Sentencia Penal Nº 53/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 61/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de apelación 61/2017
Audiencia Provincial de Valencia
Sección 4ª
ROLLO Audiencia Provincial Nº82/2017
Procedimiento Abreviado Nº 2083/16
Juzgado de Instrucción Nº4 de Valencia
SENTENCIA Nº53/17
Ilmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dña. CARMEN LLOMBART PEREZ
D. Juan Climent Barberá
En Valencia, a veintisiete de noviembre dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 507/2017, de fecha 21 de junio de 2017, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de
Valencia , en su procedimiento abreviado Nº Rollo 82/2017, dimanante del procedimiento abreviado seguido
ante el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Valencia con el numero 2083/2016, por delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Jaime , representado por el Procurador de
los Tribunales D. Juan Francisco Fernández Reina y dirigido por el Letrado Javier José Falomir Faus; como
apelado, el Ministerio Fiscal; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. CARMEN LLOMBART PEREZ, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Sobre las 1,15 horas del día 7 de diciembre de 2016, el acusado Jaime , DNI nº NUM000 , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme el día 15-1-2005 a las penas de 7 años de prisión y multa, penas que dejo cumplidas el día 1-9- 2011, conducía el automóvil Mercedes C220, matrícula ....YFQ por el Paseo de la Pechina de Valencia, cuando al verse sorprendido por un control policial, con la finalidad de deshacerse de las mismas, arrojó por encima de la valla del Jardín Botánico dos bolsas de plástico que contenían 44'25 gramos de cocaína, cafeína. Fenacetina y Paracetamol, con una riqueza de cocaína del 34 por ciento, que supone una sustancia pura de 15,04 gr; 49'46 gramos de cafeína y cocaína, con una riqueza del 45 por cineto, que supone una sustancia pura de 22,25 gr, y 47'98 gramos de cafeína y cocaína, con riqueza de la cocaína del 22 or ciento, que supone una sustancia pura de 10,55gr, y que el acusado tenía con la finalidad de distribución a terceras personas, incautándole 685 euros fruto de su ilícita actividad.

En entrada y registro practicada en el domicilio del acusado sito en la calle C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 de Valencia, con su consentimiento y asistido de su letrado, se ocuparon una bolsita que contenía cafeína y cocaína, con un peso de 2,83 gr y una pureza del 37%, lo que supone una sustancia pura de 1,04 gr, así como una segunda bolsa que contenía únicamente cafeína.

La cocaína decomisada tiene una valoración estimada de 8.873'75 euros en el mercado ilícito.

En el coche del acusado viajaba como ocupante Eufrasia , a la que le fue ocupada en un pañuelo cierta sustancia que resulto ser cafeína y cocaína, con un peso de 2'83 gr y con una pureza de 37%, sin se haya acreditado que la misma tuviere destina dicha sustancia para su venta a terceras personas, por lo que se han sobreseído las actuaciones respecto a la misma.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'CONDENAMOS a Jaime como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud.

APRECIAMOS la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

IMPONEMOS la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 16.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 160 días en caso de impago. IMPONEMOS el pago de las costas procesales causadas Se acuerda el comiso del dinero intervenido y de la droga así como la destrucción de esta.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Jaime se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran meritos que justificases la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del art. 846 ter de la LECrim , recurre el condenado en la instancia, la sentencia dictada por la A.P. de Valencia en base a los siguientes motivos: .- Se alega en el recurso como motivos de impugnación la infracción de Ley y precepto constitucional del art 24.2 de la CE con vulneración del principio de presunción de inocencia al no fundamentarse la condena en una prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada. No se discute la posesión de la sustancia intervenida ni las circunstancias en que se produjo la detención. La sentencia funda la condena en la cantidad de sustancia intervenida y en el metálico ocupado excluyendo lo alegado por el recurrente y sus amigos de que el destino de la sustancia era para ser consumido en las fiestas de navidad y que la había adquirido por encargo, apartándose de la doctrina del TS sobre la materia e incurriendo en un claro automatismo. Hay que tener en cuenta que la intervención policial se produce en un control rutinario y posterior a la ocupación de la droga, resultando lógica la explicación del recurrente del consumo compartido; alega que los tres testigos que comparecieron el día del juicio oral coincidieron en sus manifestaciones: que formaban parte de un grupo que junto al acusado consumían drogas, que en cada ocasión compraba uno, que era para las fiestas de navidad o fallas, que todos pusieron dinero aunque no el mismo importe y consumen en diferentes locales.

