Sentencia Penal Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 44/2017 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 53/19

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTA:

MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS :

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CÁDIZ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 570/12

PROCED. ABREVIADO 44/17

En Cádiz, 21 de Febrero de 2019.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra el acusado

1) Samuel , nacido en Cádiz el día NUM000 /1987 , hijo Torcuato y Gracia , con Documento Nacional de Identidad NUM001 , vecino de Cádiz en la CALLE000 Nº NUM002 , NUM003 NUM004 . Ha sido representado por la Sra. Procuradora Dª MARIA MERCEDES DOMINGUEZ FLORES y defendido por la Sra. Letrada Dª ESTHER COTO ROZANO.

El referido acusado se encuentran en situa¬ción de libertad provisional.

2) Ceferino nacido en Cádiz el día NUM005 /1978 , hijo Darío y Adoracion , , con Documento Nacional de Identidad número NUM006 , vecino de Cádiz en la CALLE001 Nº NUM007 ; NUM003 NUM004 . Ha sido representado por la Sra. Procuradora Dª BLANCA BACHILLER BURGOS y defendido por la Sra. Letrada Dª INMACULADA URBINA SANCHEZ.

El referido acusado se encuentran en situa¬ción de libertad provisional.

3) Fernando , nacido en el DIRECCION000 el dia NUM008 /1976 , hijo Sergio y Olga , con Documento Nacional de Identidad número NUM009 , vecino del DIRECCION000 (Cádiz) en CALLE002 Nº NUM010 BARRIADA000 . Ha sido representado por el Sr. Procurador D. JOSE Darío BERNARDO CAVEDA y defendido por la Sra . Letrada Dª INMACULADA URBINA SANCHEZ .

El referido acusado se encuentran en situa¬ción de libertad provisional por esta causa.

4) Carlos Antonio , nacido en Cádiz el dia NUM011 /1980 , hijo Jesús Ángel y Zulima , con Documento Nacional de Identidad número NUM012 , vecino del DIRECCION000 (Cádiz) en CALLE003 Nº NUM013 NUM014 ; Ha sido representado por la Sra. Procuradora Dª Mª SOLEDAD CAUTO GARCIA y defendido por el Sr . Letrado D. JOSE Darío SUAREZ VILLAR .

El referido acusado se encuentran en situa¬ción de libertad provisional .

5) Apolonio , nacido en el DIRECCION000 el día NUM015 /77 hijo de Benigno y Olga con Documento Nacional de Identidad número NUM016 , vecino de DIRECCION001 (Toledo) en CALLE004 Nº NUM017 . Ha sido representado por el Sr. Procurador D. JOSE LUIS BERNARDO CAVEDA y defendido por la Sr . Letrado D. ABRAHAM PERDIGONES REYES,

El referido acusado se encuentran en situa¬ción de libertad provisional.

que han sido tenido en forma como acusados en esta causa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal D. JOSE MIGUEL RUIZ DE MOLINA , en ejercicio de la acción pública y Ponente el Magistrado Sra. Dª MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligen¬cias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación calificando los hechos de:

Un delito contra la Salud Pública que no causa grave daño y con agravante especifica de notoria importancia y la de utilización de embarcación artículos 368 , 369-5 ª y 370 del Código Penal .

-Un delito de atentado articulo 550 con uso de medio u objeto peligroso articulo 551-1 del Código Penal .

-Un delito de lesiones articulo 147-1 del Código Penal .

-Un delito leve de lesiones articulo 147-2 del Código Penal .

-Un delito de conducción temeraria de los artículos 3880 y 382 del Código Penal .

Autores acorde al articulo 28 del Código Penal del delito contra la Salud Pública que no causa grave daño y con agravante especifica de notoria importancia y la de utilización de embarcación, todos los acusados. Y Fernando de la totalidad de los delitos referidos anteriormente.

Concurre en Samuel la agravante de reincidencia del articulo 22-8º del Código Penal . No concurriendo circunstancias en los otros acusados.

Procede imponer por el delito contra la Salud Pública referido a Samuel la pena de 6 años y 9 meses de prisión inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo y multa de 2.000.000 € y a los demás acusados la de 5 años y 6 meses y multa de 2.000.000 € con aplicación del articulo 53-5 del Código Penal y costas.

Procede imponer a Fernando por el delito de atentado 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo; por el delito de lesiones la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial del derecho del sufragio pasivo; por el delito leve de lesiones, multa de 3 meses a razón de 6 € diarios con responsabilidad personal acorde al articulo 53; Por el delilto de conducción temeraria la pena de 2 años de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, Privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante 5 años y costas.

Fernando habrá de indemnizar con responsabilidad directa del seguro referido y subsidiaria del acusado Apolonio propietario de la furgoneta:

Por las lesiones causadas al Funcionario Numa NUM018 en 12.000 €; al Funcionario policial del Greco con Nº NUM019 en 400 €. A Martina por las lesiones en 200 € y por los daños en su vehículo en 8.135,58€; por los bolardos dañados al Ayuntamiento del DIRECCION000 en la cantidad en que en ejecución de sentencia se tasen estos, cantidades a las que habrá de sumar los intereses devengados conforme a lo establecido en los artículos 576 LEC y 20 LECS.

Procede el comiso del dinero, vehiculos, móviles y sustancias intervenida. Modificaciones del Ministerio Fiscal.

Una vez celebrado el Juicio Oral , el MºFiscal realizó las siguiente modificaciones

Atenuante de dilaciones indebidas para todos los acusados.

-Pena para Samuel , por delito contra la Salud Pública con la agravante de reincidencia. 3 años y 11 meses de Prisión y un mes de arresto sustitutorio con la atenuante de dilaciones indebidas.

Ceferino por el delito Contra la Salud Pública, 3 años y 5 meses de prisión y un mes de arresto subsidiario con la atenuante de dilaciones indebidas.

