Sentencia Penal Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 789/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAEN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 46/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE LINARES

ROLLO DE SALA PENAL NÚM. 789/14

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, la siguiente:

SENTENCIA Nº 53/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADAS:

Dª MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

En la ciudad de Jaén a diez de Febrero de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado número 46 de 2013, Rollo número 789/14, seguido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Linares, por el delito de Apropiación Indebida, contra el acusado Ramón, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Valentín y Milagrosa, nacido el NUM001-1965 y vecino de La Carolina (Jaén) en C/ DIRECCION000 nº NUM002, sin antecedentes penales, declarando insolvente en auto de fecha 24 de septiembre de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Linares, y en libertad provisional por esta causa de la que no consta haya sido privado hasta la actualidad, representado por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén y defendido por el Letrado D. José Macía Olazabal, actuando como acusador particular Miguel Ángel y Marí Jose, representados por la Procuradora Dª Macarena Ortega Morales y defendidos por el Letrado D. Salvador Martín Valdivia, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por D. Fernando López García de la Serrana y actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Linares se siguió la presente causa con el número 46/2013, dimanante de las Diligencia Previas nº 2187/10, incoadas en virtud de querella presentada por Miguel Ángel y Marí Jose.

SEGUNDO.-Una vez concluida la causa, se remitió a esta Audiencia para su enjuiciamiento, formándose el Rollo nº 789 de 2014, turnándose la ponencia y señalándose para el acto del juicio oral el día 9 de Febrero de 2015 en el que tuvo lugar con asistencia de las partes.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250.1º y 6º del Código Penal, solicitando que se impusiera al acusado Ramón, la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 18 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pago de las costas, y a que por vía de responsabilidad civil cancele la hipoteca a favor de Bankia.

CUARTO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en los artículos 242, 249 y 250 del Código Penal, a la pena de 8 años de prisión y 24 meses de multa a razón de 10 euros diarios (7.200 euros).

QUINTO.-La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas se opuso a las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, entendiendo que los hechos procesales no eran constitutivos de delito alguno, y que en todo caso el delito estaría prescrito por haber transcurrido más de tres años desde que el negocio jurídico de compraventa se formalizó en escritura pública de 26 de septiembre de 2005.

Aparece probado y así expresamente se declara, apreciadas en conciencia las pruebas practicadas, que el acusado D. Ramón, representante legal de la Mercantil 'Construcciones y Fin. Soberino S.A.', como parte vendedora se comprometió con la parte compradora, D. Miguel Ángel y Dª Marí Jose, en la escritura pública de compraventa otorgada ante Notario en la localidad de Linares el 26 de Septiembre de 2005 a cancelar 'con simultaneidad a este otorgamiento y jurídicamente lo antes posible y a costa de la parte vendedora' la hipoteca que gravaba la finca registral núm. NUM003, del Registro de la Propiedad de La Carolina, sita en la CALLE000 de la localidad de La Carolina, que en ese momento ascendía a la cantidad de 120.171'78 euros y que existía a favor de la Entidad bancaria CAJA MADRID.

El acusado, con ánimo de obtener un beneficio económico injusto, siendo conocedor de dicha obligación y habiendo recibido por parte de los compradores la totalidad del precio estipulado para la compra de la mencionada vivienda, que ascendía a la cantidad de 178.124 euros, y que iba a constituir la vivienda habitual de los perjudicados, se apropió del mismo, no cancelando la referida hipoteca, y destinando el dinero recibido a fines distintos. Subsiste a fecha de 29 de julio de 2014 una hipoteca sobre la finca a favor de BANKIA, y teniendo pendiente de amortizar a fecha 15 de enero de 2015 un capital de 99.714'21 euros, y un capital vencido y no pagado de 612'58 euros que corresponden al mes de Junio de 2011, que fue satisfecho por los perjudicados.

El acusado, con excepción de la cuota mensual de amortización señalada anteriormente, ha venido abonando las cuotas de amortización de la hipoteca que grava la vivienda hasta la actualidad.

Ramón, nació el día NUM001-1965 y carece de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1º y 6º del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, al recaer sobre vivienda y al revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, ya que como claramente se deduce del relato fáctico probatorio, concurren en los mismos todos los elementos integrantes y definitivos de dicho tipo delictivo agravado, a saber: a) que el autor reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie o calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio al sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria de recuperación; d) y como elemento subjetivo del tipo, que el sujeto conozca que se excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o cosa entregada.

Los hechos probados se consideran además como constitutivos del tipo agravado de apropiación indebida recogido en los números 1º y 6º del artículo 250, en relación con el artículo 252, todos del Código Penal, por un lado, al tener la condición de vivienda el objeto para el que se percibieron las cantidades de dinero destinadas a cancelar la hipoteca, y por otro lado, atendiendo al valor de la defraudación y perjuicio acusado a los perjudicados, que hace que este delito revista especial gravedad ( SS del Tribunal Supremo 1254/98, de 22-10, y 1-7-1997, y SS T.S. 188/2002, de 8-2 y por las que se fijaba el límite cuantitativo a partir del cual se estima la cuantía del delito de apropiación indebida de especial gravedad en 36.000 euros en la fecha de comisión de los hechos, cantidad que se ha se ha superado en el caso de autos.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado voluntaria y materialmente los hechos que lo integran, tal y como resulta de la escritura pública de fecha 26 de septiembre de 2005, de las declaraciones de la testigo Tarsila y de las propias declaraciones del acusado.

