Sentencia Penal Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 1108/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 1108/14

JUICIO RÁPIDO Nº 29/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 53/2015

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 29 de enero de 2015.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11-8-14 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en el Juicio Rápido nº 29/13 seguida por dos delitos de lesiones agravadas, habiendo sido parte recurrente tanto Juan Antonio , representado por el procurador D. NARCIS JUCGLÀ SERRA y asistido por la letrado Dª . EVA ALCALDE ROURA, como Dulce , representada por la procuradora Dª . ENRI RODRÍGUEZ DOMINGO y asistida por la letrado Dª . EVA BARRIENTOS CABALLERO, y como parte recurrida tanto el MINISTERIO FISCAL como cada una de las recurrentes respecto del recurso presentado por la contraria, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' 1. DEBO CONDENAR Y CONDENO A Juan Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP en relación con el artíuclo 148.4 CP , sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Dulce en la cantidad de 1291 euros e intereses legales en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Se impone la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le impongo la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona de Dulce , de su domicilio, lugar de trabajo, cualquier otro en que se encuentre, por tiempo de 4 años.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Juan Antonio del delito de amenazas del artículo 169.2 CP por el que venía siendo acusado.

Todo ello con pago de las costas procesales.

2. DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dulce como autora de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 Cp en relación con el artículo 148.1º del CP , concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, a la pena de 3 años , 6 meses y 1 día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, privación del derecho a porte y licencia de armas por 3 años.

Le impongo la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona de Juan Antonio , de su domicilio, lugar de trabajo, cualquier lugar frecuentado por él, así como prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de 4 años.

En materia de responsabilidad civil, deberá indemizar a Juan Antonio en la cantidad de 2255 euros, junto con los intereses legales del artículo 576 LEC .

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del del territorio nacional por un plazo de 5 años. A tal efecto, firme que sea la presente, comuníquese tal circunstancia a la autoridad gubernativa competentea fin de que se proceda a la expulsión del condenado, dada su situación personal, comunicando a este Juzgado cualquier incidencia en el cumplimiento y, en todo caso, la fecha en que se materialice la expulsión.

Todo ello con pago de las costas procesales.'

SEGUNDO: Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo y forma por las respectivas representaciones procesales de Juan Antonio y Dulce , contra la Sentencia de fecha 11-8-14 , con los fundamentos expresados en los escritos en que se deducen.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el párrafo primero de los hechos probados. Se sustituyen los párrafos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto por lo siguiente: ' El día 9-3-13 sobre las 14 horas Juan Antonio entró en el domicilio de Dulce , y tras echar de ese lugar al menor Faustino , que quedó en la calle, se inició una fuerte discusión entre ambos. Al cabo de unos minutos, después de que Faustino pudiera volver a entrar en la casa, Juan Antonio , aprovechando que Dulce estaba sentada en una silla y con intención de menoscabar su integridad física, le propinó una patada en la cara, ignorándose si fruto de ese golpe le causó alguna herida. No se ha acreditado ni que Juan Antonio propinase voluntariamente otros golpes a Dulce con idéntica intención, provocándole una herida abierta en la ceja que precisó para su curación de puntos de sutura, ni que Dulce le hubiera dado a Juan Antonio una puntada con un cuchillo en el costado y le hubiera provocado cortes en las manos, también con idéntica intención, que precisasen para su curación de puntos de sutura'.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se alzan los recurrentes frente a la resolución de la instancia sobre la base de diversos motivos, debiendo centrarnos, por lo que posteriormente se verá, en el relativo a la valoración de la prueba.

Ambos recursos merecen prosperar.

No consideramos necesaria la práctica de vista para mejor ilustrar a la Sala porque entendemos que resulta suficientemente esclarecedor un escrito de recurso de 37 páginas en el que se explica con detenimiento todo lo pretendido por la representación de Juan Antonio .

No procede la práctica de la prueba solicitada para la segunda instancia, considerando que la misma resulta innecesaria; por lo que se refiere al arrendador del piso, porque es indiferente el mecanismo a través del que se produjo la entrada, dado que no se acusa al recurrente de un delito de allanamiento de morada. Y por lo que se refiere a los padres del menor, porque la supuesta influencia que ejercía la acusada y víctima sobre dicho menor no se ha constatado que se produjera en el momento del juicio oral, que es cuando sus manifestaciones han de surtir verdadero efecto; analizaremos de todas maneras esta cuestión cuando valoremos la prueba testifical de Faustino .