Fernando por el delito Contra la Salud Pública 3 años y 5 meses de prisión y un mes de arresto subsidiario, por el delito de lesiones del articulo 147-1º del Código Penal , un delito leve de lesiones del articulo 147- 2 del Código Penal y un delito de conducción temeraria del articulo 380 del Código Penal , por aplicación del articulo 382 del Código Penal , la pena de 1 año y 3 meses de prisión y 5 años de privación del permiso a conducir con atenuante de reparación daño. Y por el delito de atentado, 3 años de prisión, con la atenuante en todos de dilaciones indebidas.

Modificación de la Defensa de Samuel , conforme con la modificación y pena solicitada por el Ministerio Fiscal pero apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas como extraordinaria , atenuante de toxicomania y atenuante de reparación del daño . La defensa de Fernando conformidad con el delito y pena del delito Contra la Salud Pública .Disconformidad con el delito de atentado, entendiendo que es un delito de resistencia del articulo 556 solicitando la pena de 3 meses de prisión.Disconformidad con los delitos dolosos de lesiones y conducción temeraria, por entender se trata de un delito imprudente del articulo 152-1º del Código Penal solicitando la pena de 6 meses de prisión. Solicita la atenuante de toxicomanía y de dilaciones indebidas como muy cualificada y atenuante de reparación del daño.

La defensa de Ceferino muestra conformidad con la pena solicitada por el Mº Fiscal , solicitando la atenuante de toxicomania y las dilaciones indebidas como extraordinaria.

Las demás defensas a definitivas,.

SEGUNDO.- Convocado el Juicio Oral para el día de hoy, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

PRIMERO.-El día 26 de Mayo 2012, en horas de la madrugada, Samuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 13 de Abril de 2010 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz , como autor de un delito Contra la Salud Pública la pena de 3 años y 4 meses de prisión que extinguió el 21 de Agosto de 2018 en la Ejecutoria 13/10 de dicha Sección, puesto de acuerdo con Ceferino , mayor de edad y sin antecedentes penales, se trasladaron en la embarcación de recreo matrícula NUM020 propiedad de Samuel , a un punto prefijado de altamar donde cargaron en dicha embarcación 34 fardos de hachís procedentes de Marruecos, con un peso de 973.500 grs., un T.H.C. de 9,3 % y un valor de mercado de 1.487.035 Euros. Pilotada la embarcación por Samuel , una vez introducida la carga para posteriormente ser distribuida a terceros, se dirigieron hacia el DIRECCION000 introduciéndose por el DIRECCION008 hasta un punto en el que previamente se habían puesto de acuerdo con Fernando que, esperaba con la furgoneta de marca FIAT, matricula ....-RMF . Propiedad de Apolonio , quien a primera hora de la mañana se la había dejado a Fernando con la finalidad previamente concertada de transportar el alijo por tierra. Una vez que llegó la embarcación a dicho punto el acusado Fernando y 4 personas más que no lograron ser identificados introdujeron los fardos de hachís en el vehículo poniéndose al volante Fernando quien se percató de la llegada a unos metros del vehículo policial con dispositivos acústicos y luminosos conducido por el agente de GRECO NUM019 que se detuvo para cortar la trayectoria ya iniciada por Fernando , cuando llegó también el vehículo igualmente con dispositivos acústicos y luminosos conducido por el agente NUMA NUM021 , bajándose de dicho vehículo para dar el alto al agente NUM018 . A pesar de que ambos vehículos interferían la trayectoria de la furgoneta . Fernando haciendo caso omiso de la orden de parada fué cogiendo velocidad y de tal forma embistió a los vehículos policiales impactando contra los mismos y contra el agente NUM018 que quedó tumbado en el suelo mientras que el acusado consiguió de tal forma abrirse camino de huida , siendo perseguido en todo momento por el agente NUM019 que sufrió polincontusiones, erosiones múltiples y lumbagia postraumática leve, tardando en curar 15 días no impeditivos, sin precisar tratamiento médico curativo, siéndole prescrito en la primera asistencia analgésicos y antiinflamatorios. En la referida huida Fernando circuló a velocidad que superaba los 120 kms introduciéndose en el Poligono DIRECCION002 , sin disminuir la velocidad, introduciendose en la CALLE005 en sentido contrario y rebasando varias rotondas, llegando a la que se encuentra en la confluencia de la CALLE006 y CALLE007 la cual tomó en sentido contrario provocando con ello que varios vehículos tuvieran que frenar bruscamente para evitar una colisión. Con ésta excesiva velocidad continuó por la autovía dirección al Centro Comercial DIRECCION003 , al tiempo que realizaba continuos desplazamientos laterales, llegando a tomar la vía de acceso a dicho Centro arrancando los bolardos y continuando a gran velocidad por la vía de desaceleración, de forma que, al llegar a la última rotonda del desvió embistió al vehículo Ford Focus C-Max que conducía correctamente Martina llevando a sus dos hijos de corta edad, no llegando a sufrir éstos menores lesiones. El vehículo sufrió desperfectos tasados en 8.135, 58 Euros al fracturarse el eje central.

Como consecuencia de tal impacto la furgoneta quedó parada saliendo de su interior Fernando que consiguió ser alcanzado por el agente NUM019 , no así el co-piloto que consiguió huir sin ser identificado, no constando que tal persona resultara ser Carlos Antonio .

El agente NUM018 resultó con politraumatismo, contusión cerebral, hematoma subgaleal parietal posterior derecho, fracturas costales 6ª, 7ª, 8ª y 9ª costilla izquierda con mínimo neumotorax, precisando de 7 días de ingreso hospitalario, tardando en sanar 159 días de los que 115 fueron impeditivos, quedando como secuela esternón con neuralgias intercostales esporádicas valorado en 2 puntos.

