Sentencia Penal Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 40/2017 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA N.º: 53/2018
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a veintidós de octubre de dos mil diciocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 40/17,
dimanante del Sumario 40/17 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, en la que figura como acusado
Rogelio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez
Alba y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Sánchez Tejedor, compareciendo como parte acusadora el Ministerio
Fiscal. Ejerce la acusación Lucía , que comparece con la Procuradora Sra. Blanco Cuende y con la Letrada
Sra. Goñi Rodríguez.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con origen en comunicación recibida procedente del Servicio de Urgencias del Hospital de Basurto, se incoó el Sumario 141/17 por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, antecedente de la presente causa.



SEGUNDO .- Llegadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, se señaló para celebración de juicio inicialmente el día 20 de febrero de 2018, dictándose Providencia de 2 de febrero de 2018 en la que se acordó la suspensión del juicio oral.



TERCERO .- Con posterioridad, con fecha 13 de abril de 2018, se dictó auto acordando un nuevo señalamiento para el día 16 de octubre de 2018 y librar Comisión Rogatoria a Estados Unidos para su tramitación a través de la Autoridad Central Española (Ministerio de Justicia) en relación con la declaración del acusado Rogelio . En la fecha y hora establecidas ha tenido lugar la celebración del juicio oral.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal formula acusación contra el mencionado Rogelio , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la libertad e indemnidad sexual en la modalidad de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la imposición de las costas del procedimiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 162.1 CP se solicita un período de ocho años de libertad vigilada.

El Ministerio Fiscal solicita igualmente que el acusado indemnice a Lucía en la cantidad de 3.000 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO .- Ejerce la acusación particular la mencionada Lucía , que califica los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP , solicitando la imposición al acusado Rogelio de la pena de prisión de siete años con la accesoria de prohibición de acercamiento a la denunciante a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio por el plazo de cinco años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de la condena, con imposición de las costas del procedimiento.

Se solicita igualmente la imposición de un período de diez años de libertad vigilada y una indemnización de 6.000 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO .- La defensa del acusado solicita su libre absolución.

SÉPTIMO .- Por auto de 3 de febrero de 2017 se acordó la libertad provisional sin fianza de Rogelio con la obligación de comparecer ante el juzgado y ante el órgano judicial que en su día conozca de la causa cuantas veces fuera llamado y además contrayendo igualmente la obligación de poner inmediatamente en conocimiento de dicho juzgado cuantos cambios de domicilio verifique, significándole que el incumplimiento de tales obligaciones podría suponer la prisión provisional. Se acordó igualmente la retirada del pasaporte. Por auto de 16 de junio de 2017 se acordó modificar las medidas cautelares referentes al procesado, en situación de libertad provisional, con las siguientes medidas: retirada del pasaporte, eludible mediante la prestación de fianza de 3000 euros y obligación de comparecer apud acta cada mes y medio ante el consulado o embajada de España más próxima a su domicilio. Con fecha 3 de julio de 2017 se procedió a la constitución de la fianza, devolviéndosele el pasaporte.

HECHOS PROBADOS El día 27 de enero de 2017 el acusado Rogelio se encontraba en Bilbao para realizar durante el año escolar un programa de intercambio de CIDE DEUSTO dependiente de la Universidad de Deusto. Ese día por la noche salió con varios compañeros del mismo programa entre los que se encontraba Lucía . Sobre las 2:00 horas del día siguiente, puesto que esta última carecía de medio de transporte público para dirigirse a su domicilio, se dirigieron ambos al domicilio del acusado en el que éste le propuso quedarse a dormir, domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 de Bilbao.

Lucía se tumbó en la cama mientras que el acusado se dispuso a dormir en el suelo. No ha quedado acreditado que un tiempo más tarde, esa misma noche, se despertara Lucía en un momento en el que el acusado, encontrándose tumbado detrás y encima de ella, la sometía a tocamientos por debajo de la ropa en sus pechos y en la vagina llegando introducirle un dedo en la vagina.

Fundamentos

PRIMERO .- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre : ' La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2).

El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2) '.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre , ' En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada '.