Pese a las múltiples alegaciones de las partes, especialmente las de la representación procesal de Juan Antonio , que insiste incluso en interpretar aquella probatura que no ha sido tomada en consideración por el Jugador como incriminatoria, los recursos se centran en la errónea valoración de la prueba, pues entienden que el Juzgador no ha considerado la rendida en el acto del plenario como aconsejaban las normas del sentido común y la lógica.

Lo cierto es que a la hora de plasmar el resultado de la prueba en la sentencia observamos un error demasiado frecuente como es el de plasmar la totalidad de los apuntes recogidos por el Juzgador mientras se practicaba la prueba a su presencia; relatar asépticamente lo que dijo un acusado o un testigo sin cribar dicha declaración no es valorar la prueba. La valoración de la prueba que se hace en la sentencia ocupa, en realidad, muy breves espacios en comparación con el que ocupa el relato de lo que los testigos dijeron o dejaron de decir. Y pondremos un ejemplo para ilustrar la innecesariedad de constatar todo lo que se dijo: en el folio 6 de la sentencia, en un párrafo separado, se hace constar que ' el Dr. Raúl es el médico de confianza de su padre', desconociéndose que tiene ello que ver con el procedimiento actual; se trata de la contestación a alguna pregunta que se le hizo al acusado que carece de toda relevancia y que ha accedido insólitamente a la sentencia cuando se debió obviar.

Transcribiremos a continuación lo que establece al respecto la STS 27-2-14 .

'Para mejor comprensión de la justificación de las conclusiones relativas a la actividad probatoria conviene recordar las que constituyen sus fases.

Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo que el que pueda venir a contribución como mera interpretación de lo afirmado. Cual es el caso de pericias instrumentales al efecto como necesarias para, por ejemplo, la compresión del leguaje de signos o de lenguas no oficiales.

La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguientes.

Finalmente, en una última fase, el Tribunal juzgador compara esas afirmaciones por él asumidas, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

De tan sencillo como nítido esquema se colige con facilidad cual sea el objeto de la actividad de justificación, o, si se quiere, motivación de la sentencia. Por un lado se distingue esta motivación, relativa a la parte histórica o empírica de la sentencia, de aquella otra que consiste en exponer las razones por las que de lo declarado probado se derivan determinadas consecuencias jurídicas. Labor ésta que, aunque de exposición generalmente posterior, ha de preceder en buena medida con la finalidad de seleccionar cuales sean los datos fácticos relevantes que deben ser objeto de justificación.

Pero, y eso es lo que aquí nos importa, la actividad de justificación de las afirmaciones, de naturaleza valorativa, no puede confundirse tampoco con la inicial asunción del resultado de la práctica de los medios de prueba, que ha de ser expuesta de manera meramente descriptiva.

La justificación no puede pues consistir en exponer aquel resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. Esa es tarea que corresponde fundamentalmente al fedatario. No al juzgador, que, a lo sumo, describe como antecedente de la valoración.

De tal suerte que la más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas, que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica, con subsiguientes exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación'

SEGUNDO: Entrando ya en lo que es verdadera valoración de la prueba, creemos que, como ya hemos dicho anteriormente, la misma se ha hecho de manera errónea, despreciando por completo las declaraciones de los acusados en lo que podían valer, centrándose en pruebas tan endebles con las de testigos de referencia, y tomando la del testigo Faustino como prueba infalible por su supuesta imparcialidad cuando la misma merece ser muy matizada.

(A) En efecto, pese a las múltiples alegaciones que se hacen en el recurso de una de las partes, la conclusión es sumamente sencilla en este punto porque nos la proporciona de forma expresa el propio Juez 'a quo' y no podemos dar mayor valor a esa probatura en esta alzada para que nos sirva de soporte condenatorio. Ninguno de los testimonios prestados por los acusados, en cuanto que resultan ser también testigos de las agresiones que presuntamente sufrieron, puede servir para destruir la presunción de inocencia del contrario.

