurso debe prosperar en los términos que se dirá

El Tribunal Supremo tiene establecido lo siguiente en sentencia de fecha 28 de mayo de 2001 , que recoge el contenido de sentencias anteriores: Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala "las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia" ( Sentencia 1424/97, de 26 de noviembre , que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999).

Asimismo la Sentencia citada de 22 de septiembre de 2000 recuerda la de 16 de julio de 1998 (956/1998) que resume la doctrina jurisprudencial diciendo: "a) Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

En el mismo sentido la sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999 , destaca que el nuevo Código Penal no afecta a este criterio jurisprudencial consolidado, señalando que: "el artículo 124 del Código Penal 1995 , que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 19931 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 , entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la Sentencia o pretensiones manifiestamente inviable.

Pues bien, la intervención de la acusación particular ha sido homogénea con la del Ministerio Fiscal, salvo en relación al delito contra la salud pública, que en principio al menos reunía los elementos objetivos de dicho delito: el azúcar sustraída no era apta para el consumo y el acusado entregó parte de la azúcar sustraída a terceros ( artículo 359 del Código Penal : comercian consustancias nocivas contra la salud), por lo que estaba poniendo en peligro la salud de terceros, sin perjuicio de que no se haya probado el conocimiento de que la azúcar no era apta para el consumo, cuyo elemento subjetivo, por lo general debe ser objeto de debate en el acto del juicio. Ha sido necesaria, pues como hemos expuesto el valor del producto sustraído se acredita precisamente a través del testimonio de los representantes de la perjudicada, aparte de haber propuesto alguna prueba a mayores del Ministerio fiscal. No ha sido perturbadora, sino todo lo contrario, desde el momento que propone pruebas diferentes del Ministerio Fiscal, que son útiles.

Por otro lado, en efecto no hay pronunciamiento expreso en el fallo de la sentencia sobre la absolución del acusado Jorge del delito contra la salud pública, lo que indudablemente debió intentarse corregir por la vía del recurso de aclaración, por lo que en ningún caso estaría justificado un recurso de apelación por dicha omisión, sin perjuicio de incluir en el fallo de esta sentencia su absolución. Y, en cuanto al pronunciamiento de costas sobre el delito de que ha sido absuelto el acusado, sobre cuyo particular tampoco se pronuncia la sentencia, lo que también podría haberse corregido vía el complemento de sentencia para evitar dilaciones indebidas, el artículo 240.3º de la L. E. Criminal contempla la opción de imponer las costas al querellante particular, cuando haya obrado con temeridad o mala fe, lo que no sucede en el caso de autos, ya que, como hemos dicho anteriormente, en principio los hechos cometidos por el recurrente reunían los elementos objetivos de dicho delito: el azúcar sustraída no era apta para el consumo y el acusado entregó parte de la azúcar sustraída a terceros, por lo que estaba poniendo en peligro la salud de terceros, sin perjuicio de que no se haya probado el conocimiento de que la azúcar no era apta para el consumo, cuyo elemento subjetivo, por lo general debe ser objeto de debate en el acto del juicio.

DÉCIMO .-Al estimar parcialmente un recurso y, pese a desestimar el otro, dado que no existe temeridad y mala fe, se declaran de oficio las costas de ambos recursos, según los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Francisco Robledo Navais, en representación de doña Milagros y doña María Consuelo , y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Elena Fernández Barrigón, en representación de don Raúl , contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil once, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, consideramos que concurre en los hechos cometidos por Raúl , la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y comisión de delito a causa de la grave adicción a sustancias estupefacientes, imponiéndole la pena de prisión de CUATRO MESES Y MEDIO, con las accesorias impuestas en la sentencia de instancia sobre la duración de la pena de prisión establecida en esta sentencia.

Absolvemos al acusado Raúl , del delito contra la salud pública de que ha sido condenado, declarando de oficio las costas de este delito

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.