Sentencia Penal Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1686/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0025939
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1686/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid
Procedimiento Abreviado 42/2016
Apelante: D./Dña. Gustavo y D./Dña. Amparo
Procurador D./Dña. MARIA JOSE HERRERO RODRIGUEZ y Procurador D./Dña. JAIME
QUIÑONES BUENO
Letrado D./Dña. IGNACIO JOSE ANDARIAS MORIÑIGO, Letrado D./Dña. GUSTAVO MARTINEZ
SANTOS y Letrado D./Dña. CARLOS JUAN CASTELLANOS MANTECON
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 53/18
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid a uno de febrero de 2018
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Rollo de Apelación nº: 1686/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº: 26 de Madrid, en los autos de
Procedimiento Abreviado nº: 42/16, por un delito de Estafa, en el que han sido partes, como apelantes: Dª.
Amparo representada por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno y defendida por el Letrado D. Gustavo
Martínez Santos y D. Gustavo representado por la Procuradora Dª. María José Herrero Rodríguez y defendida
por el Letrado D. Ignacio José Andarias Moriñigo, y como apelado el Ministerio Fiscal, en virtud del recurso
interpuesto por los referidos acusados contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha
de 28 de febrero de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº: 26 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 42/16, se dictó Sentencia el día 28 de febrero de 2017, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Durante el mes de abril del año 2011, Víctor se puso en contacto con la acusada Amparo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de que le gestionara la regularización de su situación en España, para lo que ella le presentó al también acusado Bienvenido , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, con quien se reunieron en el bar en el que trabajaba, denominado Río Duratón, situado en la calle San Epifanio nº 3, de Madrid, el cual le manifestó que tenía que abonar 3.800 euros por las gestiones que iban a ser realizadas por quien decía ser comisario de policía y que se encargaba de acudir al ayuntamiento de Alcalá de Henares a fin de sellar diversa documentación para aparentar legitimidad en la actuación que llevaban a cabo, siendo éste el acusado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, por lo que el perjudicado, creyendo realidad la propuesta que le habían realizado, abonó en ese momento al acusado Bienvenido la cantidad de 2.000 euros.

Pasado el tiempo y no habiendo recibido documentación alguna, el perjudicado volvió a llamar a Bienvenido , quien le puso en contacto con una persona a quien ahora no se juzga por estos hechos, que le pidió que le entregara los 1.800 euros que faltaban, procediendo el perjudicado a su abono.

Los acusados actuaron en todo momento de común acuerdo y con la única finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, repartiéndose el dinero entregado por el perjudicado, que no fue recuperado por éste'.

En el FALLO de la Sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a los acusados Amparo , Bienvenido y Gustavo como autores responsables de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de prisión de nueve meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de tres cuartas partes de las costas procesales causadas.

Los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a Víctor en la cantidad de 3.800 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.



SEGUNDO.- Por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno, en nombre y representación de Dª. Amparo y por la Procuradora Dª. María José Herrero Rodríguez, en nombre y representación de D. Gustavo se presentaron en fechas de 10 y 12 de mayo de 2017, los anteriores escritos en los que interponían sendos recursos de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 11 de septiembre de 2017, dándose traslado de dichos escritos de recurso al Ministerio Fiscal que impugnó ambos recursos en escritos de fecha 11 de septiembre de 2017, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 12 de diciembre de 2017, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 18 de diciembre de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para la correspondiente deliberación para el día 25 de enero de 2018, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso. La parte apelante que representa a Dª. Amparo basa su recurso, en el error en la valoración de la prueba llevada a cabo en el acto del juicio, siendo su intervención la de poner en contacto al denunciante con otra de las personas objeto de acusación, no siendo consciente su representada de que su actuar pudiera contravenir norma alguna, ni se ha lucrado en modo alguno con el perjuicio irrogado al Sr. Hugo , no habiendo sido desvirtuada la presunción de inocencia en lo que al actuar de la misma se refiere, ni de la declaración de aquél que constituye la única prueba de cargo. Por la representación procesal del apelante D. Gustavo se alegan en su recurso los siguientes motivos: 1) Error de hecho en la valoración de la prueba, al no haber quedado probado que su representado participara en los hechos por los que ha sido condenado.2) Infracción del precepto de la presunción de inocencia, pues no ha quedado acreditado que su representado participase en ningún ardid o engaño del denunciante para gestionarles su situación irregular en España. 3) Aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal , por no haberse acreditado el elemento del engaño previo por parte de su representado, ni tampoco ha recibido ningún beneficio patrimonial, máxime cuando al denunciante se le regularizó aunque tardase un tiempo, debido a dicha gestión. Por la similitud e identidad de motivos se analizan ambos recursos conjuntamente