Martina sufrió esguince cervical que precisó tan solo de una asistencia médica y collarín blando de carácter sintomático, tardando en sanar 30 días no impeditivos, quedando alga cervical sin compromiso radicular valorado en 3 puntos.

La furgoneta matrícula ....-RMF se encontraba asegurada en la Compañía Aseguradora DIRECCION004 que abonó al funcionario Numa NUM018 la indemnización de 12.000 Euros, el funcionario GRECO NUM019 la suma de 400 euros, y a Martina 200 Euros por las lesiones y 8.135,58 Euros por los desperfectos de su vehículo, no existiendo perjudicado que reclame en concepto alguno

Fernando abonó voluntariamente en fecha anterior del juicio la Responsabilidad Civil.solicitada por el Mº Fiscal.

A la fecha del alijo Ceferino era consumidor de sustancias psicotropicas, no constando que por ello tuviera en alguna medida mermadas sus facultades volitivas o intelectivas ni que le influyera para cometer el delito.

A la fecha de los hechos Samuel era consumidor de sustancias estupefacientes no constando que por ello tuviera en alguna medida mermada sus facultades volitivas o intelectivas, ni que le influyera para la comisión del delito , dicho acusado contacto con la Entidad Enlace acudiendo a 3 sesiones de Mediación , con asunción de compromisos a ejecutar en el futuro.

El acusado Fernando no consta que fuera adicto a ninguna sustancia estupefaciente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las declaraciones realizadas en el acto del plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad así como los documentales obrantes en la causa.

En tal sentido, el acusado, Samuel vino en el acto del plenario a reconocer en su totalidad los hechos que a él le atribuía el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, ésto es que utilizando y pilotando la embarcación de recreo de su propiedad, matricula NUM020 introdujeron 34 fardos de hachís con un peso de 973.500 kilos con un T.H.C. de 9,3% , procedentes de Marruecos, descargando el alijo en unas coordenadas previamente concertadas del DIRECCION008 , en DIRECCION000 sobre las 10 horas del día 26 de Mayo de 2012.

Tales extremos quedaron igualmente reconocidos en el acto del plenario por Ceferino , quien también iba en la mencionada embarcación.

Hechos que, por otra parte quedaron acreditados por la declaración del agente NUM022 que describió en el plenario el operativo de vigilancia que se había montado sobre la citada embarcación recreativa por tener información acerca de actividades de tráfico de hachís, y de ésta forma se realizó el seguimiento de la embarcación cuando sale en la noche del día 25 de Mayo y cuando vuelve a DIRECCION000 , y entra por zona por la que no debía como era el DIRECCION008 , hasta detenerse en un punto en el que la esperaba una furgoneta , dando aviso al Patrullero para que la interceptara al regresar rio abajo, confirmando dicho agente que, en la embarcación iban dos personas. En ésta línea el agente NUM019 afirmó en el plenario que, Samuel estaba en la embarcación y, posteriormente, cuando ve a Ceferino en los calabozos lo reconoce como al segundo individuo que iba en el barco.

Finalmente el agente NUM023 , que se encontraba en la Patrullera corrobora que reciben aviso de interceptar una embarcación de recreo que viene por el DIRECCION008 río abajo y efectivamente, la ven venir en sentido contrario emprendiendo la huida, por lo que tuvieron que hacer uso de la embarcación auxiliar para interceptar la embarcación, describiendo a las dos personas que iban en aquella (Serrano y Cortina), en bañador y con restos de fango.

En relación con el vehículo que esperaba en el punto previamente acordado, describe el agente NUM019 como ve a la referida furgoneta con la puerta trasera abierta enfocada hacia el río, arrojándose desde la embarcación los fardos que, entre 5 personas iban introduciendo en dicho vehículo. Señala dicho agente así como el agente NUM024 que, tras una huida de la furgoneta y persecución, de la que trataremos más tarde, se consigue detener al conductor, resultando ser Fernando , quien el el acto del plenario reconoce éste hecho en concreto, no siendo pues una cuestión controvertida su intervención activa en el alijo que hemos descrito.

Tampoco resulta cuestión controvertida que, la furgoneta utilizada para recoger los fardos de hachís y transportados por tierra fué la furgoneta matrícula ....-RMF , propiedad del acusado Apolonio , quien niega haber prestado dicho vehículo sabiendo que iba a ser utilizado por su amigo Fernando en el transporte de un alijo, resultando que, en el plenario, Fernando confirmó que Apolonio desconocia cuando le dejó la furgoneta que la iba a emplear en la carga y transporte de hachís., de modo que , respecto de Apolonio , la cuestión se centra en si se había concertado para que en su furgoneta se cargara y se transporta por tierra el alijo.

SEGUNDO.-No puede obviarse que, junto a la prueba directa, se otorga plena validez para enervar la presunción de inocencia a la denominada 'prueba indiciaria', en éste sentido ya el Tribunal Supremo y el Tribunal constitucional en doctrina reiterada y constante viene manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas , prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Y si bien esta prueba indiciaria , debe reunir, no obstante una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, esto es: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y en consecuencia - la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido las. T.S 17-2-95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no hay otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados. Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicaos', toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorios, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.; d) finalmente, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.E cabe el control representado por el recurso de apelación, de determinar si la inferencia en la instancia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 C.E y 741 L.E.Cr . Es decir, como dicen las sentencias T.C 1-10-87 y 22-5-89 , es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad puede comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llegado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

A tenor de lo expuesto, y, aún cuando ciertamente Apolonio no fué sorprendido 'in fraganti' en las labores de transporte del alijo, éste Tribunal alcanza la plena convicción de que, dejó la furgoneta de su propiedad para que fuera el medio utilizado en la carga y transporte por tierra del hachís , formando certeza en base a los siguientes datos.