Si a ello unimos que la cocaína intervenida no estaba guardada en bolsas o papelinas preparadas para su venta, que no se incautaron utensilios para la elaboración o comercialización de la droga, que tenía dinero por su trabajo, y que prestó su total colaboración, todo ello evidencia que se trata de un supuesto de consumo compartido y que la sustancia intervenida no estaba preordenada al tráfico. Solicitando que se dicte sentencia por la que con revocación de la dictada por la Audiencia se dicte pronunciamiento absolutorio con todos los pronunciamientos favorables En el recurso de apelación no se cuestionan ni los testimonios realizados el día del juicio oral, ni la droga incautada ni el análisis y pureza de la misma, solo vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente.

Se acepta la motivación fáctica jurídica de la resolución impugnada en lo que no contradiga a la presente resolución.

La sentencia en el fundamento de derecho segundo valora de forma racional, detalladando la adecuación de los hechos probados, cuya modificación no se pide expresamente, a la doctrina del TS sobre el consumo compartido, pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común, tras su análisis conjunto sobre la base de una práctica de la misma bajo el principio de inmediación, que sitúa al Tribunal de instancia en una especial posición a fin de valorarla adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica. Como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla.



SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que 'el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.' En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

A todo ello debe añadirse que el T.S. ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria...'

TERCERO.- Este Tribunal, sin alteración alguna del relato de hechos probados -que se acepta en sus propios términos-, partiendo precisamente de la valoración probatoria efectuada por la Sala a quo y de su motivación que es racional y suficiente en la descripción y apreciación del factum comparte en su totalidad la calificación de los hechos y su tipicidad excluyendo el consumo compartido que daría lugar a la atipicidad de la conducta.

Solo a mayor abundamiento resaltar tal como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial y recuerda la STS 508/2016, de 9 de junio 'que la aplicación del consumo compartido queda sujeto a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos.

Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio , y las que en ella se citan). 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.' La figura del consumo compartido, conforme a la doctrina expuesta, tiene un carácter excepcional o restrictivo.

Razona la Audiencia para inferir la tenencia preordenada al tráfico no solo la importante cantidad de droga y el metálico intervenido sino que rechaza la tesis exculpatoria del recurrente de que la sustancia intervenida iba destinada al consumo con unos amigos analizando las manifestaciones realizadas por el recurrente en la fase de instrucción y la del juicio oral y las de los tres supuestos amigos con los que iba a compartir la sustancia incautada.

De las declaraciones de los presuntos miembros del grupo que iban a compartir la sustancia intervenida no se infiere el cumplimiento de los presupuestos básicos para la apreciación del consumo compartido, ni siquiera se identificó el número de amigos que iban a consumirla sino todo lo contrario era un grupo de amigos abierto, ni se concreta el lugar y fechas, ni si eran consumidores, ni qué cantidad aporto cada uno, no concretaron la forma y el tiempo del consumo de la sustancia que poseía el recurrente. Tampoco queda probado la condición de toxicómanos de los destinatarios, ni su consumo inmediato. Además hay que tener en cuenta la actitud del recurrente cuando ve a los agentes en un control rutinario, se detiene nada más ver el control para evitarlo, sale del coche, se acerca a la valla del Jardín Botánico y la arroja por encima de la valla, más el hecho de que después de comprar la droga por encargo aun le sobrasen 685 €.

En definitiva, tales elementos probatorios ponen de manifiesto que la inferencia del Tribunal de instancia de la preordenación de las sustancias intervenidas al tráfico ilícito o facilitación del consumo ilícito y de la no concurrencia de los requisitos que determinan la aplicación de la figura del consumo compartido es lógica y razonable. Vistos los requisitos establecidos para apreciar la figura del consumo compartido, éstos no concurren en el caso de autos.



CUARTO. - En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jaime .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.