Al folio 6, en el último párrafo, por lo que se refiere a la declaración de Juan Antonio se dice ' la versión del acusado no puede ser tenida como prueba apta para destruir la presunción de inocencia que asiste a la acusada'; y por lo que se refiere a la declaración de Dulce , al folio 8, en el segundo párrafo, ocurre otro tanto de lo mismo, pues se dice que ' su declaración no puede ser tenida como prueba en contra del acusado'.

El Juzgador entiende que las contradicciones que reseña relativas a la declaración de la segunda le privan de virtualidad para resultar creíble, pese a que tales contradicciones, dos en concreto, resultan ser, una anecdótica, y la otra en relación con el delito que se le imputaba a ella, no el que se imputaba al acusado. Y en segundo lugar, se priva de credibilidad a la versión del primero porque mantiene juicios negativos contra la acusada haciendo mayores esfuerzos en inculparla que los de la simple descripción de hechos, situación personal y mental perfectamente entendible por parte de quien dice haber sido agredido con un cuchillo.

Sin embargo, como ya hemos apuntado, y dado que las pruebas en las que se fundamenta el Juzgador para la condena de ambos contendientes, y que serán valoradas a continuación, no creemos que hayan sido correctamente valoradas, no podemos fundarnos en nuestra valoración personal de las declaraciones de los acusados para entender que la de cada uno de ellos ha de servir para inculpar al contrario, pues ello vulneraría el principio de inmediación de la prueba personal a los efectos de dictar sentencia condenatoria en la segunda instancia, proclamado constantemente por nuestro Tribunal Constitucional desde la STC del Pleno nº 167/2002, de 18 de Septiembre .

(B) Las manifestaciones de los agentes de policía poco pueden aclarar al tratarse de testigos de referencia, es decir, de personas que nada vieron sobre lo que había sucedido, y se limitaron a ver las heridas que presentaban los dos perjudicados, y a entrevistarse por separado con ellos para que les narrasen lo acontecido.

En este sentido conviene recordar las SSTS de 28-9-12 y de 13-2-13 que establecen lo siguiente: Primero, que ' la testifical de referencia es un medio de prueba sumamente cuestionado, porque presenta serios problemas de fiabilidad, tanto que históricamente ha estado siempre proscrita en el derecho anglosajón; en esencia porque, por definición, testigo es sólo el que, al haber presenciado o conocido por si mismo un acontecimiento, está en condiciones de aportar datos de él, como fuente primario; por tanto actúa como directo conocedor de algo, sobre lo que depone en primera persona. El de referencia, es, en cambio, una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la (una) versión del mismo que alguien podría haberle suministrado; así, en rigor, el testimonio de aquel no versará de manera directa sobre el hecho principal (el de la imputación) y ni siquiera sobre un hecho secundario de ésta, sino sobre otro ajeno a los de la causa, que además, es un hecho declarativo'. Y segundo que ' las expuestas son razones que abonan la tesis jurisprudencial de que solo cabría acudir a la testifical de referencia cuando no sea posible escuchar al testigo directo; y también la de que se trata de una prueba que carece por sí sola de aptitud para destruir la presunción de inocencia; por lo que su empleo tendrá que reservarse para aquellos supuestos en los que no fuera posible contar con la testifical genuina. Y es obvio que, en tales casos, su valoración y la extracción de conclusiones fiables, serán operaciones de un riesgo que tendrá que ser sopesado muy cuidadosamente'.

(C) Por lo que se refiere a las pruebas de naturaleza médica que se refieren a las lesiones que presentaban ambos acusados cabe señalar que no se duda en modo alguno de su existencia, y ni siquiera ello es demandado por las partes recurrentes; ambos presentan heridas para cuya curación se ha requerido tratamiento quirúrgico, suturando las heridas abiertas que presentaban, ella en la zona de la ceja y él en los dedos y en un costado. Ahora bien, lo que en modo alguno demuestra el informe médico forense es quien y como se produjeron esas heridas, si fue con un golpe directo o producto de una caída, en un forcejeo cara a cara en la lucha por el cuchillo y propinadas por la espalda. Cualquier extremo sobre el mecanismo causal no aparece en el dictamen ni tampoco se deduce de su estudio en la sentencia.

