Sentencia Penal Nº 53/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 16/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00053/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N Telf: 969224118 Fax: 969228975

Equipo/usuario: NNL

N.I.G.:16078 41 2 2013 0040924

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000016 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000101 /2015

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Braulio Procurador/a: , SUSANA PEREZ LANZAR

Abogado/a: , ISMAEL CARDO CASTILLEJO RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA. Apelación Penal nº 16/2016.

Juicio Oral nº 101/2015, (dimanante del P.A. nº 39/2014 del

Juzgado de Instrucción nº 4 de Cuenca).

Juzgado de lo Penal número 1 de Cuenca. Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla. Magistrados:

D. Ernesto Casado Delgado

Dª. María Victoria Orea Albares. Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

S E N T E N C I ANº. 53/2016.

En la ciudad de Cuenca, a 22 de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 101/2015, (que dimanan del Procedimiento Abreviado nº 39/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cuenca), procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de esta capital y en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Braulio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Pérez Lanzar y defendido por el Letrado D. Ismael Cardo Castillejo, contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 18 de Diciembre de 2015 , figurando como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 18 de Diciembre de 2015 , en la que se declaran los siguientes hechos probados:

"...que el acusado D. Braulio , ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 7-3-12 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a, entre otras, la pena de tres años y seis meses de prisión, sobre las 12,30 horas del día 5-6-13, con ánimo de obtener un ilícito beneficio y con desprecio por la integridad física de la denunciante, Dª Filomena , se abalanzó sobre ella cuando paseaba por la C/ Fermín Caballero de Cuenca, a la altura de la zapatería 'Patro', tirando de las cadenas que la misma llevaba colgadas en el cuello, forcejeando con ella para arrancárselas, hasta que lo consiguió, cayendo aquélla al suelo, sufriendo como consecuencia de estos hechos lesiones consistentes en policontusiones en cuello y codo izquierdo, las cuales sólo precisaron para sanar de una primera asistencia facultativa, habiendo tardado la lesionada en curar de las mismas diez días, uno de los cuales estuvo impedida para realizar sus ocupaciones habituales; una vez conseguido su propósito, el acusado huyó con los efectos sustraídos, una cadena de oro con un colgante de piedra volcánica y un collar de oro, efectos valorados en 1.350 euros, en dirección a la estación del tren sita en el núcleo urbano de Cuenca, donde se deshizo de los dos pañuelos con los que ocultaba su cara durante los hechos anteriormente relatados, una chaqueta de lana con cremallera de color azul oscuro y un cuchillo de cocina con cachas de madera, efectos que fueron intervenidos por agentes de la autoridad.

La denunciante-perjudicada no reclama".

El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a D. Braulio como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia de los art. 237 y 242.1 y de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia respecto del delito y disfraz respecto de ambos ilícitos penales, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de 45 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, en total 135 euros, quedando sujeto, caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que, notificada la anterior Sentencia a las partes, la representación procesal de D. Braulio interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución.

El recurso se fundamenta, en síntesis, en lo siguiente:

A. Pruebas obtenidas con violación de derechos constitucionales; incurriéndose en el supuesto del artículo 11.1 de la L.O.P.J . en relación con el artículo 24.2 de la Constitución . Se hace constar en tal motivo, en esencia, que la muestra de ADN obrante en la base de datos policial, (con la que se contrastaron las muestras de ADN obtenidas de diversos objetos que se encontraron en la causa que ahora nos ocupa), tuvo que haberse tomado con asistencia de Letrado.

B. Viene a manifestarse que los argumentos utilizados por la Juzgadora de primera instancia omiten algunos aspectos fundamentales que ponen en duda la autoría atribuida al Sr. Braulio .

Con tal recurso viene a solicitarse la absolución del acusado.

TERCERO.-Que el MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso; interesando su desestimación.

CUARTO.-Que, elevadas las actuaciones a este Tribunal, por la Sala se procedió a la formación del pertinente rollo, (al que correspondió el número 16/2016). Se señaló deliberación, votación y fallo para el 22.03.2016.

Se aceptan los hechos probados de la Resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la Resolución recurrida y:

PRIMERO.-El primero de los motivos de recurso debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

1. En la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24.07.2015, recurso 289/2015 , se hace mención al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esa misma Sala de 24.09.2014.

Dicho Acuerdo, (referencia La Ley 141938/2014), establece lo siguiente:

"ÚNICO PUNTO:

PRIMERO: El consentimiento para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN no codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a parte del ADN, no requiere la asistencia letrada.

SEGUNDO: No obstante la falta de asistencia letrada permitirá al afectado ejercer, conforme a la legislación reguladora del derecho de protección de datos, los derechos de información, acceso y cancelación del asiento practicado.

TERCERO: Los datos que obren en el Registro y no hayan sido objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en procesos penales ulteriores en los que la determinación del perfil genético del imputado resulte indispensable, sin perjuicio del derecho del investigado a su impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria.

ACUERDO:

La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.

Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción".

2. Por tanto, y en base al mencionado Acuerdo:

-para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN no codificante, (el utilizado con fines puramente identificativos), a los efectos de su inclusión en la base de datos policial, no se requiere la asistencia letrada;

-y es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de estos datos en fase de instrucción.