SEGUNDO .- Como resulta incontrovertido, puede constituir prueba hábil para el vencimiento de la presunción inocencia la declaración de la víctima. En el procedimiento que nos ocupa es, desde luego, la prueba destinada a tener un valor fundamental, como única prueba que a priori puede catalogarse como directa en relación con los hechos objeto de acusación.

Rige, en el análisis de éste y de cualesquiera elementos de prueba en nuestro proceso penal, el principio de libre valoración, contrario al sistema de prueba legal. En nuestro ordenamiento la ley no recoge de forma imperativa y vinculante determinadas máximas de experiencia en la interpretación de la prueba, sino que deja libertad al sentenciador para su valoración.

Lo que sucede es que, por la frecuencia con la que su análisis se plantea, nos encontramos con que se han derivado de la práctica judicial unas pautas de valoración de esta prueba tan singular, partiendo de la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal. No se trata, ni mucho menos, de quebrar el sistema de libre valoración de la prueba, sino de marcar ciertas pautas de ineludible referencia en relación con esa exigencia de lógica y racionalidad en la valoración de la prueba, en este caso, de la declaración de la víctima. De manera que en la actualidad la remisión a dichos criterios valorativos resulta ciertamente frecuente y, puesto que el caso que nos ocupa no es una excepción, también esta Sala examinará los hechos a la luz de aquéllos.

Son reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales destinados a precisar las condiciones de admisibilidad de una condena que tenga su apoyo fundamental en una prueba de esta naturaleza. Valgan por todos ellos los términos de la ya de cierta antigüedad STS de 29/12/97 , que se refiere a la concurrencia de estos tres requisitos: ' 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad '.

La Sala es consciente de la complejidad y delicada situación que plantea el enjuiciamiento de esta clase de asuntos. La misma resolución que comentamos indica que ha de ser extremada la prudencia en la valoración de esta prueba, al tratarse de la 'situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia', precisando lo siguiente en sus conclusiones: ' Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba '.

Numerosas resoluciones han seguido la misma senda. Es decir, no basta con lanzar la acusación sino que es preciso someter a una valoración cuidadosa y racional la declaración de quien la formula.

Actualiza y desarrolla toda esta doctrina, por ejemplo, la más reciente STS 653/2016, de 15 de julio , dotándola de una notable flexibilidad sin perder de vistas las exigencias del principio de presunción de inocencia. Transcribimos así lo siguiente: ' Punto de partida de nuestro razonamiento ha de ser el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia.

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por 'imperativo legal'. Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios '.

Y en términos todavía más ilustrativos: ' La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima - persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor '.



TERCERO .- Tomando como punto de partida todas esas premisas, y aún más concretamente el criterio más flexible que parece abrirse paso en las resoluciones más modernas, hemos de concluir que no se ha practicado en el juicio oral prueba suficiente para determinar la participación del procesado en los hechos que son objeto de acusación.

No puede considerarse controvertida la posibilidad legal de tomar en consideración declaraciones de testigos que no comparecen al juicio oral por la vía de la lectura que permite la aplicación del artículo 730 LECrim ., a pesar de la controversia o debate, de corto alcance, por otro lado, suscitado en el acto de la vista.

El precepto señala que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

Esa posibilidad está, por otro lado, ampliamente reconocida en la doctrina jurisprudencial. Tomamos como referencia, por ejemplo, la reciente STS 392/2018, de 26 de julio , que califica el precepto como 'uno de los excepcionales cauces para conferir validez como elemento de prueba del contenido de diligencias practicadas antes del juicio oral, fuera del marco general del art. 741 de la misma y sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia'. Esta resolución establece los requisitos siguientes: ' a) es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproducibilidad en juicio de la prueba. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables. En el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer ( art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr . La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr , a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia. En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas; y b) cuando proceda la aplicación del art. 730 es inexcusable la lectura en Juicio Oral de la diligencia sumarial. Este es un requisito ineludible que no se satisface con dar por reproducida la declaración sumarial, en ningún caso. Esta técnica de dar su lectura por reproducida, aplicable a la prueba documental propiamente dicha no es extensible al testimonio sumarial porque el sumario no es propiamente prueba documental sino la forense documentación de las diligencias actuadas en averiguación del delito. Rechazada esa incorrecta práctica por inconstitucional ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre ; 140/1991 de 20 de junio ; 153/1997 de 29 de septiembre ) la necesidad de efectiva lectura descansa en la precisión de que el Tribunal sentenciador tenga conocimiento formal, ante las partes y en público, del contenido de la declaración. Sólo con la lectura se satisface el principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo. Por lo tanto, la lectura debe hacerse a petición de la parte que propone la prueba, sin que proceda hacerlo de oficio, y hacerse de modo efectivo leyendo realmente ante el Tribunal, ante las partes, y en público el contenido de esa declaración, sin la cual carece de valor como prueba de cargo '.