SEGUNDO.- Presunción de inocencia Por ambos recurrentes se alega la vulneración de dicho principio, lo que justifica el detenerse brevemente en el examen del mismo. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías' , cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad' (UREÑA CARAZO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que 'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal' ; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución . La jurisprudencia precisa que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado' ( STS 97/2012, de 24 de febrero ). En el presente caso, no existe vulneración del mencionado principio, al existir prueba de cargo suficiente para desvirtuarlo, tal y como se expondrá más adelante.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba (1). Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización' , esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia' porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas ' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de 'apelación limitada' (LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia' (CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la juzgadora dispuso en exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia, pues 'el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar' ( STS 897/2016 de 29-9 ). La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial de la juzgadora 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP León 2ª 27-1-1998 , SAP Madrid 15ª de 30-12-2002 , SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). Como dice la STS 251/2004, de 26 de febrero 'el Tribunal de instancia tiene la facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial' ; habiéndose señalado en la doctrina (ANDRES IBAÑEZ) la superioridad del juicio presencial, en tiempo real, que ofrece la ventaja de que 'en la viva voz hablan también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de voz, el modo de decir, y tantas pequeñas circunstancias, que modifican y desarrollan el sentido de las palabras y suministran tantos indicios a favor o en contra de los afirmado con ellas' (F. PAGANO). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria' (MONTERO AROCA).