(D) Por ello podemos decir que la prueba reina, la prueba en la que el Juzgador deposita toda su confianza para la condena de ambos acusados, es la testifical de una persona que considera imparcial y objetiva, como es el menor Faustino , presente en la casa en el momento de los hechos. Sin embargo, como ya hemos apuntado, el testigo no ha dicho todo lo que el Juzgador consigna como acreditado, debiendo ser muy matizado en sus afirmaciones. Analizaremos su testimonio desde la perspectiva inculpatoria de cada uno de los recurrentes.

Como bien sostiene la representación de Dulce la declaración que hizo el testigo no puede incriminar en modo alguno a su representada, puesto que no vio nada de lo sucedido. Su conocimiento de los hechos no es directo sino presunto y sesgado. Efectivamente, en todas las manifestaciones que ha hecho dicho testigo, incluso en la que aparentemente presenta más dudas como es la del juicio oral, siempre ha dicho que el acusado, justo después de entrar subrepticiamente en el domicilio a través de una ventana y antes de que empezase la discusión, le echo de casa y cerró la puerta. Por lo tanto, durante una gran parte de la discusión él se quedó en la calle; así, en un primer momento, no llegó a oír sino los gritos de la discusión, que parecía ser violenta, gritos que emitían ambos acusados. Desde luego no pudo ver aquello de lo que se acusa a la recurrente, esto es, propinar al perjudicado un pinchazo de un centímetro en el costado, dado que ese presunto hecho acaeció en ese espacio de tiempo en el que el no estaba en el interior del domicilio.

Cuando volvió a tomar contacto directo con el hecho fue cuando el acusado y perjudicado salió sangrando de la casa y le dijo que mirase lo que le había hecho la acusada, es decir, atribuyó el origen de sus heridas a Dulce , lo que no es sino una fuente de testimonio de referencia; el testigo Faustino pudo ser testigo directo de la existencia de las heridas, incluso de que cuando el perjudicado entró en la casa no tenía heridas y cuando salió si que las tenía, pero lo es de referencia en cuanto a quien se las causó y la forma en que se las llegó a causar.

Más prueba podría existir respecto del carácter incriminatorio de ese testigo respecto de Juan Antonio , dado que, continuando lo anteriormente expuesto respecto de lo que Faustino pudo llegar a ver, cuando Juan Antonio salió de la casa herido llevaba el cuchillo en la mano, entrando los dos nuevamente en el domicilio y viendo como en esa segunda entrada el acusado aprovechaba para pegarle a Dulce una patada en la cara, patada de la que podría deducirse naturalmente la brecha de la ceja, y, por ello, la lesión que precisó para su curación de sutura quirúrgica.

La parte recurrente critica el testimonio del menor desde diversos puntos de vista; por un lado se alega que el testigo es pareja de Dulce , que esta muy influenciado por ella y que su testimonio ha podido ser preparado por la representación letrada. Pues bien, ninguno de tales argumentos tiene virtualidad. Es cierto que el menor se hallaba en casa de Dulce y que incluso, después de un noche de beber en abundancia y acostarse tarde, dormía en la misma cama que ella; ahora bien, siempre que se le ha preguntado sobre la cuestión ha negado ser su pareja. Por lo que se refiere a la influencia no negamos que en un primer momento pudiera ser así, tanto por esa relación confusa que si bien no era de pareja podía acercarse a la meramente sexual o de intensa amistad, como por la diferencia de edad que mediaba entre ellos; ahora bien, en el momento actual, en que ya no existe relación ni de amistad, en el juicio oral, ha depuesto de la misma manera en que lo hizo en su momento en sedes policial y judicial; y debemos descartar que ahora pueda existir esa influencia. Finalmente, el que el menor hubiera sido llamado por la letrada contraria en nada afecta, salvo que ésta le hubiera dicho lo que tenía o no tenía que declarar, insinuación que no ha llegado a ser hecha por su extremada gravedad.

De esta suerte el menor, que en un primer momento podía ser tenido como poco verosímil, en atención a la relación o influencia que podía tener por parte de Dulce , en el momento actual, en que se reitera en los hechos que presenció, merece mejor credibilidad precisamente por su falta de relación con los contendientes. Es por ello que la testifical denegada de los padres del menor lo esta correctamente y la prueba no debe practicarse en esta alzada.