Se cumplen en el supuesto enjuiciado todas las premisas para proceder al análisis de la declaración prestada por Lucía . Se daban las condiciones para proceder a la lectura y se dan las condiciones para incorporar al debate del juicio oral la declaración sumarial. Encontrándose en actual situación de ignorado paradero, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se ha solicitado la lectura de su declaración en período de instrucción que, además, fue prestada con plenas garantías de contradicción al intervenir en aquella la asistencia letrada del ahora acusado.

Constata la Sala, en segundo lugar, la inexistencia de motivo alguno para apreciar en la víctima denunciante en este caso factores de incredibilidad subjetiva. Suele indagarse en este apartado, como se ha anunciado con anterioridad, tanto el resentimiento, el móvil espurio, la enemistad ajena al acontecer de los hechos, en definitiva la expectativa de obtención a través del procedimiento penal de beneficios fraudulentos partiendo de una invención, como también cualesquiera circunstancias personales, ordinariamente relativas a su estado psíquico, que pudieran alertar sobre una posible fabulación o un distorsionamiento de la realidad, afectando a la veracidad de sus manifestaciones. En ninguno de estos aspectos se han detectado circunstancias que permitan no ya invalidar sino ni tan siquiera recelar o albergar alguna sospecha sobre la sinceridad de las manifestaciones efectuadas. Tan solo se han efectuado algunas especulaciones por las direcciones letradas de denunciante y acusado, no por éste, que afirma desconocer los motivos de la interposición de la denuncia ni por ningún otro interviniente en el juicio oral.

Solventada, pues, la cuestión de la credibilidad (o, por mejor decir, ausencia de incredibilidad) subjetiva, es preciso entrar en la apreciación de la credibilidad objetiva, de los datos extraídos del análisis de los términos en los que se vierte la declaración en conjunto con el resto de la prueba, y a esto se refieren los otros dos parámetros contemplados en la doctrina jurisprudencial. No se trata de cuestionar la credibilidad de la declaración, sino de analizar si las condiciones objetivas en las que se ha desenvuelto a lo largo del procedimiento, así como los términos de la misma, permiten atribuir con un mínimo de seguridad al acusado la perpetración de los hechos de los que se le acusa, supuesto que la simple, e innegable, onerosidad que supone la comparecencia en el procedimiento como víctima de los delitos de la naturaleza de los que nos ocupan no es suficiente, desde luego, para el establecimiento de una suerte de presunción de veracidad.

De entre esos dos parámetros, la persistencia en la incriminación tiene que ver con el modo en el que surge la voluntad de poner en conocimiento de las autoridades policiales o judiciales los hechos y también con la forma en la que dicha voluntad es mantenida a lo largo del proceso. Se exige, como hemos visto, que no se detecten ambigüedades o contradicciones relevantes o lagunas aparentes en las explicaciones facilitadas.

Lo mismo que sucede en el caso anterior, se analiza este aspecto más desde su punto de vista negativo, indagando acerca de circunstancias que pudieran revelar una actuación o un relato inconsistente.

A pesar de que ha sido objeto de alegación y debate en algún momento en el desarrollo del juicio oral la circunstancia de la interposición de la denuncia pasados seis días desde la producción de los hechos, la Sala no aprecia ningún motivo de recelo ni pone en duda la veracidad de la imputación contenida en aquélla por este motivo. Tal y como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, la tipología es extraordinariamente variada en los distintos supuestos que se someten al enjuiciamiento de los órganos judiciales en delitos de esta naturaleza. Cierto es que el tiempo en que tarda la víctima en reaccionar acudiendo a la autoridad policial o judicial forma parte de las circunstancias ordinarias de valoración en relación con su conducta próxima a los hechos. Sin embargo, pesan en la decisión de la víctima sobre si acudir o no a la policía o al Juzgado de Guardia factores que no son de difícil comprensión. Lo señala la experiencia y, por ejemplo, el conocimiento público y notorio de significativas estadísticas de agresiones semejantes no denunciadas.

