Sentencia Penal Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 24/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 24/2019

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 DIRECCION000 (ANT.IN-6)

Procedimiento Abreviado núm. 183/2018

SENTENCIA NÚM. 53/2020

Magistrados/as:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 24/2019, Diligencias Previas núm. 183/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, seguida por delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años contra Emiliano, con DNI nº NUM000.

Han sido partes el acusado Emiliano, representado por la Procuradora M. Agnés Dagnino Puig, defendido por la Letrada Natalia Camenforte Díaz y, el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente D. Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, veintisiete de enero de dos mil veinte.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 acordó tramitar las Diligencias Previas núm. 183/2018 por la comisión de un presunto delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, contra Emiliano, según lo dispuesto en el Título Segundo del Libro Cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

Segundo.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos a los que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d) y 74, en relación con los artículos 192 y 57 del Código Penal, considerando autor de tal delito al acusado Emiliano, solicitando para el mismo la imposición de las siguientes penas: seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese período y la prohibición de aproximarse a Hortensia, a su domicilio o lugar frecuentado por ella y a comunicarse con la misma por un tiempo de ocho años; y al pago de las costas judiciales; y, en concepto de responsabilidad civil, solicita que el acusado indemnice a la citada Hortensia en la cantidad de seis mil euros por los perjuicios causados, cantidad que se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tercero.-Por su parte la defensa del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su representado. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado Emiliano, se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Único.-Ha quedado probado y así se declara que Emiliano, nacido el día NUM001 de 1.948, con D.N.I. núm. NUM000 y sin antecedentes penales, residía en el año 2009, en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM002, NUM003, NUM004 de la localidad de DIRECCION000, junto con su paraje sentimental, Marta, abuela de la menor Hortensia, nacida el día NUM005 de 2001, durante ese año, 2009, cuando la citada menor contaba con ocho años de edad, en diversas ocasiones, en fechas indeterminadas, aprovechando las estancias de la citada menor en el domicilio de su abuela y, actuando el referido Emiliano como figura de abuelo paterno, con ánimo libidinoso, frotó con su mano los genitales de la menor por encima de su ropa interior e, igualmente, con el mismo propósito, en un única ocasión, ese mismo año, el acusado agarró la mano de la menor, la colocó encima de la ropa, que cubría sus genitales y le dijo 'aprieta fuerte'.

Como consecuencia de estos hechos, la ahora ya mayor de edad, Hortensia, sufre un trastorno por DIRECCION001.

Desde que ocurrieron los hechos descritos hasta el día de hoy, no consta que Emiliano haya sido denunciado, detenido o encausado por hechos de similares características a los aquí enjuiciados.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, previsto y penado en el actual artículo 183.1 y 4 d) del vigente Código Penal; sin embargo, pese a que el Ministerio Fiscal ha solicitado la condena del acusado, en base a la legislación vigente en el momento de la celebración del juicio, hemos de tener en cuenta que los hechos aquí enjuiciados tuvieron lugar durante el año 2009 y; en consecuencia, se ha de analizar si el Código penal vigente en dicha fecha es más favorable al ahora acusado. En ese sentido, es evidente que la tipificación jurídica y la penalidad prevista para los hechos de los que es acusado Emiliano, en el momento de producirse los mismos, estaría recogida en los artículos 181.1 y 2, en relación con el artículo 180.1, 3ª y 4ª del Código penal vigente en el año 2009 y, también es obvio que la penalidad prevista en dichos artículos, de uno a tres años de prisión o multa de dieciocho a veinticuatro meses, es más beneficiosa para el acusado, que la actualmente vigente, cuya previsión penológica es de dos a seis años de prisión. Por ello, la Sala ha de optar necesariamente por aplicar la legislación más favorable al acusado y, en consecuencia, como hemos dicho anteriormente, entendemos que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, previsto y penado en los artículos 181, 1 y 2, en relación con el artículo 180.1, 3ª y 4ª del Código Penal vigente en el año 2009.

De dicho delito continuado es autor el acusado Emiliano; por cuanto, a juicio de la Sala, ha quedado perfectamente acreditado que el citado acusado, durante el año 2009, aprovechando que regularmente la menor, Hortensia, en esos momentos de siete u ocho años de edad, acudía al domicilio de su abuela paterna, con la cual convivía el acusado, en diferentes ocasiones y aprovechándose de la corta edad de Hortensia y de su actuación como abuelo paterno, prevaliéndose de tales circunstancias y de su ascendencia sobre la referida menor, con ánimo claramente libidinoso, tocó con sus manos y frotó con ellas los genitales de la niña y, en una ocasión cogió una mano de la menor y la colocó encima de la ropa que cubría sus propios genitales, diciéndole que apretara fuerte.