Entrando ya en la declaración del menor es cierto que en muchas ocasiones contesta con frases como ' no se'o ' no recuerdo'; pero los hechos que están aseverados por tal forma de declarar en ningún momento se refieren al núcleo del relato que ya expresó en las declaraciones prestadas en sede policial y judicial. Es decir, el menor si que recordaba lo esencial, como entró en la casa Juan Antonio , como le echó de la casa, como quedó fuera en la calle, como oyó los gritos que ambos se proferían, como entró luego en la casa, y como Juan Antonio propinó a Dulce una patada en la cabeza. Esta Sala ha tenido ocasión de revisar la declaración que prestó Juan Antonio en el juicio oral a través de la reproducción del soporte informático en el que se incorpora el acta, pudiendo observar todo lo que acabamos de decir; que Juan Antonio no había olvidado lo que había dicho, al menos en lo esencial y nuclear, y que las repuestas evasivas se producían respecto de preguntas anecdóticas o que carecían de relación con el centro del suceso. De esta manera no podemos afirmar, como lo hace la parte recurrente, que el menor haya cambiado su declaración después de haber roto su relación, sea esta la que fuese, con Dulce , sino que se ha mantenido conteste en la misma.

Otro extremo en el que se incide por el recurrente es sobre el estado físico del menor, después de una noche en que había bebido mucho alcohol; el propio menor dijo que estaba muy mal y que no se enteró de casi nada. Ahora bien, el acontecimiento es lo suficientemente llamativo y sugerente como para retener extremos esenciales; es cierto que el menor no se enteró de casi nada porque el grueso del incidente no lo presenció al haber sido echado de la casa, habiendo visto sólo su finalización cuando volvió a entrar. El que vomitase producto de una intoxicación alcohólica no le priva de sus capacidades para ver acontecimientos que suceden antes sus ojos.

La parte recurrente además pone en boca del menor manifestaciones que no ha hecho, valiéndose de lo que algún policía dijo en el plenario. Desde luego los recuerdos de alguno de esos policías son bien pobres, dado que se acuerdan de extremos que dijo el menor cuando los mismos no constan en ninguna de sus declaraciones.

Finalmente la parte recurrente destaca también las contradicciones en que incurre el menor consigo mismo y aquellas otras en que incurre con la declaración prestada por Dulce .

Cuando empleamos el término jurídico de 'contradicción' en equivalencia directa a la falta de persistencia, lo hacemos de una forma clara y terminante, cual es el de la detección de supuestas variaciones en el relato en el seno de las propias declaraciones, es decir, que en cierto momento se ha dicho una cosa y en otro momento otra cosa diferente; ahora bien, diferente es la consecuencia que se pretende extraer de la citada contradicción. La contradicción no es sino una forma de desvelar la carencia en el relato de los parámetros mínimos de credibilidad, pero esa contradicción ha de ser analizada en relación con la totalidad de la exposición y con el resto de las circunstancias para saber en conciencia si su efecto devastador puede ser asumido. Ello implica que, en relación con el núcleo del relato, que es el que verdaderamente importa, existan contradicciones relevantes para aminorar la carga incriminatoria de la acusación y otras que, aun evidenciadas, carezcan de esta capacidad.

Así hemos de diferenciar también este tipo de contradicciones propias o personales con las divergencias de relato que pueda ofrecer una versión en relación con las que mantienen otras personas que declaren sobre un mismo hecho, sean testigos o acusados; estas diferencias de discurso no siempre han de ser tratadas como defectos invalidantes, sino que pueden obedecer a algo tan sencillo y poco reprochable como la diversa atención sobre los distintos episodios del suceso total, dando más importancia a unos que a otros, lo que puede suponer a su vez diferencias en la apreciación que no se deben a intentos de simular lo que no ha ocurrido sino a narrarlo de manera diferente. Incluso aunque pudiera llegar a detectarse la falsedad o la exageración en uno de los deponentes, ello no supone la anulación de la manifestación del otro, dado que la contradicción verificada porque uno miente y el otro no, no hace sino atestiguar que uno de ellos dice la verdad o su relato personal se acerca más a la realidad objetiva.