El agente NUM024 , que es quien, entre otros, realiza la persecución de la furgoneta y, llega cuando ya el agente NUM019 consiguió reducirlo y detenerlo, describe en el acto del plenario , siendo él el Instructor, que le avisan desde Jefatura que ha llamado por teléfono el dueño de la furgoneta diciendo que se la habían robado , dando él las instrucciones de que, debe ir a la Comisaria a formalizar denuncia, y en relación con el momento en que recibe esa llamada de Jefatura la ubicación temporal es el momento en que iba a gestionar el aviso a la grúa .

Este dato es importante junto con el hecho también señalado por el agente NUM019 de que, el co-piloto también salió corriendo del coche pero él decidió centrarse en el conductor, ésto es, había una segunda persona y, precisamente, el acusado Apolonio llama a la policía, con practica inmediatez al momento en el que ya se había detenido a Fernando y el co-piloto consigue huir. Es realmente llamativo que tenga un conocimiento prácticamente simultáneo al acontecimiento de la incautación policial de su furgoneta.

¿Que explicación da para justificar ése conocimiento tan rápidamente ? Pues que, un amigo le llamó porque vió su furgoneta (identificada por su rotulacion), , en la autovía en una persecución. Este 'amigo' sin embargo , no es aportado en ningún momento para que, siendo sometido a contradicción pudiera corroborar tal versión.

La conducta que, desarrolla el acusado Apolonio no resulta creíble ni verosímil, no sabe dar una explicación de por qué al recibir ésta llamada de ese 'amigo' no llamara inmediatamente a su amigo Fernando , a quién según su versión, le prestó la furgoneta sobre las 6,30 horas de la mañana para que realizara una mudanza tempranito y preguntarle sobre lo sucedido Y. Sin embargo, reconoce en el acto del plenario que, hasta por dos veces, en Comisaria , lo que relata es que le han robado la furgoneta, que, las llaves se las había dejado puestas.... tal versión la mantiene tanto por la mañana al denunciar como por la tarde cuando ya es asistido de letrado- Versión falsa que pretende justificar en el acto del plenario con una situación de miedo, diciendo que, se asustó por que no sabía lo que había pasado ¿? , una explicación sin sentido que no justifica se narre una mentira en vez de 'la verdad' de la versión de cesión para una mudanza., versión que ya ofrece al prestar declaración en sede judicial. (folio 1441).

Pero, ni tan siquiera la versión que describe ante el Juez Instructor y, en el plenario se compatibiliza con las imágenes que fueron visualizadas por el agente NUM025 , obtenidas de las cámaras de seguridad de la Empresa de Gruas sita frente a la Nave del acusado.

Apolonio describe que llegó desde DIRECCION005 a su Nave, a la Empresa de su propiedad DIRECCION006 . , sobre las 6,30 horas con la furgoneta, que descargó de la misma dos carpas, que ahora describe como dos sombrillas de terraza, que tardaría 5 minutos en descargar y en éso llegó Fernando y ya le entregó las llaves, marchándose acto seguido.

Este episodio sin embargo no es el que se visualiza de las grabaciones (folios 1419) de la citada cámara de seguridad, resultando lo esencial no tanto que no se vea al acusado Apolonio descargando las carpas sino que lo que no se ve , como confirma el agente NUM025 es la entrada de dos personas, esto es una primero con la furgoneta, Apolonio según su versión, y, a los 5 minutos, a una segunda persona, Fernando según el acusado, a quien él mismo le entregó las llaves de la furgoneta. NO, lo que se visualiza es, que la misma persona que entra es la misma que sale y se marcha, esto es, ¿donde está la llegada sucesiva de uno y otro y la posterior marcha también prácticamente simultánea? .

En definitiva, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de Marzo de 2014 entre otras, cuando la prueba de cargo requiere de una explicación alternativa verosímil que tan solo el acusado pueda dar y, no se ofrece, la conclusión lógica es, que no existe esa otra versión alternativa.

Por tanto la única inferencia lógica es, que Apolonio entregó la furgoneta como vehículo idóneo para el transporte de fardos de hachís para realizar su transporte por tierra una vez fueron desalojados de la embarcación , previamente concertado con los otros acusados.

TERCERO.- En relación a la presunción de inocencia establece el Tribunal Constitucional en Sentencias como la de 16 de enero de 2006 EDJ2006/3393 que ' según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' ( STS 87/2001, de 2 de abril , F. 8 EDJ2001/2975). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien ' el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , F. 9 EDJ1985/51), y la presunción de inocencia ' es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre EDJ1989/8349 , 120/1998, de 15 de junio EDJ1998/6489), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 20 de septiembre EDJ1993/8046), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los ' elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio EDJ1990/7269 ; 93/1994, de 21 de marzo EDJ1994/2559 ; 87/2001, de 2 de abril EDJ2001/2675). De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ' aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte y , por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero EDJ2000/1149 ; 171/2000, de 26 de junio EDJ2000/15591 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando ' el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo EDJ1999/11256).

Por lo que hace a la participación que se imputa a Carlos Antonio , cierto es que, los agentes describen una persona en el asiento del co-piloto de la furgoneta, pero, que se da a la fuga y, ningún dato relativo a su identidad aportan.

Cierto también, que, el agente NUM027 realiza la inspección ocular de la furgoneta ratificando la misma que, consta al folio 1628, resultando que, la huella respecto de la cual el agente NUM026 consigue obtener la identidad de Carlos Antonio por reunir más de 12 puntos característicos es recogida en la puerta trasera de la furgoneta pero , en el exterior .

Tenemos pues un solo indicio que a juicio de éste Tribunal resulta insuficiente por cuanto una huella en el exterior de una furgoneta empleada de forma comercial por sí sola, sin acompañar de otros datos , no resulta concluyente para obtener una firme y racional convicción de que Carlos Antonio hubiera tomado parte en el alijo de alguna forma, no debiendo obviarse tampoco que, no resulta exigible que el acusado acredite documentalmente su versión cuando es introducido en la causa penal a los 20 meses aproximadamente del suceso, no siendo exigible conforme a los usos cotidianos guardar durante tanto tiempo la factura en su caso de los servicios que hubiera contratado con la empresa DIRECCION006 .