3. Pues bien, el acusado no cuestionó la licitud y validez de los datos obrantes en la base de datos policial en fase de instrucción, (lo hizo, -como viene a reconocerse en el propio recurso; véase la página 3 del mismo, folio 283 de las actuaciones-, en su escrito de conclusiones provisionales y también como cuestión previa al inicio del acto del juicio), y por ello debe decaer, como anteriormente ya se dijo, el primero de los motivos de apelación; teniendo presente que la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 11.11.2014, recurso 289/2014 , indica que no es momento procesal hábil para cuestionar la licitud y validez de tales datos ni el escrito de conclusiones provisionales ni el trámite de cuestiones previas en el juicio, porque "......concluida la instrucción y dentro ya del juicio oral, en ese momento, no cabía el recurso a la alternativa legal a la que acaba de hacerse referencia. Y tampoco la práctica de otras posibles diligencias de interés para las demás partes en la materia......".

SEGUNDO.-El segundo de los motivos de apelación también debe rechazarse; y ello por todo lo siguiente:

1. Ya desde la S. del T.C. 31/1981 , la Jurisprudencia Constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde la perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse, razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos. ( Ss. TC 56/2003, de 24 de marzo ; 94/2004, de 24 de mayo ; y 61/2005, de 14 de marzo ). La presunción de inocencia puede desvirtuarse no sólo mediante la prueba directa, sino también por las pruebas circunstanciales, que son aquellas en las que el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido por su mutua relación entre ambos, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente, o lo que es lo mismo, siempre que, con base en un hecho demostrado, pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado, ( Ss. TC 174/1985 , 229/1988 , 197/1989 , 124/1990 , 78/1994 y 133/1995 ). Y en el caso de autos, se fijan por la Juzgadora a quo una serie de indicios que, operando de forma concatenada e integrada, efectivamente permiten avalar la certeza de los hechos-consecuencia que integran la conclusión por ella alcanzada; indicios que, de acuerdo con la doctrina que acaba de exponerse, también sirven para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Es cierto que todo juicio de inferencia deja, ciertamente, un espacio abierto hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable; siendo lo relevante que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad indiciaria que irradian los datos incriminatorios.

2. Pues bien, eso es precisamente lo que sucede en el caso que nos ocupa, (es decir, que los argumentos planteados por el recurrente no desbaratan la consistencia sustancial del razonamiento inferencial establecido por la Juzgadora a quo), y ello por lo siguiente:

A. Si se examina la grabación del plenario se comprueba que el testigo D. Luis concretó que vio al responsable del hecho sacar un cuchillo y ulteriormente, y sin haber perdido de vista a esa persona, también vio que tiraba ese cuchillo por la zona de las vías del tren, (véase la grabación del juicio partir del corte 16,23). En el recurso se pretende, para excluir la responsabilidad del acusado, diferenciar entre 'tirar' y 'esconder', (dado que el citado testigo habló de tirar y en acta de inspección ocular se habla de 'escondidos'; véase el folio 18 de las actuaciones), pero consideramos que, en el caso que nos ocupa, ello, (es decir, tal diferenciación), es un simple matiz interpretativo y, por tanto, irrelevante, ya que si se observa la inspección ocular, (véanse los folios 18 y 19 de la causa), se comprueba que los efectos se hallaban '...depositados en el suelo, escondidos entre varias torres de material...', (véase el folio 18 de las actuaciones), considerando esta Sala que tal descripción, ('depositados' y 'escondidos'), puede obedecer tanto a una acción buscada de propósito por el responsable como a una consecuencia espontánea, natural y casual derivada del mero hecho de tirar, (cayendo el cuchillo casualmente, tras ser lanzado, entre varias torres de material). Por tanto, es más que evidente que el cuchillo que el testigo vio sacar al responsable del hecho es el mismo que el cuchillo que apareció en la zona de las vías del tren.

B. Ese cuchillo que apareció en la zona de las vías del tren tenía el ADN del acusado, (véanse los folios 133 a 136 de la causa), lo que ya pone de manifiesto, sin ningún género de dudas, que el Sr. Braulio se encontraba en Cuenca el día de los hechos, (siendo ya por tanto irrelevante la cuestión que se menciona en el recurso relativa a la pretendida diferencia de colores en los pañuelos).

C. El acusado mantuvo en el juicio que en esa fecha, (en la fecha de los hechos), se encontraba en Valencia, (así consta en la grabación del plenario a partir del corte 2,53), lo que significa que él está introduciendo hechos impeditivos. Pues bien, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo señala sobre el particular, (S., por ejemplo, de 17.07.1997 ), que con respecto a la imputación el presunto responsable no precisa de comportamiento activo, él no necesita solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, ya que la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible sino también la intervención que en él tuvo el responsable, (entre otras, Ss. del T.Cons., por ejemplo, 141/1986, 150/1989, 134/1991 y 76/1994). Ello, como recuerda la S., por ejemplo, del T.S. 721/1994 , no difiere esencialmente de lo que es ordinario en la teoría general del proceso, (en la actualidad conforme al artículo 217 de la L.E.Civil ). Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma, (como aquí sucede al aparecer el ADN del acusado en el ya citado cuchillo exhibido el día de los hechos), se produce una nivelación procesal de las partes, y así, el presunto responsable, si introduce en la causa un hecho impeditivo, (como viene a ser en este caso que él no se encontraba en Cuenca en el momento de los hechos), tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo, pues la propia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, -Ss., por ejemplo, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 ó 303/1993 -, ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal; y el acusado no ha justificado probatoriamente la existencia del hecho impeditivo que refiere.

En consecuencia, y por todo lo razonado, se desestimará en su integridad el recurso de apelación planteado.

TERCERO.-Con relación a las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim ., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por la parte acusada como de recurso planteado por la parte acusadora. Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en la parte apelante temeridad o mala fe, declarará de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Braulio ; CONFIRMANDO en su totalidad la Resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabrá interponer recurso alguno.

Esta Sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otro ejemplar de la misma a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos