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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 53/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 126/2019 de 02 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: GUIL, CARMEN ROMAN
Nº de sentencia: 53/2021
Núm. Cendoj: 08019370032021100020
Núm. Ecli: ES:APB:2021:1971
Núm. Roj: SAP B 1971:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
Procedimiento Abreviado Nº 126/2019
Diligencias Previas nº 867/2013
del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró
ACUSADO: Miguel Ángel
TRIBUNAL
EDUARDO NAVARRO BLASCO
MARIA CARMEN MARTÍNEZ LUNA
CARMEN GUIL ROMÁN
Barcelona, a 2 de febrero de 2021
Hemos visto en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Procedimiento Abreviado 126/2019 correspondiente a las Diligencias Previas nº 867/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró seguido por un delito de apropiación indebida contra el acusado Miguel Ángel, con D.N.I. nº NUM000 nacido en Barcelona, el día NUM001 de 1954 hijo de Baltasar y Santiaga, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Rafael Taulera Salvador y defendido por el Letrado David Bueno Gracia; y en la que ha sido parte acusadora como acusación particular las Sras. María Luisa, Ariadna y Daniela representadas por la Procuradora Sara Albero Iniesta y defendidas por el letrado Jordi Coma Pujol y el Ministerio Fiscal, representado por Santiago Macho.
Como Magistrada Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.
Antecedentes
La acusación particular ejercida por las Sras. María Luisa Daniela Ariadna interesa la condena del acusado como autor de un delito de apropiación indebida agravada del art. 253.1 del CP en relación con el art. 250.1.5 del mismo texto legal. Interesó la imposición de la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de 18 €.
Interesa así mismo la suma de 71.361,49 € en concepto de responsabilidad civil, intereses y costas incluidas las de la acusación particular.
Hechos
El acusado Miguel Ángel mantenía una relación personal y profesional con Fructuoso y éste le gestionaba parte de su patrimonio, en concreto algunas inversiones.
En fecha 9 de mayo de 2008, el Sr. Fructuoso canceló la inversión con la entidad GAESCO de la que era comercial el acusado y recibió un cheque por importe de 71.361,49 euros que ingresó en la cuenta corriente de Caixabank número NUM002 de la que era titular junto a su esposa Evangelina.
En el marco de dicha relación de confianza, días después de recuperado el importe invertido en Gaesco, en fecha 20 de mayo el Sr. Fructuoso emitió un cheque bancario num. NUM003 por valor de 71.361,49 € a cargo de la cuenta indicada, cheque que entregó al acusado para que este lo invirtiera en productos financieros que le reportaran rentabilidad tras la quiebra de GAESCO.
El acusado Miguel Ángel hizo suya dicha suma ingresando el cheque en una cuenta corriente de la entidad Caixa Catalunya titularidad de la mercantil INVEST TRAMONTANA SL de la que el acusado era administrador único y dispuso de dicha suma en interés propio.
El Sr. Fructuoso falleció en febrero de 2009. Su esposa e hijas, en el año 2011 reclamaron el importe de dicha inversión al acusado y este les entregó un documento de Eurodeal y la suma de 1.300 € para simular que eran los intereses de una inversión inexistente.
La Sra. Evangelina falleció en noviembre de 2013 y son herederas sus tres hijas María Luisa, Daniela y Ariadna que reclaman por la suma entregada y no devuelta.
La presente causa fue incoada en fecha 23 de mayo de 2013. Se dictó auto de Procedimiento abreviado el 26 de febrero de 2016 y el auto de apertura de juicio oral el 5 de julio de 2018 y el juicio oral no se ha celebrado hasta enero de 2021. En la causa existen diversas paralizaciones por periodos inferiores a un año no imputables al acusado.
Fundamentos
La hipótesis de la acusación pública y particular es que el Sr. Fructuoso entregó un cheque de 71.361,49 € al acusado para que este lo invirtiera en algún producto financiero y el acusado se quedó dicho importe incorporándolo a su patrimonio tras ingresarlo en una cuenta corriente en la Caixa Catalunya de su empresa Invest Tramontana de la que era administrador único.
