Sentencia Penal Nº 53/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 354/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0187909
Procedimiento Recurso de Apelación 354/2018
Materia: Abusos sexuales
Apelante: D./Dña. Bartolomé
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER MARTIN SANTACRUZ
Apelado: D./Dña. Ruth
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES
MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
SENTENCIA Nº. 53/2019
En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos.
Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 354/2018, correspondiente
al Procedimiento Abreviado nº 1705/2017, procedente de la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de
Madrid, siendo parte apelante el procurador D. FRANCISCO JAVIER MARTÍN SANTACRUZ, en nombre y
representación de Bartolomé , asistido por el letrado D. EDUARDO BLANCO SÁNCHEZ y como partes
apeladas el MINISTERIO FISCAL y la procuradora D.ª Mª JESÚS GUTIÉRREZ ACEVES, en nombre y
representación de D.ª Ruth , asistida por la letrada D.ª NURIA Mª ANA CHAMORRO ALONSO.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2018, en autos PA nº 1705/2017, con el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos al acusado Bartolomé , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, incluyéndose las de la acusación particular, y a que indemnice a la menor Angelina . en quince mil euros, con el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponiéndose al acusado la prohibición de aproximarse a la persona de la menor Angelina ., en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicarse con la menor Angelina . por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de ocho años, y se impone al acusado cinco años de libertad vigilada, para su cumplimiento posterior a la pena de prisión impuesta, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D.

FRANCISCO JAVIER MARTÍN SANTACRUZ, en nombre y representación de Bartolomé , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva al recurrente, o, subsidiariamente, declarando la vulneración de los derechos fundamentales invocados, anule la sentencia para celebración de nuevo juicio.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL y a la ACUSACIÓN PARTICULAR, partes apeladas, que evacuaron el trámite haciendo las que estimaron oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, interesando la segunda la imposición de costas.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 354/2018 y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: En fechas no concretadas de los años 2010 a 2013, la menor Angelina ., nacida el NUM000 de 2000, acudió diversos sábados a los domicilios que su abuelo, el acusado Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía en la CALLE000 , nº NUM001 , de la localidad de DIRECCION000 , en la provincia de Madrid, y en la localidad de DIRECCION001 , en la provincia de Ávila. En tales ocasiones, el acusado, guiado por la intención de satisfacer su deseo sexual, aprovechando que se quedaba a solas con la menor en una salita donde veían la televisión o echaban la siesta, le hizo tocamientos con las manos por los pechos y por debajo de las bragas, llegando en alguna ocasión a introducir sus dedos en la vagina de la menor, y en una ocasión el acusado cogió la mano de la menor, la puso sobre sus propios genitales y masajeó sus genitales con la mano de la menor por encima del pantalón.

Como consecuencia de los hechos relatados en el párrafo anterior, la menor sufrió DIRECCION003 y DIRECCION004 , DIRECCION005 , DIRECCION006 , habiendo precisado tratamiento psiquiátrico y psicológico, y quedando como secuela DIRECCION002 .

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 17 de octubre de 2018, por la que se condena a Bartolomé , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, previsto y penado en el art. 183.1 y 4d), en relación con el art. 74.1 y 3 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de seis años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Angelina , en cualquier lugar en que se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuente, a menos de quinientos metros, así como de comunicarse con ella por cualquiera de los medios que se indican en el fallo, por tiempo de ocho años. Asimismo se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, para su cumplimiento posterior a la de la pena de prisión impuesta.

Se le impone el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Angelina , en la cantidad de quince mil euros (15.000 €), , con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 L.E.C.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal y de la otra parte apelada, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos jurídicos no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- El recurso se articula en torno a un primer motivo, en el que se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del derecho a la defensa ( art. 24 de la Constitución) Quebrantamiento de normas y garantías procesales, causando indefensión. Motivación aparente.

Considera la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, porque por parte del tribunal a quo no se ha estudiado de forma adecuada la prueba de descargo, se ha practicado de forma aparente y precondicionada las testificales y en esencia las pruebas periciales propuestas, admitidas y ratificadas en el plenario.

El examen de la sentencia impugnada lleva a la Sala a desestimar el alegado motivo, al no apreciarse la denunciada vulneración del derecho fundamental invocado.

