Sentencia Penal Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 41/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 41/2020

Procedimiento origen: Abreviado 119/2018

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma de Mallorca

S E N T E N C I A Nº 53/2020

Tribunal.

Magistrados,

D. Jaime Tártalo Hernández

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Rocío Martín Hernández

En Palma de Mallorca, a 11 de mayo de 2020.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Cesar, contra la Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Palma de Mallorca en el procedimiento abreviado nº 119/2018 seguido por delito de apropiación indebida continuado previsto en el art. 253 del mismo texto legal, en el que figura como acusado D. Cesar; interviniendo como acusación pública el Ministerio Fiscal, resultan los siguientes

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPT ANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Probado y así se declara que, Cesar, mayor de edad, sin antecedentes penales, entre octubre de 2015 y octubre de 2016, era gerente y administrador único de la Sociedad UNIPUS, SLU, empresa para la que trabajaba Debora, en esas fechas antes reseñadas.

En virtud En virtud de decreto del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de 1a Instancia e Instrucción 2 de Loja, en sede del procedimiento de ejecución de títulos judiciales 525/2011 se notificó fehacientemente al acusado el embargo del sueldo de Debora. El acusado, por tanto, descontaba de la nómina cierta cantidad de dinero en concepto de retención judicial.

No obstante, el acusado con ánimo de obtener un ilícito beneficio si bien descontó tales cantidades no realizó todos los ingresos debidos en la cuenta del Juzgado, quedándose las siguientes: en octubre 2015, 508,31 euros; julio 2016, 291,36 euros; agosto 2016, 291,36 euros; septiembre 2016, 291,36 euros; octubre 2016, 291,36 euros.'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Cesar, como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, al pago de las costas y a que abone al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Loja la cantidad de 1.673,75 euros en el procedimiento de EJECUCIÓN DE TÍTULOS JUDICIALES 525/2011, incrementada en el interés legal del artículo 576 de la LECivil.

Se le abona el tiempo de privación de libertad sufrido, en su caso, por razón de esta causa.'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Cesar, fundamentándolo en los motivos que constan en los respectivos escritos presentados articulando sendos recursos.

Cuarto.-Admitido el recurso de apelación y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso presentado e interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, con base en los fundamentos que obran en su escrito.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Afirma la apelante que la sentencia dictada en la instancia incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto no ha valorado el documento que acredita que el juzgado de primera instancia de Loja dio por finalizado el procedimiento de ejecución por satisfacción extraprocesal de las cuantías reclamadas por el acreedor. Afirma que dicho documento se adjunta con el número 1 con su escrito de recurso de apelación. También afirma que no han sido convenientemente valorados otros documentos que identifica con los números 2 a 4 de los que se desprendería que no se ha producido perjuicio para la sociedad porque la misma se hallaba en concurso de acreedores. Asimismo, sostiene que no existe dolo ni imprudencia y que no puede ampararse la condena de instancia que, según afirma, lo es por aplicación de los arts. 432.2, 433 y 435.3 del Código Penal.

Tambi én afirma que la pena impuesta no es proporcional y no se halla suficientemente motivada en tanto considera que la aplicable no es la pena de 21 meses de prisión, sino que debe considerarse aplicarse la pena correspondiente al delito de desobediencia. Por todo ello, interesa la estimación del recurso y el dictado de una sentencia que contenga un pronunciamiento absolutorio.

Segundo.-Centrado el objeto devolutivo, debemos señalar, como hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87, 17/89 y 47/93), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' ( STC 172/97, FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

Senta do lo anterior, tras valorar el resultado del acopio probatorio practicado, advertimos que la juzgadora de la instancia otorga credibilidad al relato de la denunciante que estima creíble y al que le atribuye coherencia interna y a la documentación exhibida en juicio.

Sosti ene, tras el análisis de tal acervo, que el acusado se acogió a su derecho a no prestar declaración. Afirma que la denunciante afirmó que el acusado le descontaba parte de su nómina porque su sueldo estaba embargado por el Juzgado. Señala que sigue debiendo la cantidad que motivó el embargo, más los intereses. Advierte que los demás testigos confirman que el acusado era el administrador de la sociedad. Además, la Sra. Gabriela señaló que entregó en mano al acusado, su jefe, los certificados que recibía del juzgado.