TERCERO.-En la realización de dicho delito agravado han concurrido circunstancia atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir los efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral, previsto en el nº 5 del artículo 21 del Código Penal, ya que como ha puesto de manifiesto la defensa del acusado, y aparece recogido en el hecho probado, el acusado ha venido abonando las cuotas de amortización de la hipoteca que grava la vivienda en la cuantía expresada, hasta reducirla hoy a 99.714'21 euros.

Igualmente, también ha de apreciarse la atenuante analógica de dilaciones indebidas alegadas por la defensa, por cuanto que en el presente caso, concurren los requisitos que la Jurisprudencia viene exigiendo para que pueda apreciarse dicha circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (antes atenuante analógica), a saber: a) que la dilación sea indebida, es decir, procesalmente injustificada; b) que sea extraordinaria; c) que no sea causada por el propio imputado; y d) que no guarde proporción con la complejidad de la causa (SS T. 70/2011, de 9 de Febrero, y 490/2012 de 25 de Mayo).

Y si examinamos las actuaciones, efectivamente podremos observar que ha existido un periodo de tiempo demasiado amplio en la instrucción de la causa, sin que se aprecie una complejidad de tal índole que determine o justifique ese retraso, amén de que se tardaron más de cuatro en denunciar los hechos, aunque este periodo no se tiene en cuenta a efectos de la apreciación de esta circunstancia atenuante; por otro lado, al retraso en la tramitación (mas de cuatro años) no es achacable al acusado, por lo que se estima procedente la apreciación de dicha circunstancia atenuante.

CUARTO.-En cuanto a la determinación de la pena a imponer al acusado, el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1º y 6º en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, castiga las conductas en el tipificadas con las penas de prisión de cuatro años a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Al concurrir las circunstancias atenuantes de haber procedido a la reparación del daño (5ª del artículo 21) y la de dilaciones indebidas (6ª del artículo 21) y conforme al artículo 66-4 de igual Texto Penal, se podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados, razonandolo en la sentencia, aplicándola en la extensión que estimen pertinente según la entidad y número de dichas circunstancias.

Pues bien atendiendo a la concurrencia en el caso a la entidad de las dos circunstancias atenuantes citadas, así como teniendo en cuenta también la condición del culpable y su carencia de antecedentes penales, la Sala considera procedente imponerle la pena inferior en un grado, esto es, 2 años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 euros, atendiendo a que el acusado ha resultado insolvente, y utilizando igual criterio de cálculo para las mismas que el utilizado para la pena de prisión. Asimismo procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal).

QUINTO.-Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la extensión determinada y con el carácter expresado en los artículos 109 a 122 del Código Penal, por lo que el acusado en concepto de responsabilidad civil deberá ser condenado a cancelar la totalidad de la Hipoteca que grava la Finca Registral número NUM003 del Registro de la Propiedad de La Carolina y que está constituida a favor de Bankia, cantidad esta que se incrementará con el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Por último, se alega por la defensa del acusado la prescripción del delito, en base a que habiéndose consumado el supuesto delito, como mínimo el día 26 de Septiembre de 2005, este habría prescrito a los tres años, es decir el 26 de Septiembre de 2008, al amparo de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, vigente hasta el 23 de Diciembre de 2010, fecha en la que entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, por la que se modifica la anterior.

Pues bien, la prescripción del delito alegada no procede ser acogida por la sencilla razón de que el plazo de prescripción del delito de apropiación indebida aquí enjuiciado y anteriormente definido de los artículos 252 y 250.1º y 6º del Código Penal, no es el de tres años que alega la defensa del acusado, sino que el plazo de prescripción es el de diez años, que señala la Ley en abstracto, como máxima para el delito y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga, conforme prevé el artículo 131.1 del Código Penal (S. 1490/2001 de 24-7) y a contar desde la comisión del delito ( artículo 132 del Código Penal), y tomando como fecha de comisión del delito la de la escritura de 26 de Septiembre de 2005, 'dies a quo' en que el sujeto activo del delito (acusado) hace suyo el dinero recibido con el fin de cancelar la hipoteca de la casa, es obvio que hasta la fecha en que se denuncia el hecho y se incoan las diligencias penales (23 de Septiembre de 2010) no han transcurrido los diez años previstos ni siquiera han transcurrido los cinco años que el mismo artículo 131 prevé para los delitos graves, y como además la prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o termine sin ser condenado (artículo 132.2).

Y habiendo declarado nuestro Tribunal Supremo que las dos únicas bases en que se asienta la prescripción son las recogidas en el Código Penal, son el lapso de tiempo transcurrido desde la comisión del delito o falta y la paralización del procedimiento penal, bien entendido, que esta paralización equivale a la total inacción procesal, es obvio que ninguna de estas dos circunstancias se han dado en el caso de autos durante el tiempo establecido por la Ley, lo que conlleva el rechazo de la prescripción del delito alegada.

SEPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe seer condenado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los artículos 1, 10, 19, 22, 27 a 30, 39, 44, 56 a 61, 72, 78 y 101 a 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Ramón como autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, con la concurrencia de las atenuantes de haber procedido a la reparación del daño ( nº 5 del artículo 21 del CP) y la de dilaciones indebidas ( nº 6 del artículo 21 CP), a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, y a que por vía de responsabilidad civil el acusado deberá cancelar la totalidad de la hipoteca que grava la Finca Registral número NUM003 del Registro de la Propiedad de La Carolina, y que está constituida a favor de Bankia.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia del acusado, dictado por el Instructor en la Pieza de Responsabilidad Civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretaria doy fe.