CUARTO.-No es cuestión objeto de controversia, que, Samuel , Ceferino y Fernando son autores, conforme al articulo 28 del Código Penal de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del articulo 368 del Código Penal concurriendo el subtipo agravado del articulo 369-5º por ser de notoria importancia (937.500 gramos hachís), y uso de embarcación, siendo de aplicación el articulo 570 del Código Penal y conforme a lo expuesto, consideramos igualmente autor de éste delito a Apolonio .

QUINTO.-Respecto de Fernando , el Ministerio Fiscal le atribuye además, la comisión de un delito de atentado del articulo 550 con uso de medio peligroso del articulo 551-1 del Código Penal que, su Defensa entiende se trata en todo caso de un delito de resistencia del articulo 556 de Código Penal .

La sentencia del T.S. de 21 de julio de 2014 , en la cual se dice lo siguiente: En cuanto a la acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia -por ejemplo STS 328/2014, de 28 de abril - ha perfilado estos elementos:

a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

Entre los segundo (elementos subjetivos) deben concurrir:

a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

b) el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.

En efecto, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.

El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que 'va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido', entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo 'acepta la ofensa de dicha principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado', matizándose que 'la presencia de un animus o dolo específico... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder' ( STS 431/1994, de 3 de marzo ; SSTS 602/1995, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero ). También esta Sala Segunda, ha declarado que tal ánimo se presume y que 'el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa', sin que se requiera 'una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción' de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica ( STS 743/2004 de 9.6 ).

Es así que la jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes concetúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes. La jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 18-3-2000 , entre otras muchas posteriores). En ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respecto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Cuando la autoridad o el agente- y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicha artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencien la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad ( STS 23/05/2000 ).

El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. En cuanto al acontecimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 98/2007 de 16.2 ). No obstante la actual jurisprudencia ( SSTS 778/2007 de 9.10 , 981/2010 de 16.11 ), ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550) y resistencia y desobediencia grave (art. 556) y entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave' a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( SSTS de 3/10/96 u 11/03/97 ). La STS de 18/03/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, integra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad o de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones pública.'

El testimonio del agente NUM024 , agente NUM019 y NUM021 resultan coincidentes en describir cómo el vehículo policial es el primero en llegar con los dispositivos colocándose al alado el vehículo de Aduana igualmente con los dispositivos, y, entre ambos vehículos se le cierra el paso a la furgoneta que, ya cargada con el alijo sale, al principio despacio, y vá aumentando su velocidad para conseguir así abrirse paso entre el vehículo policial en el que se encontraba el agente NUM019 y el vehículo de Aduana donde se encontraba el agente NUM021 y el agente NUM018 , quien además llega a bajarse del vehículo para dar el alto, lo que no fué óbice para que el acusado a gran velocidad arremetiera contra los vehículos impactando contra los mismas y conseguir así abrirse paso , continuando su huída, en la que arrollo al agente NUM018 .

Este acto de embestir contra los vehículos policiales y, contra el agente NUM018 que salió para dar el alto no es un mero acto de resistencia como pretende la Defensa, sino un acto de acometimiento sumamente violento incardinable en el delito de atentado del articulo 550 del Código Penal y, subtipo agravado de medio peligroso del articulo 551-1 del Código Penal como es una furgoneta, vehículo a motor que se pone a gran velocidad aumentando su potencialidad ya de por sí idónea para producir un resultado gravoso como efectivamente sucedió dando lugar a un delito independiente que pasamos a analizar.

SEXTO.-Es un hecho igualmente acreditado que, consecuencia de ésta embestida fue, además de los desperfectos causados en los vehículos oficiales (3.063,43 Euros y 1.328,16 Euros ), el atropello del agente NUM018 al que se le provoca un grave resultado lesivo abarcado por el dolo eventual del acusado, quien aún cuando su intención directa era huir no dudo en ejecutar para ello una maniobra de la que era más que previsible se produjeran resultados lesivos para los ocupantes de los vehículos, y, con certeza para aquél que se encontraba pie en tierra. Este dolo de consecuencias necesarias determina la autoría de un delito de lesiones del articulo 147-1 del Código Penal , resultando acreditado por el testimonio del agente NUM018 que declaró haber estado hospitalizado y con pérdida de memoria definitiva en cuanto al momento del siniestro, así como del Informe Médico Forense, no impugnado, conforme al cual resultó con politraumatismo, contusión cerebral, hematoma subgaleal parietal posterior derecho, fracaturas costales 6ª , 7ª , 8ª y 9ª costilla izquierda con mínimo neumotorax, precisando para su curación de tratamiento médico, 7 días de ingreso hospitalario, tardando en sanar 159 días de los que 115 resultaron impeditivos para sus actividades habituales, quedando como secuela esternón con neuralgias intercostales esporádicas, valorado en dos puntos, conforme al Informe emitido por el Médico Forense no impugnado, obrante al folio 1981ss siguientes que describe claramente las medidas curativas que fueron precisas además de la primera asistencia médica.