Cabe recordar que en la presente causa se dictó una inicial sentencia por el Tribunal a quo, de fecha 8 de febrero de 2018, que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal, que motivó su estimación parcial, por sentencia de fecha 11 de septiembre de 2018, en cuanto se apreciaba la nulidad de la resolución por falta de motivación de las dos periciales propuestas por la defensa, por lo que se infringía el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE y el deber de motivación, contemplado en el art. 120.3 CE.

En cumplimiento de la citada sentencia de esta Sala, el Tribunal a quo dicta nueva sentencia, subsanando el déficit de motivación apreciado, en los términos que constan en su sentencia.

Como decíamos, el examen de la sentencia pone de relieve que la inicial denuncia formulada por la defensa, ha sido subsanada suficientemente, plasmando de forma razonada y razonable, la valoración que para el Tribunal a quo, le merece la prueba de descargo, en concreto las dos periciales psicológica y psiquiátrica, a las que de forma individualizada se refiere la sentencia impugnada.

Dicha prueba de descargo, junto con la igualmente examinada y valorada de la declaración del acusado y testificales ofrecidas por la defensa, son contrapuestas -ex art. 741 L.E.Crim. -a la prueba de cargo, sin que el tribunal modifique su convicción, que plasma en un fallo de tenor condenatorio.

Ciertamente la valoración que hace la Sala de instancia, es claro, no es la que propugna la defensa, lógicamente más favorable a su tesis absolutoria, pero ello no supone que se haya vuelto a incurrir en el déficit de motivación, en su día apreciado.

Sin perjuicio del examen del segundo motivo de apelación, no puede sostenerse con rigor, que la valoración y su plasmación razonada en la sentencia, no sea suficiente (adecuada), arbitraria, ilógica o que no recoja y de respuesta, ahora sí, a todo el acervo probatorio practicado en el plenario, desde la inmediación que privilegiadamente alcanza al Tribunal a quo. La motivación no puede ser tachada de aparente y precondicionada -no se resolvió en la alzada, que la sentencia fuera dictada por otro tribunal, practicándose nuevamente la prueba--, sino que expresa, repetimos de forma razonada, la valoración que la Sala de instancia hace de las citadas pruebas periciales.

En definitiva el primer motivo no deja de ser un intento fútil, de volver a invocar el precedente motivo que dio lugar a la estimación del antecedente recurso de apelación, y ello por cuanto la resolución que examinamos ya ha subsanado la vulneración del derecho fundamental en su día alegado y estimado.

Procede en consecuencia desestimar este primer motivo del recurso formulado.

B.- Como segundo motivo del recurso se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución) y del principio in dubio pro reo.

Considera la parte recurrente que, atendida la prueba practicada, carece de toda base razonable la condena impuesta.

b'.- En relación a dichas dos cuestiones, referidas a la valoración de la prueba con ocasión del recurso formulado y el principio de presunción de inocencia, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad .

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Finalmente, por dar otra muestra de los pronunciamientos jurisprudenciales contestes al efecto, la sentencia del mismo alto Tribunal de 11 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1951/2017- ECLI: ES: TS: 2017:1951) recuerda que desde la óptica de la presunción de inocencia se puede verificar en casación : a) la existencia de prueba incriminatoria, b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en hechos delictivos.

c) su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales, y d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir, la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis incriminatorias aducidas o imaginables que fuesen igualmente plausibles).

Asimismo, las sentencias de esta Sala, de fechas 24 de enero y 30 de enero de 2018, tienen declarado: 'En primer término debemos apuntar que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

b''.- El examen de la prueba practicada, con arreglo a los criterios precedentemente expuestos, en cuanto al alcance de la valoración que alcanza a esta Sala, nos lleva a desestimar el motivo formulado.

El tribunal a quo ha valorado toda la prueba practicada, especialmente la llevada a cabo en el plenario, que es donde alcanza pleno valor, haciéndolo con arreglo a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. La valoración -ex art. 741 L.E.Crim.-- y conclusión a que llega conforme a la misma, se plasma en una motivación, que resulta razonada y razonable, sin perjuicio de que la parte pueda discrepar legítimamente de la misma, en defensa de los intereses de su defendido.

b'''.- Ciertamente la declaración de la menor, se constituye en la principal prueba de cargo, por otra parte única en cuanto que solo estuvieron presentes cuando ocurrieron los hechos aquélla y el acusado.

Ello no invalida, como tiene declarado el Tribunal Supremo, el que la declaración de la víctima no pueda ser válida y apta para constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pudiéndose valorar conforme a los criterios establecidos por dicho Alto Tribunal.