Dependiendo de las circunstancias pueden admitirse lapsos de tiempo más o menos largos y se tienen ciertamente experiencias judiciales de denuncias al cabo de varios años de agresiones sexuales de gravedad, incluso continuadas, que posteriormente se han visto confirmadas en modo de sentencias condenatorias.

En ocasiones, los profesionales dedicados a la valoración del daño psíquico en esta clase de víctimas lo consideran, incluso, como un factor de credibilidad. Son, en algunas ocasiones, circunstancias que tienen lugar algún tiempo después las que llevan a afrontar la exteriorización de lo sucedido. Ha trascendido en algunas de las declaraciones que hemos escuchado la explicación de que la víctima lo habló antes con alguna persona cercana que la animó a denunciar, pudo ser ésta u otra la explicación, sin que se advierta, se insiste, por este motivo, ninguna quiebra de la voluntad de incriminación por parte de la víctima.

Por otro lado, constatamos que en el relato de ésta ofrecido en la denuncia y en la declaración en período de instrucción y también el que ha transcendido sobre el que se puso en conocimiento de la autoridad policial, no se advierte en absoluto ninguna incoherencia, laguna o contradicción de entidad que pueda cuestionar de raíz el valor probatorio de las manifestaciones que han sido objeto de lectura en el juicio oral.

Las cuestiones sobre las que se ha debatido en el juicio oral, fundamentalmente por la Letrada de la acusación particular y la de la defensa, bien no aparecen con claridad bien no tienen la importancia que se les atribuye, de modo que no constituyen una interferencia relevante en la valoración del testimonio de la víctima.

Se discute, en primer lugar, sobre si fue iniciativa de uno o de otro el hecho de que Lucía se quedara a pasar la noche en la vivienda de residencia del acusado, sobre si el ofrecimiento del acusado que manifiesta aquella en su declaración pudo no ser tal a la luz de unas conversaciones por el teléfono móvil mantenidas en las fechas precedentes. No apreciamos que se trate de una circunstancia de tanta transcendencia como la que se otorga. No puede deducirse por el simple ofrecimiento un ánimo ilícito de atentar contra la libertad sexual, el comienzo de ejecución de un plan preconcebido como parece apuntarse por la acusación, del mismo modo que si se acreditara que la propia denunciante mostró su interés en quedarse en ese domicilio no por ello habría de advertirse una suerte de consentimiento en un encuentro de naturaleza sexual con el acusado, que, por otro lado, este último niega. Y, por otro lado, es compatible el hecho de que el acusado ofreciera en ese momento de la noche a la denunciante quedarse en su domicilio con cualesquiera conversaciones que pudieran haber mantenido con anterioridad previas o incluso preparatorias de la salida nocturna de aquel día.

La segunda cuestión sobre la que se ha insistido, sobre todo por la defensa, es la relativa a la hora en la que la denunciante abandonó ese domicilio y el modo en el que lo hizo. Quizá de haberse dispuesto de primera mano del testimonio de la víctima en la sala de vistas se habría podido aclarar mejor este punto.

No parecen contradictorias las indicaciones que aparecen recogidas en el atestado con las de la declaración judicial. En ambos casos se transmite la idea de que pasó un tiempo desde el momento en el que se dice se produjeron los hechos hasta que la denunciante abandonó el domicilio y bien pudo ser, como dijo en su declaración, que esperase a que se durmiera para marcharse de allí, incluso que pasaran algunas horas, puesto que, de modo coherente, se dice que se marchó y ya se encontraba funcionando el servicio de metro con el que se acercó a su domicilio. No es exacto que en el atestado aparezca una versión contraria según la cual se marchó inmediatamente en un momento en el que pudo zafarse de la actuación del acusado y, además, en cualquier caso, la falta de precisión sobre este punto tanto en los términos de la denuncia como en la diligencia de exposición puede deberse a múltiples factores.