Igualmente, y, como consecuencia directa tal embestida, sufrió igualmente un resultado lesivo el ocupante del vehículo policial, (el agente GRECO NUM019 ) abarcado igualmente por el dolo eventual de consecuencias necesarias, que, como él mismo declaró en el plenario y consta en el Informe Médico Forense no impugnado obrante a los folios 1837 siguientes de la causa, sufrió policontusiones, erosiones y una lumbagia postraumática leve, tardando en sanar 15 días sin impedimento, no precisando de tratamiento médico para su curación, por lo que tal resultado lesivo sería encuadrable en la falta de lesiones del articulo 617-1º del Código Penal 1995 vigente en Mayo de 2012, que, en atención a la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 1/15 no resultaría sancionable ni tan siquiera por vía de responsabilidad civil ex- delicto al haber reconocido dicho agente haber sido debidamente indemnizado.(al igual que las lesiones de Martina que también fueron ya indemnizadas)

Una vez Fernando consigue abrirse camino entre los dos vehículos oficiales, continúa circulando a una gran velocidad conforme los testimonios de los agentes NUM024 y NUM019 (el agente NUM021 quedó en le lugar del alijo auxiliando a su compañero, el NUM018 ), introduciéndose en la autovía para salir por el DIRECCION002 y coger por la CALLE005 en dirección prohibida, puntualizando el Nº NUM019 que aún cuando por ser sábado no había actividad en el Polígono, al llegar a una de las rotondas la tomó al revés y para evitar una colisión varios coches tuvieron que frenar. Colisión que, sin embargo se produjo con el vehículo Ford Focus conducido por Martina que llevaba como ocupantes a dos hijos de corta edad y que se dirigía correctamente hacia CARREFOUR, cuando se vio sorpresivamente impactada por la furgoneta que el acusado conducía a velocidad superior a 120 kms/hora. El acusado, salio bruscamente de la autovía por el acceso al Centro Comercial arrancando para ello la línea de bolardos y bajando por el carril de desaceleración sin disminuir la velocidad impactando de tal forma contra el Ford Focus al que destrozó el eje delantero, causándole daños que han sido tasados en 8.135,58 Euros, sin que los ocupantes sufrieran lesiones., salvo Martina , ala que igalmente resulta de aplicación la referida Disposición Adicional 4ª.

Esta conducción a velocidad muy por encima de la permitida, cogiendo calles en dirección prohibida, cogiendo concretamente una rotonda al revés provocando que los vehículos tuvieran que frenar para evitar una colisión, así como acceder a la zona del Centro Comercial fuera del lugar previsto para ello cual fué arrancando la línea de bolardos para continuar a velocidad excesiva por la vía de desaceleración de forma que impactó contra el vehículo que se encontraba en la rotonda (Ford Focus de Martina ).con tal virulencia que le fracturó el eje delantero faltando, según el agente NUM024 , centímetros para que el lugar del impacto fuera donde se encontraba ubicado uno de los menores, resulta incardinable en un delito de conducción temeraria del articulo 380 del Código Penal .

Acerca del delito de conducción temeraria el Tribunal Supremo se ha pronunciado (STS de bde mayo de 2014. ROJ: STS 1862/2014) en el sentido de que tiene declarado que dicho delito se vertebra por la conjunción de dos elementos:

La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas, y

Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. Por tanto la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo.

El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el factum. Finalmente recordar que se está en presencia de un delito que solo admite su ejecución dolosa, y no imprudente, y por ello, el dolo del autor debe abarcar los dos elementos del tipo: el modo de conducir temerario y el resultado de peligro concreto para los otros usuarios de la vía, Senencias del Tribubal Supremo de 29 de Noviembre de 2001 ; 561 /2002 de 1 de Abril; 1039/2001 de 29 de Mayo ó 1464/2005.

Como ya se apunta en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2012 (ROJ: STS 5967/2012 ) hace un resumen del concepto de conducción temeraria. Así señala que ' la conducta recoge dos elementos objetivos: la conducción con temeridad manifiesta y la puesta en concreto peligro de la vida o integridad física de las personas. El segundo elemento no es cuestionable cuando de la acción se han derivado daños efectivos para la salud de las personas. El otro elemento objetivo - conducción con temeridad manifiesta - se erige en el núcleo del tipo. Doctrinal y jurisprudencialmente se viene vinculando el concepto a la conocida como imprudencia grave. La temeridad será manifiesta cuando se constata una notoria desatención a las normas reguladoras de la circulación viaria, detectable por cualquier ciudadano medio ( Sentencia del Tribunal Supremo 2251/2001. de 29 de noviembre ), lo que resulta mas que evidente en el presente caso, con los apelativos utilizados tanto por acusados como por testigos que allí se encontraban en esa ocasión. Que sea manifiesta no significa que deba ser acreditada lo que ha de predicarse por definición de todos los elementos típicos. El adjetivo no alude a cuestiones de prueba sino a que la temeridad sea patente, clara, notoria. Puntualiza con acierto la doctrina que no se trata de valorar tan solo las infracciones administrativas producidas y su gravedad, sino también los factores externos y el contexto de la conducta hasta el punto que cabría admitir por vía de hipótesis (aunque difícilmente producible en la práctica dada la prolijidad de la reglamentación de esta actividad y en concreto las cláusulas abiertas de los arts. 9 y 11 de la Ley de Seguridad Vial ) un supuesto de conducción temeraria sin vulneración de alguna norma específica. Con mayor razón es imaginable una conducción temeraria en la que sólo estuviese presente una ¡refracción que en el orden administrativo mereciese la conceptuación de leve. Descendiendo al caso concreto, la ejecución de maniobras de habilidad con vehículos a Kiotor entre multitud de viandantes, no deja margen a la duda sobre la temeridad asumida por el acusado. Indicar así, que estamos ante un delito doloso ( SSTS 1039/2001. de 29 de mayo y 1461/2000 . de 27 de septiembre). El dolo requiere el conocimiento de que con la anómala conducción se genera un concreto peligro para la vida o salud de las personas y la indiferencia respecto de ese riesgo que se sabe que se está ocasionando (no respecto de los resultados, lo que nos podría llevar al dolo eventual). Algún pronunciamiento reciente va a más lejos llegando a negar incluso la exigibilidad de ese dolo respecto del peligro ( STS 1135/2010. de 29 de diciembre ). El término ' temeridad' que emplea el precepto produjo inicialmente en la doctrina cierta perplejidad pues evocaba la imprudencia. Pronto se concitó consenso sobre el carácter doloso del tipo: la temeridad es algo que se predica del comportamiento de la conducción; es una característica objetiva del tipo. Será manifiestamente temeraria la conducción, si en caso de producirse un resultado lesivo, lleva a la calificación como imprudencia grave. Se exige dolo, pero dolo de peligro ( Sentencia del Tribunal Supremo 1461/2000, de 27 de septiembre ); es decir, no respecto de los posibles resultados no exigidos por el tipo, sino respecto de la conducción