CUARTO.- Error en la apreciación de la prueba (2). Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que: A) En la prueba Testifical: D. Víctor declaró que conoce a Amparo que es la que comienza a hacerle los trámites, le dice que conoce a un grupo de amigos que le pueden hacer la documentación, ya que se encontraba irregular en ese momento, que a Amparo se la había presentado un amigo que decían que tenían esa forma de trabajo, que se ve con Víctor en un bar en la estación de Alcorcón, allí le dice que hay que ir a donde un señor llamado Bienvenido que se encontraba en un bar en las inmediaciones del 'Vicente Calderón', donde trabajaba y que había que dirigirse allí para que D. Bienvenido le explicara cómo iba a ser el proceso, que se acercaron al bar, Amparo está ahí con ellos, Bienvenido sale de la barra y se acerca a ellos, les dice cuáles son los pasos, la cantidad de dinero, la documentación que hay que llevar y que ellos comenzaban a hacerle todas las gestiones, le pidieron la copia del pasaporte y el dinero, que primero le entregó a Bienvenido en mano 1.800 ó 2000 € y luego tenía que abonar otra cantidad, con la entrega de la primera cantidad le entrega a Bienvenido toda la documentación, que Bienvenido le dice que conoce al Sr. Gustavo que era comisario o jefe de policía de Alcalá de Henares, que tiene un contacto, que tenía una empresa eléctrica y que le iban a preparar un contrato, que volviera cuando tuviera la otra parte para entregarle el resguardo, que tenía que esperar 40 días, que era el tiempo reglamentario y a partir de ahí ellos le dirían cuando le daban la tarjeta de residencia, que cuando le entregó la documentación y el dinero a Bienvenido dentro de un sobre, éste lo abrió y comprobó su contenido, luego le llamó Bienvenido le dijo que tenía el reguardo pero esa vez no se acerca al bar sino a otra dirección, y le entrega un documento con sello del Registro y le dice que le entregue la otra parte del dinero, que esta última parte era también de unos 1.500 ó 2000 €, que viendo que transcurre ese tiempo y no recibe nada comienza a llamar a Bienvenido , lo visita varias veces al bar preguntándole qué pasaba, que al Sr. Gustavo una vez que fue también le preguntó y le respondió que esas cosas van despacio y que hay que esperar, que cuando viniera el Sr. Horacio éste se iba a encargar, que le dijeron que ese dinero era para gastos, para pagar impuestos, el declarante no quiso preguntar su interés era estar legal, que Bienvenido le dijo que ese dinero se lo tenían que repartir con el Sr. Gustavo y Horacio , que llegó a ver a Horacio que le citaba en un bar en Loranca frente a su casa, que decía que esos señores le habían cargado ese marrón, que tenía bastantes expedientes en el Ministerio de Extranjería, que le iba a ayudar pero que no era un compromiso suyo, que decidió denunciar y que no ha recuperado el dinero, que cuando visitó a Bienvenido en el bar le dijo que sólo le habían dado 500 €, que a la Sra. Amparo le habían dado una parte y que el Sr. Gustavo también había cobrado, y que Horacio se había llevado la mayor parte, que reclama el dinero entregado y que ya consiguió la documentación, que las dos veces que estuvo con Bienvenido , estaba presente Amparo , que cuando entregó las do cantidades de dinero no le dieron ningún recibo, que el dinero se lo mandó su hermana desde EE.UU porque el declarante no trabajaba, que el Sr. Gustavo estuvo presente en el bar en una o dos ocasiones. Por su parte, en la 'prueba' de sus Interrogatorios: 1) la acusada Dª. Amparo declaró que Víctor le preguntó si conocía a alguien que tramitara los papeles de su residencia y le dijo que sí lo lleva al bar (Río Duratón) y lo deja allí, que esto sólo hizo esta vez, que sabe que Bienvenido puede regularizar este tipo de situaciones porque tiene un hermano que estaba en ese tiempo en prisión y la dijo si sabía de alguna persona que lo conectara allí en el bar, que Víctor le deja una documentación a Bienvenido y la declarante ya se va y no vuelve a saber nada, que no conoce al resto de los denunciados, que le dijeron que le iban a dar a la declarante 500 € por presentarle y llevarle allí, pero nunca se lo dieron, que el hecho de que le ofrecieran ese dinero le pareció normal, que le vió al denunciante entregar unos papeles pero dinero no, que no conoce a Gustavo , que le habían dicho que eran legales, que se agilizaba la tramitación de la residencia, 2) el acusado D. Bienvenido declaró que conoció a Amparo cuando llegó al bar para presentarle a Víctor , que trabajaba como empleado en el bar 'Río Duratón', que le llamó Horacio que estaba en prisión y le dijo que iba a venir una persona, que si podía recibir unos papeles que luego se los iban a recoger y le dijo que sí, que Víctor le entrega un sobre con papeles, que recuerda que entre esos papeles había un pasaporte, que no le entregó dinero en ese momento, que la entrevista con el denunciante duraría unos diez minutos, que Víctor le dio su número de teléfono, que la documentación se la vino a recoger Gustavo al día siguiente, que no le entregó Gustavo ninguna cantidad de dinero, y a los tres o cuatro días vino Gustavo con un resguardo de la documentación (folio 5), llamó a Víctor y se la entregó, que nunca ha recibido dinero de los demás implicados, que no ha ayudado a nadie a regularizar su situación, que cada vez que le llamaba Víctor al declarante le reclamaba 3.000 € porque le había dejado los papeles, desdiciéndose de su declaración judicial realizada ante el Juzgado de Instrucción en la que se ratificaba en su declaración policial (folio 115), que ha estado en prisión con Horacio y le ha ingresado dinero en esa cuenta para ayudar a su mujer y a su hija, que a Gustavo no le conocía y que éste en ningún momento se manifestó como comisario o funcionario de policía, que tampoco este último estuvo presente cuando se hallaba el Sr. Víctor , 3) el acusado D. Gustavo declaró que no conocía a nadie, que le llamó el Sr. Horacio por teléfono y le dice que si le puede hacer el favor de entregar unos papeles en el Registro, que el Sr. Horacio estaba en prisión, que los papeles los tenía Bienvenido , le dice que los entregue y le devuelva el recibo de haberlos entregado, que D. Bienvenido le entrega la documentación en su trabajo, en el bar, esa documentación la entregó en la ventanilla única del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, que por esto no cobraba nada, fue un favor, que cuando le cogió a Bienvenido la documentación, le pidió dinero porque se había dejado su monedero, Bienvenido le dio 50 € que previamente le había dejado el dueño del bar y luego se los devolvió, que esto está mal transcrito o expresado en su declaración judicial (folio 170), que le llamó una persona que conocía y le pasó a Horacio al que no conocía, que el declarante trabajaba en hostelería en la cárcel de Alcalá Meco y en los hospitales, que tampoco conoce al Sr. Víctor . Pruebas personales y presenciales que fueron apreciadas y valoradas por la Magistrada 'a quo' con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal 'ad quem' - sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma 'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara' ( STC 2/2010, de 11 de enero ), habiendo otorgado verosimilitud y credibilidad a la declaración del denunciante y testigo D. Víctor , coherente, persistente y coincidente en lo esencial con la prestada en sede instructora (folios 14 y 15) así como prolija en detalles, no así a las efectuadas por los acusados por las razones que expone la Magistrada en la sentencia, no pudiendo obviarse el hecho de que los acusados, no están obligados a decir la verdad, habiéndoseles reconocido incluso el 'derecho a mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modo absoluto (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) o relativo (PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos que en el supuesto de faltar a la verdad, podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) previsto y penado en los artículos 458 y 460 del Código Penal ; debiendo de recordarse, que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que 'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente' ( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora 'a quo' en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo) , su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo) , constituido, en el presente caso, por el delito de Estafa previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal -sobre cuyos concepto y elementos se volverá al examinarse el siguiente motivo del recurso- imponiéndoles la pena determinada e individualizada en la sentencia; proceso lógico y deductivo (HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita, de forma minuciosa, en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), estando dotada su fundamentación de coherencia normativa y narrativa (MACCORMICK), constituyendo la convicción así obtenida por la juzgadora 'el fundamento racional de la condena penal' (HASSEMER), no ha habido pues infracción del principio de la presunción de inocencia -examinados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución- ni error en la valoración de la prueba, por lo que los dos primeros motivos de ambos recursos no pueden prosperar.



QUINTO.- Indebida aplicación de los artículos 248 y 249 C.P . Por el segundo de los apelantes se alega dicho motivo de impugnación, lo que impone examinar el concepto 'ordinamental' (ROBLES MORCHON) de dicho delito y los elementos que lo integran. El Código Penal en su artículo 248.1 define el delito de estafa, diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' . La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio' (CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio' (GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño 'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo' (QUERALT JIMENEZ). Como advierte la doctrina, la delimitación que establece la jurisprudencia, distinguiendo entre dolo antecedente y dolo subsequens , obvía el hecho de que el dolo civil puede ser también antecedente en cuanto las maquinaciones insidiosas a las que se refiere el artículo 1.269 del Código Civil precedan al consentimiento viciándolo (VALLE MUÑIZ), de ahí que se sostenga que la delimitación entre el concepto penal del dolo y el dolo civil debe establecerse teniendo en cuenta la función protectora que está llamada a cumplir el tipo penal de la estafa, cuestión que 'enlaza con la función de protección subsidiaria que compete al Derecho penal, de suerte que las diferencias entre aquellos conceptos de dolo sólo pueden establecerse en atención al diverso fundamento y objeto del Derecho penal y el Derecho civil' (CHOCLAN MONTALVO). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005 ). Más recientemente, la STS 828/2014, de 1 de diciembre , describe la estructura del delito de estafa diciendo que 'requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico) materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'. El engaño, que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado.

El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor' ( STS 185/2015, de 25 de marzo ) y 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos que el autor está obligado a ello' ( STS 148/2015, de 18 de marzo ). El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación' ( STS 900/2014, de 26 de diciembre ), no valorándose el dolo subsequens esto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate' ( STS 567/2007, de 20 de junio ). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero' ( STS 900/2014, de 16 de diciembre ). También se incide por la jurisprudencia en que 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado' ( STS 319/2010, de 31 de marzo ). El error esencial se proyecta sobre el sujeto pasivo, cuya negligencia o falta de autoprotección en casos muy excepcionales y singulares ha sido considerada por la jurisprudencia como excluyente de la tipicidad de la estafa por no existir idoneidad en el engaño, pero nunca puede anular la procedencia de la reclamación civil que siempre amparará al perjudicado ( STS 300/2014, de 1 de abril ). En relación a la denominada autotutela, la jurisprudencia la refiere a 'la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste' ( STS 135/2015, de 17 de febrero ), asimismo se dice que 'La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción, cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado suficiente' ( STS 228/2014, de 26 de marzo ). El ánimo de lucro existe 'cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero' (STS 49272014, de 10 de junio). No se precisa que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos característicos del dolo eventual ( STS 828/2014, de 1 de diciembre ). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste 'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado' ( STS 1398/2009, de 14 de diciembre ), siendo preciso que exista 'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial' ( STS 148/2015, de 18 de marzo ).

En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que 'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño' ( STS 941/2013, de 10 de diciembre ). En referencia expresa al dolo penal y su diferenciación con el dolo civil, la jurisprudencia subraya que 'el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esta vía obtenido' ( STS 1557/2004, de 30 de diciembre ) y, en similares términos 'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta sala. Pero exige que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte al contrato en nulo y punible. Porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador -contrato civil criminalizado-' ( STS 27-7-2010 ).

Proyectada la anterior doctrina científica y jurisprudencial, de la prueba practicada en la instancia se infiere la concurrencia de los elementos definidores del expresado delito, en especial el engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa y que en el presente caso se concretó en hacer creer al denunciante D. Víctor que, a cambio del dinero que entregó (3.800 €), iba a obtener la documentación para regularizar su situación en el territorio nacional, y que tal dinero era necesario para agilizar los trámites para dicha gestión, actuando los tres acusados Dª. Amparo , D. Bienvenido y D. Gustavo en concierto previo y acordando repartirse, cada uno de ellos una parte del dinero entregado por el denunciante, presentándose la coautoría conforme a la jurisprudencia 'cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, condominando (autoría por condominio funcional) entre todos, apareciendo, pues, la autoría como un supuesto de "división del trabajo", requiriendo, por tanto, una decisión conjunta, un condominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la decisión de funciones o del trabajo entre los intervinientes. La nueva definición de coautor acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 -"realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el hecho colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos naturales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones causales decisivas' ( STS 516/2012, de 15 de junio y 205/2014, de 16 de junio ).



SEXTO.- Costas No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno, en nombre y representación de Dª. Amparo y por la Procuradora Dª. María José Herrero Rodríguez, en nombre y representación de D. Gustavo contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 26 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 42/2016, la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.