A tal conclusión llega el Tribunal fundamentalmente a partir de las manifestaciones de la reseñada menor, las cuales durante toda la tramitación del procedimiento han sido consistentes y sin incurrir en contradicciones sustanciales en relación con las circunstancias en las que tuvieron lugar los hechos denunciados y, más teniendo en cuenta, el largo tiempo transcurrido entre la producción de esos hechos y el momento de denunciar los mismos, ya que, al margen de alguna variación circunstancial, lo cierto es que la víctima siempre ha relatado que el acusado, aprovechando hallarse a solas con ella, le realizaba tocamientos en su zona genital, sin que ella pudiera evitar tale acciones dada su corta edad y la posición del acusado que actuaba como si fuera su abuelo paterno, al mantener una relación sentimental y de convivencia estable con su abuela paterna biológica. En tal sentido, ha de recordarse la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en relación con los requisitos que ha de reunir la declaración de la víctima para poder erigirse en prueba directa de cargo, con suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia de toda persona acusada de la comisión de una infracción penal, que puede resumirse en la muy detallada sentencia núm. 815/2013, de 5 de noviembre, en la que se expone lo siguiente: 'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide absolutamente que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.'

Además, se añade en la misma resolución que 'El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), así como de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.' Para finalizar estableciendo que 'En la credibilidad subjetiva puede influir también la posible existencia de alguna motivación que explique que se pueda haber formulado la acusación, aun cuando no responda a la verdad. Esta motivación no es necesario que se encuentre plenamente acreditada, pues en el ámbito de la presunción de inocencia no cabe la inversión de la carga de la prueba. Recuérdese que nos estamos refiriendo a parámetros racionales de la valoración de un testimonio único y de parte que pueden contribuir a dotar dicho testimonio de fuerza suficiente para desvirtuar por si solo una presunción constitucional.

Es claro que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse otra motivación, aun cuando no se acredite, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.'

Aplicando esta doctrina al caso de autos, resulta evidente que la víctima merece toda la credibilidad, en relación con la situación creada por el acusado y la realidad de la conducta lúbrica ejecutada por el mismo en la persona de la menor denunciante, tanto desde el punto de vista subjetivo como objetivo.

Así, en relación con la credibilidad subjetiva, no se constata la concurrencia de ningún tipo de motivación espuria por parte de la menor para que pueda dudarse de la veracidad de su relato, puesto que, la denuncia se formuló mucho tiempo después de la ocurrencia de los hechos, ya que, estos tuvieron lugar en el año 2009 y la denuncia se presentó en febrero de 2018 y, según todos los testigos que han declarado en el plenario, los padres de la menor, ésta misma, su abuela y el propio acusado, reconocen que la referida menor no tiene ningún contacto con su abuela y con el acusado desde hace muchos años, por lo que la presentación de la denuncia en el año 2018 no pude obedecer a ningún tipo de ánimo espurio, ya que, esta Sala no alcanza a comprender que beneficio, utilidad o ganancia podía obtener la referida menor al formular una denuncia contra una persona, con la que no tiene ningún tipo de contacto desde hace años, por unos hechos ocurridos en el año 2009; y, en este sentido, las manifestaciones de la abuela paterna, Marta, de que la denuncia puede obedecer a que la denunciante tuviera celos de otra nieta que tenía mayor relación con su abuela, pudieran tener sentido si la denuncia se hubiera realizado en una fecha próxima a los hechos pero, como hemos dicho anteriormente, carece de todo sentido tal hipotética motivación cuando se presenta dicha denuncia muchos años después y cuando se ha perdido cualquier tipo de contacto desde hace mucho tiempo .

De la misma forma, hay que reseñar que las manifestaciones de la víctima merecen para esta Sala credibilidad objetiva, puesto que, al margen de su propio contenido, constatamos que existen y han sido aportados otros datos en el plenario que permiten corroborar la tesis acusadora. Así, han declarado los padres, de la entonces menor de edad, que hasta aproximadamente los ocho años la menor no presentaba ningún tipo de anomalía en su comportamiento y que fue, precisamente en esas fechas, que Hortensia comenzó a comportarse de forma inadecuada y que pudieron notar un clara disminución de su rendimiento escolar. De la misma forma, ambos progenitores relatan que, a partir de un cierto momento, la menor, sin dar explicación alguna, manifiesta que no quiere ir a casa de su abuela paterna porque estaba Emiliano, es decir, el acusado Emiliano. Todos estos datos revelan claramente que la menor sufrió algún tipo de situación traumática en casa de su abuela perfectamente compatible con los hechos objeto de la denuncia. A mayor abundamiento, se ha aportado a la causa un informe pericial, folios 88 a 107, realizado por la psicóloga Leticia y ratificado por la misma en el acto del juicio oral, que confirma que la ahora ya mayor de edad, sufre un trastorno por DIRECCION001 perfectamente compatible con los abusos denunciados y claramente atribuible a esa situación abusiva sufrida realmente. A todo ello, hay que añadir que la sala ha tenido oportunidad de comprobar, a partir de la inmediación del juicio oral, cuál era la conducta de la víctima en el momento de su declaración en el plenario y, pese al tiempo transcurrido, lo cierto es que Hortensia presentaba un nerviosismo, una ansiedad y una desazón, en el momento de prestar declaración, que únicamente puede ser explicada por el hecho de que efectivamente sufrió los abusos denunciados.