Entiende éste Tribunal que, no es de aplicación sin embargo el articulo 382 del Código Penal conforme al cual, cuando además de cometerse el delito de conducción temeraria del articulo 380 del Código Penal con el mismo acto se ocasione un resultado lesivo constitutivo de delito se sancionará tan solo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior, toda vez que, el único resultado lesivo constitutivo de delito del articulo 147-1 del Código Penal es el que sufre el agente NUM018 en un momento en el que todavía no cabe hablar de conducción temeraria como tal, en ese momento lo que se produce es que, la furgoneta, que vá saliendo del lugar del alijo va cogiendo gradualmente mayor velocidad recorriendo una distancia no concretada pero que, tal y como se describe por los agentes, no podía ser mucha por lo que, tampoco cabe inferir que la velocidad fuera de por sí 'temeraria' y, al no frenar, y mantener el vehículo en movimiento embistió a aquellos coches que le cortaban la trayectoria de escape, lo que ya hemos dicho constituye el delito de atentado.

Por tanto, la conducción temeraria a los efectos del artículo 380 del Código Penal se produce en el momento en que la circulación es descontrolada, ya sí a una velocidad excesiva que supera los 120Km/ hora, y yendo en sentido contrario al permitido, provocando una situación de riesgo concreto en la rotonda que, se toma el revés, teniendo que frenar varios vehículos para evitar la conducción, e igualmente, cuando acede a a la zona del Centro Comercial arrancando la línea de bolardos a gran velocidad por el carril de desaceleración por lo que finalmente impacta contra el vehículo que se encontraba en la furgoneta., el Ford Focus, pero en éste espisodio de conducción temeraria, no se llega, además, a producir ese resultado lesivo constitutivo de delito que exige el articulo del 382 del Código Penal, por lo que, el delito del articulo 147-1 º( el padecido por el NUM018 ) del Código Penal y, el delito del articulo 380 del Código Penal deberán ser penados de forma independiente.

SEPTIMO.-Aún cuando el Ministerio Fiscal atendiendo a que los hechos han acaecido en el año 2012 en su calificación definitiva estima la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, las Defensas han invocado la concurrencia de tal atenuante pero como cualificada. A tales efectos debe señalarse que, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circu8nstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del

nuevo texto legal a la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso de tiempo n comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007, de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuanta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quin reclama. En participar valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio . 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutelar a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 de septiembre ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ellos, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se ha derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 354/2007, de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS 17 de marzo de 2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de los más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

A tenor de lo expuesto, es evidente que, teniendo en cuenta el número de implicados y de diligencias practicadas, siendo una causa desgajada de otra causa que se inicia mediante escuchas telefónicas, el transcurso del tiempo a lo que puede dar lugar es a la mera atenuante no concurriendo un lapsus tan extraordinario como el que se exige jurisprudencial para la atenuante como muy cualificada. , no apreciándose en el acusado Samuel , una efectiva lesión por cuanto como expondremos más adelante , el cambio sustancial en sus circunstancias personales se remontan a no mucho tiempo atrás respecto de la celebración de éste juicio.

OCTAVO.- Concurre , habiéndose así solicitado por el Mº Fiscal , para Fernando , la atenuante de reparación del daño en el delito del artc.147C.P.

Por la Defensa de Samuel viene a solicitarse la atenuante de reparación del daño prevista en el articulo 21-5º del Código Penal en base a las sesiones de Mediación realizada con la Entidad Enlace.

Al respecto éste Tribunal entiende que, tal atenuante no tiene cabida no porque estemos ante un delito en el que el sujeto pasivo no sea una persona física o jurídica concreta e individualizada, sino porque precisamente al hallarnos ante un delito en el que el perjudicado es toda la comunidad , que se vé afectada por los efectos perniciosos derivados del consumo de drogas, tanto a nivel económico si tenemos en cuenta el elevado coste que la sociedad afronta en tratamientos no solo de desintoxicación sino en tratamientos médicos de enfermedades graves causadas por las drogas, como a nivel de seguridad ciudadana, en atención a los numerosos delitos que se cometen a causa de la dependencia de drogas, la cuestión que debemos plantearnos es, como dar satisfacción a esa comunidad en general cuando se comete un delito Contra la Salud Pública como el que nos ocupa a los efectos de poder entender que,procede una atenuante como la del articulo 21-5º .Y lo cierto es, que el Informe de ENLACE, lo único que constata es, que, el acusado ha mantenido con su equipo tres sesiones individuales celebradas en, 18 de Diciembre del pasado año, 9 y 17 de Enero de 2019 y , una sesión de encuentro restaurativo el 30 de Enero de 2019, ésto es, todo se retrotrae a hace escasamente dos meses atrás, y, realmente, no hay un resultado concreto sino una expectativa futurible por cuanto lo único que hay son compromisos,uno de ellos el colaborar con la Asociación CEPA, para jóvenes a través de un voluntariado 'pendiente de formalizar' , con la Asociación IMERIS con un nuevo recurso que la entidad 'abrirá 'a lo largo del mes de Febrero 2019', así como la Asociación MARÁ en el curso 2019-20.