La tercera y última cuestión es todavía de incidencia menor. La Sala también se ha ocupado con frecuencia de determinados datos posteriores a la fecha del hecho denunciado que serían supuestamente incompatibles con la afectación psicológica de la víctima que se intenta hacer ver descartando por lo general su relevancia. No pueden considerarse las fotografías aportadas a las actuaciones como circunstancia que introduce una merma en la credibilidad de las manifestaciones por la sencilla razón de que, al contrario de lo que se defiende, no son ilustrativas de un estado de ánimo que desmiente una supuesta sintomatología postraumática sino, pura y simplemente, de que en las semanas y meses posteriores la víctima participó en una serie de viajes, excursiones o actividades en aparente normalidad, lo que en absoluto es argumento para poner en cuestión la veracidad del relato.



CUARTO .- Llegamos así, descartada cualquier circunstancia que permita cuestionar o incluso mover a la prudencia en relación con la declaración de la víctima en virtud de los cánones de valoración anteriores, al tercero de los parámetros del análisis.

La Sala no puede guiarse (en ningún caso pero en este todavía menos dado que no ha tenido a la víctima del delito denunciado a su presencia) por impresiones, percepciones o intuiciones íntimas o subjetivas de sus integrantes. La opción por una u otra versión de los hechos, en este y en tantos otros hechos sometidos a enjuiciamiento, ha de fundamentarse en una elaboración racional o argumentativa posterior a la percepción sensorial que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En la situación en la que nos encontramos tras la celebración del juicio oral, en la que la consistencia de ambas versiones es semejante, la única referencia a la que acudir la constituye la del examen del resto de la prueba, la búsqueda de la existencia de elementos de corroboración de peso que nos permitan decantarnos por alguna de las dos versiones en liza.

El último de los criterios desde los que se suele examinar la declaración de la víctima, sin ninguna duda, el más relevante, por cuanto se trata de la aportación de fuentes de prueba externas, ajenas a aquélla, es el de las corroboraciones periféricas, exigidas en la doctrina jurisprudencial como presupuesto de verosimilitud objetiva. Se trata aquí de constatar la existencia de elementos de juicio de carácter periférico que señalen y confluyan hacia una producción de los hechos tal como la víctima los cuenta. No sólo el relato ha de ser consistente, sino que, además, ha de aparecer acompañado de prueba periférica relevante. Cuentan no sólo el resto de elementos de prueba de cargo de que se disponga (aunque no se trate ya de prueba directa de los hechos) sino también indudablemente, en una elemental perspectiva negativa del parámetro, la inexistencia de otros datos derivados de la práctica del conjunto de la prueba y que pudieran arrojar dudas sobre la veracidad de lo que se afirma.

Sin ninguna duda, ha de concluirse que es este el punto en el que fracasa la consistencia de la imputación. Pudiera disipar esa indeterminación en el esclarecimiento de los hechos una contundente prueba periférica, pudiera apreciarse suficiente veracidad en las manifestaciones de la víctima para el vencimiento de la presunción de inocencia si contáramos con datos o elementos aportados por otras vías que de modo consistente e indubitado nos llevaran a una sólida convicción en relación con los hechos objeto de imputación.

Pero no es así.

Se han practicado en el juicio oral, aparte la declaración de los contendientes, la de la denunciante con la singularidad de su reproducción vía artículo 730 LECrim ., y por lo que concierne a la búsqueda de posibles elementos de corroboración de la declaración de la víctima, tres tipos de pruebas: la declaración de agentes de la Ertzaintza que intervinieron, de uno u otro modo, en la elaboración del atestado (1), la de las facultativas del Hospital de Basurto que la atendieron y los médicos forenses que participaron en el primer reconocimiento en la búsqueda de vestigios de posible agresión de naturaleza sexual (2) y la declaración de una psicóloga que atendió a la víctima por indicación de los responsables del programa de intercambio de la Universidad de Deusto (3). No disponemos de ningún otro tipo de prueba, no contamos, en particular, con ninguna declaración testifical de algún aspecto relacionado directa o indirecta, próxima o remotamente con la producción de los hechos.