En resumen, por todo lo expuesto, la versión de la víctima ofrece a la Sala plena credibilidad en relación con la situación creada por el acusado y el aprovechamiento de la misma para realizar los actos lúbricos denunciados. Por ello, como hemos dicho anteriormente, procede la condena de dicho acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual, siendo la víctima menor de trece años, ya que, como hemos dicho anteriormente, no se trató de un hecho puntual y esporádico sino que se produjeron los tocamientos ilícitos en varias ocasiones y aprovechando el acusado las mismas circunstancias de soledad, corta edad y ascendencia, por la relación, familiar de facto, con la víctima, por lo que es de plena aplicación el artículo 74 del Código Penal, que regula la continuidad delictiva, concurrente en este caso.

Segundo.-En relación con la penalidad concreta correspondiente al delito por el cual es condenado el acusado, teniendo en cuenta la continuidad delictiva anteriormente descrita y la no concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo 66 y 74 del Código Penal, entendemos que procede imponer la pena de veinticuatro meses de multa, teniendo en cuenta que el artículo 181 del Código Penal, aplicable por ser el vigente en el momento de la comisión de los hechos y ser más beneficioso para el acusado, prevé la imposición de una pena alternativa, prisión o multa y, si bien, dada la naturaleza de los hechos enjuiciados, esta Sala impondría normalmente la pena privativa de libertad correspondiente, lo cierto es que, en el caso que nos ocupa, concurren determinadas circunstancias especiales que permiten optar por la pena alternativa de multa, ya que, en primer lugar, el delito cometido por el acusado tuvo lugar hace diez años; en segundo lugar, no consta que desde entonces el ahora condenado haya sido denunciado, encausado o condenado por hechos de la misma naturaleza; y, muy especialmente, en tercer lugar, hay que tener en cuenta la avanzada edad del ahora condenado, por lo que, a juicio de la Sala, no resulta aconsejable su ingreso en prisión.

En relación con la cuota diaria de la multa impuesta, atendida la condición de jubilado del acusado, entendemos adecuada la de seis euros que es una cuota cercana a la mínima legalmente prevista y, en tal sentido, es preciso recordar que existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre muchas otras, las sentencias de dicha Sala de 11 de julio de 2001, 10 de junio de 2004, 28 de enero y 31 de octubre de 2005 i 2 de marzo de 2006, donde se establece claramente que la inexistencia de prueba referente a la capacidad económica del penado no autoriza a imponer la cuota mínima legal, de dos euros, ya que, este mínimo legal estaría únicamente reservado para aquellos casos de indigencia o miseria acreditada, aparente o razonablemente probable, circunstancia que de forma evidente no consta que sea el caso del acusado. En el mismo sentido, la sentencia núm. 320/2012, de 3 de mayo, establece que: ' Efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS nº 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación.

De la misma forma, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 del Código penal, es procedente imponer al acusado las penas accesorias de prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o estudio a una distancia inferior a mil metros durante un período de cinco años.

Tercero.-De conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, toda persona responsable de la comisión de una infracción penal ha de responder de los daños y perjuicios causados por dicha conducta. En el presente caso, los daños morales provocados a la víctima, Hortensia, como consecuencia de la acción delictiva repetitiva del acusado, Emiliano, han sido cuantificados por el Ministerio Fiscal en la cantidad de seis mil euros, la cual, a criterio de la Sala es adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias del caso enjuiciado, ya que, no se trata de un acto puntual o esporádico sino que nos encontramos ante una conducta repetitiva del acusado que afectaba, de forma notoria, a la libertad sexual de la entonces menor de edad; y, además, los hechos tuvieron lugar cuando la víctima tenía una muy corta edad, el acusado era la pareja de su abuela y, a raíz de estos hechos, la referida víctima rompió cualquier relación con su abuela paterna, debiendo devengar tal cantidad los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas al condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Emiliano, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 74, 181.1 y 2, en relación con el artículo 180.1, 3ª y 4ª del Código Penal, a las penas de VEINTICUATRO MESES MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROSy la prohibición de acercarse a menos de mil metros de Hortensia, su domicilio, lugar de trabajo o estudio y a comunicarse con la misma por un tiempo de cinco años.

Condenamos al citado Emiliano al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento y que abone en concepto de responsabilidad civil a Hortensia, la cantidad de seis mil (6.000) euros, la cual se incrementará con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.