El Tribunal no duda de las buenas intenciones y voluntad en la persona de Samuel pero, no cabe entender que la sociedad se dé resarcida con una relación de meros compromisos sin haberse materializado ninguno, siendo realmente una incógnita si llegaran a ejecutarse o no, al igual que el programa de inserción con NUFAN, iniciado el 3 de Septiembre de 2018 y por tanto sin una evolución valorable aún

NOVENO.-Respecto de la atenuante de toxicomanía que vienen a reclamar las Defensas de Samuel , Ceferino y Fernando , cierto es que, el Ministerio Fiscal ha incorporado en su calificación definitiva el hecho de que, los acusados, Samuel y Ceferino al momento del hecho, esto es, en Mayo de 2012 eran consumidores de sustancias estupefacientes, pero ello no conlleva forzosamente la apreciación de dicha atenuante. Como tiene establecida la jurisprudencia del Tribunal Supremo. ( S.T.S. 23/12/10 Y 11/6/14 entre otras), las circunstancias atenuatorias deben estar tan probadas como los hechos que determinen la aplicación del tipo delictivo, correspondiendo su prueba a la parte que pretende su aplicación. Y concretamente , por lo que hace a la toxicomania , se señala en dichas resoluciones que , nuca será suficiente la condición de toxicomano para apreciar por sí, una atenuante.

Respecto de Fernando nada se ha acreditado, ni tan siquiera que consumiera sustancias estupefacientes a la fecha de los hechos.

Respecto de Ceferino , lo que la documental refleja es que ha tenido entrada y abandonos en procesos de deshabituación desde el año 2004, resultando que se le re-admite el 29 de Abril 2010 y se le dá el alta voluntaria el 28/05/12, ésto es días después del alijo, por lo que, si estaba en un proceso de deshabituación desde Abril 2010 aún cuando fuera, irregular, no se constata tuviera afectadas sus facultades volitivas o intelectivas.

Respecto de Samuel , lo que se desprende de la documental del C.P.D. y Proyecto Hombre, es que, inició un proceso de deshabituación en Abril de 2008 que abandonó definitivamente en Noviembre de 2008 para iniciar de nuevo otra etapa en Abril 2009 con nuevo abandono en Diciembre 2009 y se hace constar en el Informe que, en la evolución de los periodos asistenciales lo que se detecta es una motivación externa centrada en la búsqueda de beneficios judiciales penitenciarios, comenzando realmente una evolución adecuada cuando ingresa en el Centro Penitenciario en módulo de respeto de exigencia alta, lo que concuerda con el contenido del Auto aportado de Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de 13 de Abril de 2015, donde se señala que, se encuentra en prisión desde el 29 de Mayo de 2012 (recordemos que tenía pendiente la ejecución de la condena de la Ejecutoria 13/10 Sección 1ª también por delito Contra la Salud Pública,) señalándose igualmente en dicho Auto que la fecha de extinción está fijada para el 21 de Agosto de 2018, otorgándose en dicho Auto ( 13 de Abril de 2015) la calificación de tercer grado, entre otras cosas, por realizar tratamiento con adecuada adherencia para la toxicómania con Madrugador y C.P.D., constando a través del Informe de Proyecto Hombre que el acusado realizó con ellos programa terapéutico de 16 de Abril de 2016 a 26 de Diciembre 2017 retomando el programa de Proyecto Hombre que lleva a cabo en prisión DIRECCION007 el 14 de Mayo de 2018 hasta el 21 de Agosto de 2018 fecha en la que finaliza su condena, acudiendo a terapia semanal de forma ambulatoria desde el 23 de Agosto de 2018.

De todo lo expuesto tampoco se desprende que, el consumo que pudiera tener de sustancias estupefacientes al momento de los hechos afectara a sus facultades volitivas e intelectivas, nada de ello se desprende de los documentales, y como señala entre otras, la Sentencia del T.S. de 10/3/11 , en operaciones de notoria importancia , el volúmen de las mismas , excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción por cuanto se superpondría un ánimo de lucro obtenible fácil y rápidamente,.

Concurre en Samuel , la agravante de reincidencia del articulo 22-8º del Código Penal .

DÉCIMO.-Habiéndose abonado todas las responsabilidades civiles derivadas de aquellos perjudicados que reclamaban y que, en virtud de recepción de las indemnizaciones por parte de la Cía Seguros DIRECCION004 ya manifestaron en el plenario no tener nada que reclamar, no hay ya pronunciamiento alguno conforme al articulo 109 del Código Penal .

Constando por otra parte por Informe de la Consejería de Fomento de la Delegación de Cádiz de la Junta de Andalucia que no se ha abierto expediente alguno por desperfectos en relación con el incidente que aquí nos ocupa.

ONCE.-A tenor del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas se impondrán por partes iguales a los condenados.

Fallo

Debemos condenar y condenamos concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas:

A) A Samuel , como autor de un delito contra la Salud Pública concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 11 meses de prisión.

Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo . Multa 2.000.000 de Euros con un mes de arresto subsidiario.

B) A Ceferino , como autor de un delito Contra la Salud Pública 3 años y 5 meses de prisión. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, multa de 2.000.000 de Euros con arresto subsidiario de un mes.

C) Apolonio , como autor de un delito Contra la Salud Público la pena de 4 años y 6 meses de prisión, Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, multa de 2.000.000 de Euros y un mes de arresto subsidiario caso de impago.

D) Fernando , como autor de un delito Contra la Salud Pública pena de 3 años y 5 meses de prisión, 2.000.000, Euros con un mes de arresto subsidiario caso de impago.

Como autor, concurriendo la atenuante de reparación del daño, de un delito de lesiones, pena de 5 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

Como autor de un delito de atentado con instrumento peligroso, pena de 3 años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

Como autor de un delito de conducción temeraria a la pena de 10 meses de prisión, privación del derecho a conducir vehículos a motor durante 5 años.

Se absuelve a Carlos Antonio del delito Contra la Salud Pública del que se le acusaba.

Se acuerda el comiso del dinero, teléfonos móviles y vehículo furgoneta ....-RMF .

Costas por partes iguales entre los condenados

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.