Frente a dicha hipótesis, la defensa reconoce que Fructuoso le entregó dicha suma pero afirma que se la devolvió en metálico en diversos pagos durante poco más de un año porque Fructuoso necesitaba dinero en efectivo para el pago parcial de una casa que quería comprar en Olot. Negó ser el asesor financiero del Sr. Fructuoso aunque reconoció la amistad y confianza mutua, prueba de la cual la propia hija del sr. Fructuoso ( Ariadna ) era quien llevaba la contabilidad de su empresa.
El análisis de las pruebas practicadas nos han llevado a declarar por probados los hechos que coinciden con la hipótesis acusadora. Examinemos por partes las cuestiones que nos hemos planteado para llegar a tal conclusión:
Supone un hecho no controvertido que el acusado y Fructuoso se conocían desde hacía mucho tiempo y existía una relación de confianza entre ellos. Así lo ha reconocido el propio acusado y lo han manifestado las testigos, hijas del Sr. Fructuoso, especialmente Ariadna que llegó a trabajar con el acusado durante 4 años.
El acusado ha aportado al inicio de la vista escritura de poder de fecha 1-8-1989 del que resulta que ambos eran apoderados de la entidad PENTOR Agencia de Valores y Bolsa S.A. en esa fecha. En base a ello, el acusado ha negado ser el asesor de inversiones del Sr. Fructuoso y ha afirmado que era él mismo quien se lo administraba.
Sin embargo, hemos llegado a la conclusión que fruto de esa relación de confianza por ser conocidos de muchos años, el Sr. Fructuoso invirtió primero en Gaesco, entidad de la que era comercial el acusado y extrajo dicha suma de Gaesco en el 2008 como veremos y la entregó a Mas precisamente para que este la invirtiera.
El acusado era comercial de Gaesco como ha reconocido y a la quiebra de dicha entidad, se llevó su cartera de clientes a EURODEAL, aunque afirmó que Fructuoso no estaba entre ellos. Jose Daniel afirmó que era asesor jurídico de GAESCO y que el Sr. Guillermo era comercial de dicha entidad pero no recordaba a Fructuoso.
Otras declaraciones corroboran la conclusión que el acusado era asesor del Sr. Fructuoso. Según declararon las tres hijas del Sr. Fructuoso, en el momento de tramitar la aceptación de herencia del padre, tuvieron que consultar sobre dicha inversión y desde la gestoría, a presencia de las 3 hijas y de la Sra. Evangelina, llamaron por teléfono al acusado quien les dijo que no hacía falta declararlo para dicho trámite. Así lo han afirmado las 3 testigos frente a la negativa del acusado.
Por otra parte, de la testifical mencionada extraemos que tras la insistencia primero de la Sra. Evangelina y a la muerte de esta, de sus hijas de devolución de la inversión el acusado les entregó un documento de EURODEAL que obra al folio 22 en el que consta el ingreso de un cheque de la Caixa en fecha 16-5-2008, por el importe conocido de 71.361,49 para justificar la inversión. Por tanto, en todo momento actuó y se comportó como asesor de inversiones del Sr. Fructuoso tanto ante este como ante su familia. El único que lo niega es el propio acusado.
Resulta increíble que el acusado no tuviera conocimiento de la inversión en Gaesco como dijo en el plenario, indicando que el Sr. Fructuoso lo gestionaba e invertía todo directamente y que lo hacía opacamente respecto a su familia. Siendo comercial de Gaesco y dada la relación con Fructuoso, la inferencia lógica es que el Sr. Fructuoso le confió sus inversiones, primero en Gaesco y con posterioridad en cualquier otra entidad que le aconsejara.
Por otra parte, no encontramos ninguna otra explicación al hecho de que las hijas del Sr. Fructuoso aportaran a la denuncia la pretendida certificación de EURODEAL (folio 22), y no de ninguna otra, entidad con la que precisamente tenía relación el acusado como el mismo ha reconocido.
b) Origen del dinero del Sr. Fructuoso
Como hemos avanzado, el Sr. Fructuoso había invertido, de la mano del acusado, diversas sumas en la entidad GAESCO. Así lo manifestaron sus hijas y consta acreditado documentalmente a los folios 71 a 74, donde aparecen las tres inversiones del Sr. Fructuoso por importes diversos, dos contratados en el año 98 y uno en el año 2003. A folios 23 y 74 consta la retirada del último producto que fue cancelado en fecha 9 de mayo de 2008 por medio de un cheque bancario contra la entidad GVCGAESCO CONSTANTFONS por el importe de 71.361,49€, importe que el Sr. Fructuoso ingresó en su cuenta corriente. En ese mismo mes de mayo de 2008, canceló el fondo contratado en el año 98 por 3.817 €.