No es controvertido que no se cuenta con ninguna secuela o dato objetivo que sugiera una agresión física, el ejercicio de violencia sobre la víctima. El reconocimiento practicado en el Servicio de Urgencias, según la constatación de los partes que obran en las actuaciones y las declaraciones que hemos escuchado en el juicio oral, no arrojó ningún resultado significativo. Esto supuesto, la aportación que pudiera representar la práctica de esta prueba se relaciona con dos cuestiones sobre las que suele ponerse atención en el enjuiciamiento de estos delitos.

Por un lado, uno de los datos a los que frecuentemente suele acudirse en el esclarecimiento de hechos de esta naturaleza es la comunicación por parte de la víctima a otras personas. Singular valor tiene el testimonio de quien tiene contacto con aquélla en los momentos inmediatamente posteriores y puede dar cuenta de un estado emocional propio del acontecimiento vivido; en ocasiones este dato puede incluso tener importancia, pero siempre que venga rodeado de unas circunstancias especiales en cuanto a su significado.

Por otro lado, suele prestarse atención a los informes y a la intervención en el juicio oral de profesionales que atienden o examinan a la víctima, o de algún modo tienen un contacto profesional con ella con posterioridad a los hechos que permite la evaluación o indagación de posibles alteraciones psíquicas compatibles con la entidad y naturaleza de los hechos denunciados.

La doctrina jurisprudencial es sumamente cautelosa con este tipo de información. Podemos citar por su claridad, por ejemplo, la STS 965/2012, de 21 de diciembre , que, ocupándose de este aspecto de las corroboraciones objetivas, lo que denomina 'marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima', indica que no pueden serlo 'a) la confesión a otros de lo que la ofendida les cuenta, sean familiares más o menos próximos o amigos, pues eso nada corrobora sino que supone la misma expresión de su repetición; b) los dictámenes periciales de credibilidad de la víctima menor, pues estos informes lo que evalúan es su potencial capacidad de fabulación, no la realidad misma de lo que narra la persona informada'.

En numerosas ocasiones hemos tenido ocasión de valorar prueba de esta naturaleza y lo hemos hecho con la atención puesta en las circunstancias de cada caso concreto, lo que nos ha permitido matizar o incluso en cierto modo superar ese recelo jurisprudencial. No es esa, ni con mucho, la situación en que nos encontramos en este procedimiento.

No contamos, en realidad, con ningún dato relevante en lo que concierne a la narración de los hechos a otras personas. No se puede conceder ese rango a la declaración de los agentes que se limitaron a recoger la denuncia y a escuchar a la víctima en su relato, ni tampoco a la de las dos médicas del Hospital de Basurto que la atendieron y que muy a duras penas, además, recuerdan los detalles de su intervención. En realidad, no se trata de testigos a los que la víctima relatara espontáneamente su vivencia sino de profesionales que, desempeñando un diverso cometido, al igual que sucede ordinariamente en otros procedimientos penales, tienen contacto profesional con la víctima y a través de ella con los hechos objeto de denuncia, aportando un testimonio al que suele concederse una muy limitada, cuando no nula, relevancia, en absoluto suficiente para apuntalar una versión determinada a modo de elemento suficiente de corroboración.

En relación con la prueba pericial, ha de determinarse igualmente que no nos encontramos con una prueba que cumpla exactamente con los cánones habituales, esto es, con una evaluación a cargo de la Unidad Forense de Valoración Integral. Se intentó, pero la víctima no acudió al reconocimiento, abandonando el territorio nacional. Se pretende que cumpla este papel la declaración de la psicóloga a la que nos hemos referido, en cuya intervención se viene prácticamente a depositar toda la confianza en la indagación de un dato periférico de corroboración definitivo, lo cual no puede ser en absoluto compartido.

También hemos dicho en numerosas ocasiones que el valor de este tipo de informes y de indicaciones de estos profesionales es complementario.

No nos referimos aquí a la cuestión de la credibilidad intrínseca de la declaración de la víctima, que nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito: ni es ése el papel del perito, ni tampoco puede el juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 LECrim ., ni tampoco resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro ordenamiento jurídico, el sometimiento de los testigos a una especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. La valoración relativa a la credibilidad de la declaración de la víctima tan solo puede ofrecer interés desde una perspectiva negativa, cual es que no presenta aquélla ninguna alteración o circunstancia subjetiva peculiar que pudiera alertar sobre una posible fabulación o un distorsionamiento de la realidad.