Tercero.-En atención al resultado de tal acopio probatorio, la Sala estima la suficiencia del mismo en orden a considerar acreditados los hechos objeto de acusación, no pudiendo alcanzar una conclusión distinta a la expresada por la Juzgadora 'a quo' en la fundamentación jurídica de la resolución que se combate en esta alzada.

Consi deramos que ha resultado acreditada en el acto de juicio la participación del acusado en los hechos objeto del presente procedimiento. Conviene precisar, en primer lugar, que no consta en la documentación adjunta al recurso documento alguno del que se infiera que el órgano ejecutante dio por finalizado el procedimiento de ejecución por satisfacción extraprocesal de las cuantías reclamadas por el acreedor. De otra parte, la documentación obrante en autos permite advertir que con fecha 9 de junio de 2011 el Juzgado de Instancia de Loja decretó el embargo de la nómina de la denunciante (acontecimiento nº 56). Asimismo, consta que la apropiación de las cantidades que se atribuyen al acusado se fija en un lapso temporal que va desde Octubre de 2015 a Octubre de 2016, esto es, anterior a la fecha en la que se declaró el concurso voluntario acaecida mediante auto de fecha 27 de Junio de 2017(acontecimientos nº 57 y 59). De otra parte, no se alcanza a advertir la identidad entre los hechos de la presente causa y los juzgados en la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2019 (acontecimiento nº 60).

Frent e los hechos acreditados, el acusado, haciendo uso de su derecho, se negó a prestar declaración y no ofreció una explicación alternativa razonable que desvirtúe la versión que mantiene la denunciante. Por todo ello, consideramos correctamente efectuada la inferencia realizada por el Juzgador 'a quo' en tanto que lógica, racional y acorde con el resultado de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral.

Cuarto.-Por lo que respecta a la calificación jurídica de los hechos debemos precisar que la sentencia de instancia descarta la aplicación del delito de malversación. Por lo tanto, las alegaciones realizadas por la parte, relacionadas con la aplicación de dicho precepto ningún pronunciamiento merecen en la medida en la que el pronunciamiento de condena no se asienta en tal precepto, sino en el delito de apropiación indebida previsto en el art. 253 del Código Penal.

Dice el ATS 221/2020 de 6 de Febrero, respecto del precitado delito: 'Ello es conforme con la Jurisprudencia, pues en lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10). Por lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con 'animus rem sibi habendi', que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño'. Tales elementos concurren en el supuesto que nos ocupa en la medida en la que el acusado no realizó todos los ingresos debidos a la cuenta del juzgado quedándose las cantidades detalladas en el relato de hechos probados durante el período comprendido entre los meses de Octubre de 2015 y Octubre de 2016, extremos que abocan a la desestimación del motivo de apelación invocado y conducen consecuentemente a la confirmación de la resolución recurrida.

Quinto.-Argumenta la apelante que la sentencia combatida no motiva la pena impuesta, que considera desproporcionada. Asienta su pretensión en la consideración de que debió imponerse la pena correspondiente a la desobediencia. El motivo invocado no puede prosperar dado que los delitos objeto de acusación fueron el delito de malversación y, alternativamente, el delito de apropiación indebida. No consta planteada calificación alternativa relacionada con tal ilícito y tampoco se advera homogeneidad entre ambas infracciones. En cuanto a la determinación de la pena dice la sentencia que la pena de 21 meses de prisión es proporcionada a la entidad o gravedad de los hechos y, en todo caso, acorde con la continuidad delictiva advertida. Consideramos que la motivación de la individualización de la pena resulta suficiente y la determinación de la pena proporcionada a la entidad de los hechos declarados probados y al perjuicio ocasionado.

Sexto.-En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio.

Visto s los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Cesar, confirmando íntegramente la sentencia dictada en la instancia y, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en los supuestos previstos en el art. 847 LECRim, que pronunciamos, mandamos y firmamos. Los plazos para la interposición de recurso quedan suspendidos durante la vigencia del estado de alarma.