Entendemos que esa retirada de las inversiones de GAESCO que efectuó el Sr. Fructuoso fueron aconsejadas por el comercial de dicha entidad precisamente en mayo de 2008 cuando la quiebra de GAESCO era inminente.
El Sr. Fructuoso ingresó dicho importe en la cuenta corriente de la Caixa NUM002 en fecha 14 de mayo de 2008, cuenta que era titularidad de él mismo y de su esposa, la Sra. María Luisa. Así figura en la copia de la cartilla obrante al folio 21.
La suma indicada salió de la cuenta corriente de la Caixa el día 20 de mayo de 2008 según figura al folio 21 y a los folios 173 y 174, certificaciones de dicha entidad bancaria que dejan constancia de la emisión de un cheque con cargo a dicha cuenta.
De la investigación policial y ulteriores diligencias acordadas por el instructor se acredita que dicho cheque fue ingresado en la cuenta corriente de Caixa Catalunya num. 2013 0631 17 0200670051 titularidad de INVEST TRAMONTANA. Así consta al folio 239. Dicha entidad tenía su domicilio social en El Masnou y el administrador único era el acusado, Miguel Ángel. Así consta a los folios 245 a 247 donde figura la certificación del Registro Mercantil de dicha entidad.
El acusado reconoce en el plenario que el Sr. Fructuoso le entregó el cheque barrado al portador y que el lo ingresó en la cuenta de su empresa.
d) Apropiación y no devolución del dinero por parte del acusado Sr. Guillermo
Si consta documentalmente acreditado que el Sr. Fructuoso recuperó su inversión en Gaesco, la ingresó en su cuenta y días más tarde extrajo dicha suma en un cheque que fue ingresado en la cuenta de la empresa del acusado, ninguna constancia documental tenemos de las entradas y salidas de dicha cuenta de Catalunya Caixa después absorbida por el BBVA.
De la investigación policial obrante a los folios 104 y siguientes se hizo constar que en dicha cuenta corriente donde se ingresó el cheque del Sr. Fructuoso, se realizaron múltiples cargos y que a fecha 1 de enero de 2014 el saldo era de 0 euros. Los agentes de CNP con TIP NUM004 y NUM005 se ratificaron en dicho atestado aunque no recordaban detalles dado el tiempo transcurrido y ninguna luz pudieron aportar a lo ya documentado.
El acusado reconoce que dicha cuenta era de su empresa aunque aporta una versión harto original. Explicó que Daniela le entregó un cheque que él ingresó en la cuenta de Invest Tramontana y que le fue entregando dinero en efectivo procedente de dicha cuenta o de fondos propios hasta final de 2009. No le pidió recibos de dinero por la confianza que tenían entre ellos y retuvo el 5% de dicha suma (unos 4.000 €) como precio o comisión por las molestias.
Según la versión del acusado, el motivo de esa extraña petición era que iba a comprar una casa en Olot y necesitaba dinero en efectivo (se supone que para pago en B de una parte del precio de compra) y por eso le pidió el favor y lo hizo a espaldas de su mujer y de sus hijas porque era muy celoso de su dinero y de sus acciones financieras. Añadió que cada uno se iba apuntando las cantidades que entregaba en efectivo al Sr. Fructuoso hasta su liquidación total.
Analizada en su conjunto la prueba, descartamos dicha versión. En primer lugar, porque salvo la palabra del acusado, ningún indicio existe de que pretendiera la compra de una vivienda. Las testigos han negado dicha posibilidad ya que indicaron que estaban de alquiler en una casa de Olot como segunda residencia y que si bien tenían una opción de compra nunca se llegó a comprar.