A este respecto cabe traer a colación, por todas, la STS. 23/01/2018: ' La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010 , de 29 de noviembre , o 258/2007 , de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.' A lo anterior hay que añadir que 'tratándose de menores y en cuanto al examen de la credibilidad subjetiva, cabe traer a colación el criterio establecido en la STS de 10 de marzo de 2009, en el sentido de que 'la minoría de edad no es por sí misma un obstáculo al crédito del testimonio'' El Tribunal de instancia examinó con inmediación las manifestaciones de la menor, otorgándole plena credibilidad, por las razones que explicita en la sentencia, no solo por haberse llevado a cabo con inmediación, oralidad y contradicción, sino por cómo declaró (coherencia, sin contradicciones, con contundencia, sin vacilaciones ni dudas y con espontaneidad - sin dilatar o preparar las respuestas--), descartando la concurrencia de móviles espurios.

El examen de su declaración por esta Sala no nos lleva a compartir la afirmación de la parte recurrente de que la menor mintió. Desde luego no lo dice implícitamente el Tribunal a quo como indica el recurso, sin base racional, pues, por el contrario, dicho tribunal le otorga credibilidad absoluta.

La tesis de la parte recurrente de que la menor mintió, la sustenta en los episodios presuntamente ocurridos en DIRECCION001 . Y si bien es cierto que el Tribunal de instancia no los considera acreditados, ello no quiere decir que la menor haya mentido, sino que no han quedado suficientemente acreditados, por lo que debe prevalecer el principio de presunción de inocencia del acusado. En los episodios de DIRECCION001 se contrapusieron la manifestación de la menor y la ofrecida por el acusado y los testigos de la defensa, resolviendo el Tribunal su no acreditación suficiente, lo que cabe deducir, como indicamos, de que no se contemplan en el relato de hechos probados, que se limita a los ocurridos en el domicilio del acusado.

No equivale, por tanto, el que no se hayan acreditado unos determinados hechos a que la menor haya mentido y por lo tanto, no cabe seguir la consecuencia de que toda su declaración es mendaz.

Pero además el Tribunal a quo ha tenido en cuenta otros elementos de prueba para corroborar dicha convicción sobre la credibilidad de la menor, especialmente el informe pericial psicológico y médico forense.

En relación a este tipo de pruebas psicológicas tiene señalado el T. Supremo, ( STS. 10 de marzo de 2009) recogiendo el criterio seguido por dicho Alto Tribunal: 'que con estas pruebas, periciales el Tribunal no ha de creer necesariamente a la testigo, ya que su crédito debe medirlo y valorarlo el propio Tribunal de la instancia como parte esencialísima de su función de Juzgar, pero, si para su ilustración dispuso en ese ejercicio valorativo del dato objetivo científico de no haber encontrado los peritos tendencia a la fabulación, éste será un dato no condicionante para la valoración del Juzgador, pero sin duda útil y relevante para su justa y debida apreciación. La importancia de esta clase de dictámenes periciales estriba en el estudio psicológico de la personalidad del examinado por medios científicos, lo que permite un mejor conocimiento de sus características personales de indudable interés para un Tribunal, sin que para ello el dictamen tenga que alcanzar el imposible resultado de la certeza absoluta sobre si el testigo miente o dice la verdad. Basta con ofrecer luz sobre su posible tendencia a la fabulación, que es lo mismo que en este caso estudiaron los peritos con negativa conclusión.' El informe psicológico (fols. 263 y ss.) concluye que el relato que les traslada la menor es 'compatible con una experiencia real de ASI (Abuso sexual infantil)'. Dicho informe es resultado de la aplicación de la metodología que se indica en el informe y que se reflejan de forma suficiente y clara en el mismo, habiendo sido objeto de ratificación y contradicción en la vista, sin que se haya aportado contraprueba por la defensa, en lo que más adelante incidiremos.

En la vista el perito manifestó, que la credibilidad de la menor es 'alta', descartando que hubiera dado un relato fabulado, al igual que los síntomas que se apreciaron en la menor respondieran a otras causas o alteraciones psicológicas, en el presente caso.

Por otra parte el informe médico forense (fols. 278 y ss.) establece como conclusiones: 1º.- Que Angelina tiene como antecedentes psiquiátricos previos los diagnósticos: DIRECCION003 y DIRECCION004 ; DIRECCION005 ; DIRECCION006 .

2º.- Que dichos diagnósticos podrían ser compatibles con una situación de abuso sexual sufrido al menos tres años.