Pues bien, en cuanto a las contradicciones en el propio relato que la parte recurrente relata, como son la que se refiere al momento en que vió la navaja o al momento en que vio sangrar a la perjudicada, cabe señalar que la primera carece de toda trascendencia y relevancia, no considerando la Sala que dicho defecto pueda contribuir largamente a aminorar la credibilidad del testigo, y por lo que se refiere a la segunda, aparece efectivamente entre las declaraciones policial y judicial del acusado, sin que sobre dicho extremo se le preguntara directamente en el acto del juici oral; dicha discrepancia será tratada más tarde para configurar con precisión la calificación del delito.

Y en cuanto a las contradicciones que la parte dice que el testigo tuvo con la acusada-víctima, la propia parte ofrece su contestación cuando las que señala del testigo son pocas y con efectos limitados y las que señala respecto de la otra persona son muchísimas. Si la parte recurrente sostiene que la perjudicada falto palmariamente a la verdad, lo que no puede es considerar su testimonio completamente inveraz según su parecer, para compararlo con el de otro testigo al que también quiere tachar de falso. Reafirmamos pues nuestra confianza en el contenido del testimonio de Faustino dado que su declaración es la más objetiva a e imparcial, la influencia que en un primer momento pudiera tener no le ha llegado a perjudicar para su testimonio, ha sido persistente y además no se han revelado en sus manifestaciones contradicciones o errores de bulto que afecten el núcleo del relato.

Ahora bien, a partir de ese testimonio consideramos que la calificación de los hechos no puede ser la que se ha consignado en la sentencia de ser los hechos constitutivos de un delito de lesiones agravado por la concurrencia e parentesco del art. 148. 4º del Código Penal , sino que la calificación correcta ha de ser la de reputarlos constitutivos de un delito de lesiones leves en el ámbito doméstico agravado por suceder en el domicilio de la perjudicada del art. 153. 1 y 3 del mismo texto punitivo. Nos explicaremos.

El suceso, como ya hemos visto, puede dividirse en dos partes claramente diferenciadas en el tiempo. Primero un suceso sobre el que la prueba es escasa y deficiente, dado que no fue contemplado por el testigo en quien fiamos el criterio, y segundo, otro que el testigo pudo ver con sus ojos, la patada en la cara de la perjudicada. Ahora bien, la perjudicada, como puede verse en las fotografías obrantes en las actuaciones, elemento objetivo que no podemos despreciar, sufrió numerosos golpes en la cabeza, y no sólo un único golpe en la zona de la ceja. Cualquiera de ellos pudo ser fruto de una patada, y no necesariamente el que se le propinó en la ceja. De esta suerte sería menester que quedase meridianamente claro, lo que no sucede, que la patada que damos por probada en la cabeza le impactó precisamente en la ceja y le abrió una brecha con abundante sangrado para cuya curación se requirió de tratamiento quirúrgico, circunstancia esta que es la que supone el plus de calificación punitiva.

Pues bien, al testigo no se le preguntó en el acto del juicio oral por ninguna de las partes, y así lo hemos comprobado, si la patada en la cabeza le impactó en la zona de la ceja y fue la que provocó un inmediato sangrado; dicho dato queda desconocido en el juicio oral. Y esa duda no puede ser complementada con las manifestaciones que en otro momento pudo hacer este testigo, dado que, como ya hemos visto, sobre ese punto incurrió en contradicción, diciendo en una declaración que cuando entró en la habitación y antes de que le dieran la patada en la cabeza la perjudicada estaba ya sangrando, y en la otra que empezó a sangrar cuando se le propinó la patada en la cabeza.

Dicha inconsistencia, esencial dado que define la naturaleza exacta del delito ha de obrar en beneficio del reo, de suerte tal que no puede darse por probado que la patada provocase la brecha, debiendo pues ser considerada como una agresión de resultado incierto. Ello supone que no existe ni tratamiento médico ni tratamiento quirúrgico para sanar el desconocido resultado de la patada, por lo que los hechos han de reputarse lesiones leves en el ámbito doméstico, al haber sido pareja sentimental. Además concurre la agravación del párrafo tercero del art. 153 del Código Penal al haber sucedido los hechos en el domicilio de la perjudicada, en el lugar en el que habitaba normalmente.

Las penas que habrán de imponerse por dicha infracción, perfectamente homogénea con la que era objeto de calificación al pertenecer al mismo capítulo del Código, versar sobe el mismo bien jurídico y ser una versión degradada o más leve, serán las de 9 meses de prisión, alejamiento de 1 año y 9 meses y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años.