En segundo lugar, porque las tres testigos han afirmado que su padre no tenía secretos con su mujer y con sus hijas. Las tres sabían que tenía una inversión de unos 70.000 € en Gaesco y que después invirtió en otra entidad por consejo del Sr. Guillermo. Por ese motivo, al tramitar la herencia le contactaron y posteriormente, ante la insistencia, les entregó primero un documento de Eurodeal y después la suma de 1.300 € como pretendidos intereses de dicha inversión. Las hijas, en concreto Ariadna, explicaron que en el año 2011 ya empezaron a pedirle explicaciones sobre la inversión porque su madre necesitaba el dinero. Les dijo que había invertido en Eurodeal pero al desconfiar ya de su palabra se dirigió a Eurodeal y allí le indicaron que el Sr. Fructuoso no era cliente de Eurodeal. Así consta en certificación emitida por dicha entidad al folio 158 y a los folios 178 a 187 en la que aparecen los extractos emitidos por Eurodeal de formato diferente al que el acusado entregó a la Sra. Ariadna para justificar la falsa inversión de la suma recibida.
¿De dónde sacaron las hijas el documento obrante al folio 22 si no se lo entregó el acusado?
¿Qué sentido tendría afirmar como coinciden las tres testigos que el Sr. Guillermo le entregó a su madre la suma de 1.300 € como intereses cuando le reclamaron la inversión si ello fuera incierto como pretende el acusado?
En tercer lugar, porque ningún sentido tiene que una persona extraiga una suma de una cuenta corriente con un cheque cuyo destino es fácilmente localizable para entregarlo a un tercero que a su vez lo ingresa en una cuenta de su titularidad, sin objeto alguno y que este le vaya devolviendo tan cuantiosa suma en cantidades inferiores. Descartado que fuera para comprar una vivienda, ¿qué sentido tendría extraerlo de una cuenta propia para ingresarlo en una cuenta ajena? Con qué finalidad? ¿Qué beneficio podía obtener de ello?
Por último, de ser cierto lo que el acusado expone, ¿por qué el mismo no ha acreditado las extracciones de dinero de su cuenta en Catalunya Caixa (actual BBVA) para entregárselas al Sr. Fructuoso en unos siete meses? Recordemos que el Sr. Fructuoso falleció en febrero de 2009. Siendo titular de la cuenta como administrador único de Invest Tramontana podía haber aportado el detalle de la misma para justificar las entregas de dinero en efectivo a Fructuoso. Nada de ello ha acreditado.
A ello debe añadirse la palmaria contradicción con su anterior declaración en fase de instrucción introducida al amparo del art. 714 por el Ministerio Fiscal que obra al folio 81 a 83. En aquella declaración negó haber recibido el importe de 71.637 € del Sr. Fructuoso y afirmó que ' Fructuoso retiró el dinero de GAESCO y se marchó con el mismo y desde entonces ya no supo nada más de Fructuoso'. Por tanto, en el plenario completa dicha versión para dar una explicación al descubrimiento del ingreso del cheque emitido por el Sr. Fructuoso en la cuenta de Invest Tramontana.
En conclusión, la valoración conjunta de la prueba practicada nos permite afirmar más allá de toda duda que el acusado recibió una cuantiosa suma de Fructuoso con la finalidad de invertir la misma en algún producto financiero, suma de la que se apropió el acusado en su propio beneficio. El acusado aprovechó la relación de confianza que le tenía tanto el propio Sr. Fructuoso como su familia, al trabajar para él durante pocos años la Sra. Ariadna, para disponer libremente del dinero recibido y confiando que tras su muerte, unos meses después, la familia no tendría conocimiento del destino de dicha suma. Tras la reclamación de explicaciones por parte de la viuda e hijas y ante la petición de recuperar la inversión, el acusado simuló la existencia de la misma entregando un resguardo falaz de la entidad Eurodeal y la entrega de una suma de 1.300 € como pretendidos intereses, acciones que no evitaron que la familia del Sr. Fructuoso se diera cuenta de la torticera apropiación de la cuantiosa suma recibida por parte del acusado.
El Tribunal Supremo, en sentencia 676/2017 de 21 de febrero señala en relación a dicha conducta típica:
En el presente caso, tal y como hemos valorado anteriormente, concurren los elementos típicos del delito de apropiación indebida: recepción de una suma de dinero con un objeto determinado (en este caso, la inversión), que dicha entrega obligaba al acusado a invertir dicha suma para proporcionar intereses, y que el acusado hizo suyo dicho importe sin invertirlo en producto financiero alguno, negando posteriormente haberlo recibido a las herederas del Sr. Fructuoso cuando estas le reclamaron su devolución.