3ª.- Que debido a dicha situación clínica ha precisado de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico posterior (consistente en tratamiento psiquiátrico y psicológico).

4º Que por la situación sufrida queda por asimilación como condición residual: DIRECCION002 .' En la vista la perito manifestó que la situación de la menor era compatible con la situación de abuso sexual. No le consta que la menor tuviera problemas psicológicos.

Por último debe reseñarse que el Tribunal, a la vista de la prueba practicada, singularmente la testifical del padre de la menor, señala que hubo ocasión de producirse los abusos, que, independientemente de la reprochabilidad que alcanzan, no consistieron en el presente caso en actos especialmente lesivos, prolongados en el tiempo o rodeado de circunstancias tales que impidieran su comisión, siendo por el contrario tocamientos ocasionales y breves, sin que ello, repetimos, reste reprochabilidad a la conducta que se enjuicia.

Por otra parte el Tribunal de instancia valora la prueba ofrecida por las declaraciones del acusado y testificales presentada por la defensa, así como las dos periciales aportadas por dicha parte, si bien no en el sentido exculpatorio que pretende la defensa, al no conceder dicho resultado, lo que razona en la sentencia.

En relación a las dos periciales, tema en el que ya decíamos que volveríamos a incidir, el apoyo que en las mismas establece el recurso, para defender la inocencia del acusado y la inviabilidad de una conducta como la que se le atribuye, decae desde el momento en que no pueden contraponerse a las otras dos periciales (psicológica y forense) ya examinadas, ya que tienen sujetos de la pericia distintos, por lo que las conclusiones son distintas y no contradicen las de la acusación.

Así lo viene a señalar la sentencia de instancia, al indicar que las periciales de la defensa no valoran a la menor, ni establecen, por lo tanto una valoración pericial sobre la credibilidad de ésta, de ahí que no hagan ilógica o arbitraria la convicción del Tribunal de instancia, acerca de la plena credibilidad que otorgan a la versión de los hechos de la menor.

Admitiendo incluso las conclusiones de los informes periciales de la defensa, en el sentido de que el acusado no presente un definido perfil como agresor sexual, ello no quiere decir que no hayan podido ocurrir los hechos denunciados que se recogen en el relato de hechos probados, por sus propias características, a lo que antes nos referíamos, (hechos fugaces, ocasionales y de gravedad relativa).

Será, por tanto, la valoración conjunta de todo el acervo probatorio -ex art. 741 L.E.Crim. - lo que determinará la acreditación de los hechos y no el resultado de valorar aisladamente cada una de las pruebas, lo que vale tanto para el Tribunal, que debe ser objetivo, el Ministerio Fiscal, que debe ser imparcial, como, especialmente para las demás partes, aun cuando pueden tener una visión subjetiva, que es lícita, dado los intereses que defienden.

En definitiva no aprecia este Tribunal que la valoración y credibilidad que alcanza el Tribunal a quo sea arbitraria, ilógica o que no se base en el resultado de la prueba practicada. El Tribunal a quo, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, ha dado mayor credibilidad a la versión dada por la menor, con apoyo en las pruebas que inciden en esta convicción, y por el contrario se la ha negado al acusado y a la prueba de descargo, lo que, como hemos señalado, de forma razonada y razonable, expone en su resolución, por lo que debe mantenerse frente a la versión y valoración probatoria que, lógicamente, de forma más interesada, pretende aportar la defensa en el recurso.

b''''.- En otro orden de cosas y en relación a la apelación que se hace en el motivo del principio in dubio pro reo, la improcedencia de su apreciación cabe apoyarse en la cita de la doctrina, que al respecto tiene establecida el Tribunal Supremo.

Así la STS. de 4 de octubre de 2017 señala: 'Por lo que hace a la invocación del 'in dubio pro reo' decíamos en nuestra sentencia 488/2017, fundamento de derecho tercero 2.1. que 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del 'in dubio pro reo' se conjugan pero no son la misma cosa.

Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE, nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el 'in dubio pro reo'. Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso''. En este mismo sentido la STS. 15-9-2017.

O como indica la STS. 26-9-2016:'El principio ' in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que 'el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECrim., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda.

Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden.

La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)'.

En definitiva carece de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo, por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso examinado y confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. FRANCISCO JAVIER MARTÍN SANTACRUZ, en nombre y representación de Bartolomé , frente a la sentencia de fecha 17 de octubre de 2018, dictada por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1705/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.