TERCERO.- Habiéndose señalado la pena mínima dispuesta por la ley, no procede entrar en la gran parte de los argumentos expuestos por la parte recurrente a partir del motivo cuarto del recurso relativos a la proporcionalidad de la pena, a las circunstancias en que se produjo el incidente, y a los valores de justicia y humanidad. Nos limitaremos a analizar con extremada brevedad, por la evidencia con que contemplamos lo sucedido a través de la prueba, tal y como la hemos valorado, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.- Legítima defensa. Su presencia es absolutamente imposible dado que no se declara probado que toda la actividad del acusado fuera para defenderse de los intentos de apuñalamiento por parte de la otra acusada. El acusado propinó una patada a la perjudicada, con resultado indeterminado, cuando esta se encontraba aturdida producto de la discusión anterior, y sentada en una silla, sin que obviamente le estuviera atacando. La legítima defensa hubiera podido tener algún tipo de verosimilitud si se hubiera dado por probado la totalidad del incidente, pero no puede tener ninguna virtualidad cuando sólo se acredita la patada en la cabeza de forma inopinada.

2.- Reparación del daño. El simple ofrecimiento, caso de tenerlo por acreditado, de trasladar a la perjudicada a un centro hospitalario carece de toda relevancia, dado que esta reparación tiene que tener algún viso de objetividad, y no puede ser un simple deseo o expectativa.

3.- Confesión del daño. El recurrente sólo ha reconocido forcejeo con la perjudicada al objeto de justificar la legítima defensa. Niega de plano todos los incidentes agresivos y particularmente la patada en la cara que es lo que damos por acreditado. En esta tesitura no existe ninguna confesión ni situación similar.

Dilaciones indebidas. En ningún momento se ha producido una parálisis anormal e indeseada del procedimiento penal, de suerte y manera que desde que se produjo el incidente en marzo de 2.013 hasta que ha sido juzgado en primera instancia en agosto de 2.014, ha transcurrido un periodo de tiempo de un año y medio que en modo alguno puede calificarse como 'extraordinaria', tal y como requiere el art. 21. 7 del Código Penal .

CUARTO.- Por último, y aunque no se solicite, procede adaptar la responsabilidad civil al hecho que es objeto de condena, una patada en la cabeza sin resultado particularmente grave. Como se desconocen los días de baja por ese concreto incidente, deberán determinarse en ejecución de sentencia, siendo luego indemnizado cada uno de ellos con la suma de 55 euros.

QUINTO.- En cuanto a las costas, a la vista de lo que disponen los arts. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede absolver a Dulce de la totalidad de las que le fueron impuestas, mientras que procede mantener las que se le señalaron a Juan Antonio .

Por lo que se refiere a las cotas causadas en la presente alzada, procede decretarlas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dulce y E STIMANDO parcialmenteel recurso de apelación presentado por la representación procesal de Juan Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 11-8-14 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en el Juicio Rápido nº 29/13 seguida por dos delitos de lesiones agravadas debemos REVOCARla resolución recurrida, en el siguiente sentido:

1.- ABSOLVIENDO a Dulce como autora de un DELITO DE LESIONES AGRAVADAS POR EL USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, declarando de oficio las costas causadas a su instancia.

2.- ABSOLVIENDOa Juan Antonio como autor de un DELITO DE LESIONES AGRAVADAS POR PARENTESCO.

3.- CONDENADOa Juan Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un DELITO DE LESIONES LEVES EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO AGRAVADAS POR CIRCUNSTANCIA DEL DOMICILIOa las penas de 9 MESES DE PRISIÓN, 1 AÑO Y 9 MESES DE PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTOa 200 metros de distancia respecto de Dulce , de su domicilio y de su lugar de trabajo, así como a comunicarse por ella por cualquier medio, y 2 AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, con expresa imposición de las costas causadas. El condenado habrá de indemnizar a Dulce en la suma resultante de multiplicar por 55 euros cada día de baja, que se determinarán en ejecución de sentencia sobre la base de un solo hecho como es una patada en la cabeza sin causar lesiones específicas.

Se declaran de oficio las costas causadas en la presente alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mi, la Secretaria, de lo que doy fe.