El contenido sustancial y más relevante de la intervención de los peritos que se ocupan del estado psíquico de la víctima es, sin duda, el de evaluación del daño causado por la supuesta agresión. Sin embargo, sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, ha de afirmarse sobre esta cuestión un valor siempre subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica. La conclusión de la participación del acusado en los hechos imputados no puede venir exclusivamente de la constatación de una afectación psíquica de la víctima supuestamente relacionada con la supuesta agresión a salvo situaciones o circunstancias muy especiales que no puede estimarse concurran en el supuesto enjuiciado.

No se ha practicado propiamente una prueba pericial que, como se ha dicho, se intentó infructuosamente. No tiene ese carácter la intervención de quienes tienen una relación terapéutica con la víctima, intervención que se guía por una finalidad y un sentido netamente distintos a los de la prueba ordenada específicamente en la indagación de los aspectos señalados.

La psicóloga describe así los detalles de su relación profesional con la denunciante. Explica que, por principio, no cuestiona la credibilidad de la persona a la que ha de tratar y que la relación parte de una confianza inquebrantable en este punto, como no podía ser de otro modo. Aporta los detalles sobre el hecho que recibió de la víctima, escasos por las reticencias y los bloqueos de ésta en este punto, y también detalla los aspectos en los que apreció una afectación que estima compatible con la agresión sufrida (alteraciones del sueño, llanto, cansancio, nerviosismo, escaso sostén afectivo, etc.), al tiempo que también señala como dato a tener en cuenta el cuestionamiento en su entorno, al parecer, de la veracidad de su relato, dando a entender finalmente a preguntas de la defensa que también este hecho pudiera tener influencia en el innegable impacto en su estado de ánimo. A la compareciente se le encomendó por el entorno universitario un seguimiento y un apoyo psicológico que procuró, sin que pueda apreciarse en la explicación de las características de esta intervención ningún de singular relevancia en el que pudiera verse nada menos que el elemento de corroboración que permite la acreditación de los hechos.

Tan solo resta añadir que no contamos con ningún otro dato más. No puede extraerse ninguna conclusión en este sentido de las manifestaciones del acusado. Del mismo modo que nos hemos ocupado de las manifestaciones de la víctima para descartar la relevancia en su credibilidad de las cuestiones que se indican por la defensa, estimamos que tampoco aparecen en la declaración del acusado contradicciones, lagunas u otros aspectos, que habrían de ser, además, como sucede en el caso anterior, de una extraordinaria relevancia. El acusado niega que pasara nada, no hubo contacto sexual y la denunciante abandonó la vivienda con normalidad después de pernoctar en ella. No tiene ninguna explicación para el origen de la denuncia.

Todo lo más que se ha llegado a señalar por la acusación con relación a su declaración es que existen contradicciones en las horas que señala, que se fueron a la vivienda más tarde de lo que señala, discordancias que en cualquier caso no son significativas en absoluto. También ha existido un intento insistente de hacer ver el supuesto interés del acusado en que la denunciante pasara la noche en su domicilio, cuestión sobre la que nos remitimos a lo que ya se ha dicho con anterioridad.

Otros aspectos tales como la mayor corpulencia del acusado o la diferencia de edad u otras indicaciones relativas a las condiciones que se daban para la consumación de hechos como los denunciados no pasan de ser meras especulaciones.

Finalmente, otro dato al que se ha aludido de modo muy tangencial es el del aparente cese de toda comunicación por el móvil entre acusado y denunciante desde esa noche que pudiera sugerir que algo pasó, pero que es suficientemente inespecífico o equívoco como para tenerlo como un dato cierto.

Procede, por todos estos motivos, la absolución del procesado por la falta de pruebas de entidad suficiente para el vencimiento del principio de presunción de inocencia.



QUINTO .- De la absolución deriva necesariamente el cese inmediato de las medidas cautelares instauradas en auto de 16 de junio de 2017, con devolución del importe de la fianza prestada.



SEXTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rogelio del delito de agresión y abuso sexual por el que ha sido objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales del procedimiento.

Se acuerda el cese inmediato de las medidas cautelares acordadas en auto de 16 de junio de 2017 y la devolución de la fianza depositada en cumplimiento de dicho auto.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECrim .).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.