La presente causa fue incoada en fecha 23 de mayo de 2013. Se dictó auto de Procedimiento abreviado el 26 de febrero de 2016 y el auto de apertura de juicio oral el 5 de julio de 2018 y el juicio oral no se ha celebrado hasta enero de 2021. En la causa existen diversas paralizaciones por periodos inferiores a un año no imputables al acusado. No podemos considerar compleja la investigación por lo que la falta de diligencia en la tramitación y en la cumplimentación de las decisiones adoptadas por el instructor, decisiones puntuales y parciales, sin ninguna estrategia de investigación global, unido a las dificultades de esta Sección para señalar la vista dada la saturación de la agenda, ha llevado a una tramitación de más de siete años desde la incoación hasta la celebración del juicio oral que debe ser valorada en beneficio del acusado quien ninguna intervención ha tenido en dicho retraso.
Apreciamos la atenuante como simple ya que ninguna de las paralizaciones es superior a un año.
Atendidas las circunstancias del caso, consideramos ajustado imponer al acusado la pena de dos años de prisión y siete meses de multa con una cuota diaria de 5 € y con responsabilidad personal subsidiaria de 105 días en caso de impago.
No imponemos las penas mínimas vista la cantidad apropiada, que excede en 20.000 € la suma establecida en el art. 250.1.5 del CP y dada la existencia de una consolidada amistad y confianza entre el acusado y el Sr. Fructuoso que hizo que le entregara la suma sin exigirle pruebas de su inversión en ningún producto financiero, confianza que fue mantenida por su esposa e hijas hasta el año 2011 cuando le reclaman el dinero. Esta relación de confianza, reforzada por el hecho de que Ariadna trabajaba con el propio acusado, permitió a este disponer del dinero del Sr. Fructuoso con total libertad y hacerlo suyo.
La única prueba practicada en relación a la capacidad económica del acusado, es su propia declaración vista la pieza de responsabilidad civil en que consta una declaración de insolvencia de fecha 2 de julio de 2019. En la actualidad, el acusado ha referido que está jubilado y percibe una pensión de 683 € al mes por lo que consideramos proporcional a dichos ingresos la suma de 5 euros diarios ya que cantidades inferiores se reservan para supuestos de acreditada indigencia.
Consta acreditado que la suma que el Sr. Fructuoso entregó al acusado fue setenta y un mil trescientos sesenta y un euros con cuarenta y nueve céntimos (71.371,49 €) por lo que la reparación debería cuantificarse en dicha suma a la que se sumarán los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.
Las perjudicadas son las tres hijas del matrimonio, herederas según escritura de herencia obrante a los folios 10 a 19.
Ahora bien, las hijas del Sr. Fructuoso manifestaron que el acusado les entregó 1.300 euros en junio de 2011 suma que según él se correspondía a los intereses devengados de la inversión. Curiosamente, la defensa del acusado lo niega pero la declaración firme de las tres testigos en relación a ese hecho, que obviamente les perjudica al reconocer haber recibido una parte de la suma adeudada, nos ha llevado a considerar como probado que el acusado entregó dicha suma. La acusación particular ha modificado en informe su petición de responsabilidad civil descontando ese importe.
Por ello, el acusado deberá indemnizar a las Señoras Ariadna, María Luisa y Daniela como herederas legales de los Sres. Fructuoso y Daniela en la suma de setenta mil sesenta y un euros con cuarenta y nueve céntimos (70.061,49 €) más los intereses legales.
Fallo
CONDENAMOS a Miguel Ángel como autor responsable de un delito de apropiación indebida agravada por la cuantía ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y SIETE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS (5€) y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 105 días.
Como penas accesorias se impone al acusado la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a las Señoras Ariadna, María Luisa y Daniela como herederas legales de los Sres. Fructuoso y Evangelina en la suma de setenta mil sesenta y un euros con cuarenta y nueve céntimos (70.061,49 €) más los intereses legales.
Se imponen las costas del presente procedimiento con inclusión de las de la acusación particular.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal superior de justicia, dentro del plazo de 10 días.
La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.