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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 53/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 25/2020 de 20 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: MARTINEZ SAINZ, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 53/2021
Núm. Cendoj: 48020370022021100295
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:2170
Núm. Roj: SAP BI 2170:2021
Encabezamiento
Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.2a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/012402
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0012402
Atestado n.º/
Hecho denunciado /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 9 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 907/2017
Contra /
Procurador/a /
Abogado/a /
Bernarda en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO ARANA PAUL
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ
Ilmo/as. Sres/as:
PRESIDENTE Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
MAGISTRADA Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En la Villa de Bilbao, a 20 de julio de 2020.
Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 25/20, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 907/17 ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, por DELITOS DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, LESIONES PSÍQUICAS y MALTRATO DE OBRA; contra Dª. Covadonga, nacida el NUM000/1957, en Ourense, con DNI núm. NUM001, hija de Héctor y de Elisa; contra Dª. Angelica, nacida el NUM002/1962, en DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002 (Bizkaia), con DNI núm. NUM003, hija de Maximino y de Leocadia ; contra D. Eleuterio, nacido el NUM004/1984, en DIRECCION003- DIRECCION004 (Bizkaia), con DNI núm. NUM005, hijo de Pablo y de Maribel; y contra Dª. Antonia , nacida el NUM006/1969, en DIRECCION005 (Bizkaia) con DNI núm. NUM007, hija de Rubén y de Otilia, todos representadas y representado por la Procuradora Dª. Mónica Durango Garcia y bajo la dirección letrada de Dª. Josune Seguin Zamalloa;
Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María José Martínez Sainz.
Antecedentes
El
Finalmente, la
Hechos
PRIMERO.- Lo/as acusado/as Dª Antonia
SEGUNDO.-Autorizar la estancia de la menor con su padre D. Eloy.
CUARTO.- Aprobar el régimen de visitas con la madre de la niña, Dª Bernarda:
· ·
·
Dicha Propuesta fue acogida en su integridad en la
El 4 de agosto de 2017 Dª Bernarda acudió con su hija y su madre al Servicio de Infancia, tras haber sido citada para notificarle la Orden Foral.
Una vez allí la acusada Antonia llevó de la mano a la niña a otra sala mientras dos trabajadores del Servicio de Infancia de la Diputación, notificaron y explicaron el contenido y consecuencias de la Orden Foral a la madre entregándole una copia.
La Orden Foral fue notificada al padre, D. Eloy, también ese mismo día tras llevar a Teresa al domicilio en el que encontraba con sus padres, quedándose a partir de entonces la menor a residir con el padre.
SEGUNDO.- Para el dictado de la Orden Foral se tuvo en cuenta que:
Por Sentencia nº 562/2015 de 28 de septiembre de 2015 dictada en Divor.Contenc.54/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION005 se había acordado, con estimación de la demanda interpuesta por D. Eloy Contra Dª Bernarda, la disolución del vínculo conyugal por divorcio y elevación a definitivas de las medidas acordadas por Auto de 25 de noviembre de 2013 dictado en procedimiento Med.Prov.Prev. 867/2013, entre las que se encontraban:
· ·la patria potestad y la guarda y custodia de la hija menor de edad Teresa (nacida el NUM010 de 2012) fueran ostentadas de manera compartida por ambos progenitores en períodos semanales, y
· ·la obligación de ambos progenitores de ponerse en contacto con el Servicio de Mediación Familiar Intrajudicial en el plazo máximo de 2 días desde su notificación para acudir a una sesión informativa con el fin de explorar la posibilidad de seguir un proceso de mediación familiar que facilitara la adopción de acuerdos entre los progenitores, bien para una solución consensuada del procedimiento, bien para el establecimiento de canales de comunicación entre ambos que les permitiera cumplir adecuadamente sus responsabilidades para con la menor, librándose a tal efecto oficio al Servicio de Mediación Familiar.
Tras el dictado del Auto de Medidas Provisionales, las entregas y recogidas de la menor se habían venido realizando con normalidad a través de un Punto de Encuentro Familiar (PEF) únicamente hasta mediados de 2015.
El padre había interpuesto demanda de ejecución forzosa de medidas ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION005 (Autos de Ejec. Forz. 232/2016 de los que dimana la Oposición a la Ejecución nº 49/2016) que motivaron el Auto de 14 de septiembre de 2016 ordenado seguir adelante la ejecución contra la Sra. Bernarda requiriéndola para que cumpliera el Régimen de Visitas establecido en la Sentencia de Divorcio y ordenaba la deducción de testimonio por delito de desobediencia judicial. Que ello dio lugar a las DP 1758/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION005. Y que dichas diligencias fueron sobreseídas provisionalmente por Auto de 20 de junio de 2017 y confirmado en apelación por Auto de 12 de febrero de 2018 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 6ª (RAU 29/2018).
En julio de 2015 se incoaron las DP 2467/15 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION005 por maltrato a menor contra D. Eloy. Diligencias en las que se ordenó en febrero de 2016 la valoración de la menor por la UVFI con estudio de la credibilidad de su testimonio, al tiempo que acordaba derivar al caso al Servicio de Infancia y Familia del Ayuntamiento de DIRECCION005 para que se tomaran medidas para preservar la estabilidad psicológica de la menor. Y que dichas DP 2467/15 fueron sobreseídas provisionalmente por Auto de 17 de agosto de 2016, confirmado en apelación por Auto de 5 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª (RAU 512/2016).
La incoación en mayo de 2016 de DP 1413/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION005 por maltrato a menor contra D. Eloy en las que tras llevarse a cabo el 6 de octubre de 2016 la exploración de Teresa, se concluyó por Auto de 10 de octubre de 2016 su sobreseimiento libre y archivo, confirmado en apelación por Auto de 22 de febrero de 2017 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª (RAU 33/2017).
En Sentencia de 29 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION005, PA 313/2015, confirmada en apelación en Sentencia de 5 de septiembre de 2017 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial (RAA 139/2017), se absolvió a D. Eloy de los delitos de maltrato familiar y coacciones del art. 172.2 CP contra su mujer por los que era acusado.
D. Eloy en mayo de 2016, denunció a Dª Bernarda por presunto delito contra la intimidad lo que dio lugar a las DP 791/2016 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION005 en el que por
En septiembre de 2016 se había acordado derivar el caso de la menor Teresa y sus progenitores al Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia hasta en tres ocasiones:
1ª. Los Servicios Sociales de Base del Ayuntamiento de DIRECCION005 tras haber iniciado un seguimiento en agosto de 2015 a instancia del Juzgado de Familia nº 5 de DIRECCION005 dieron por finalizado el mismo con un Informe de 7 de septiembre de 2016 en el que se instaba a derivar el caso al Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia para que valoraran si la menor Teresa se encontraba en una situación de riesgo grave de desprotección por instrumentalización en conflictos de pareja.
2ª.- En el procedimiento de Ejecución Forzosa nº 232/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION005 se realizó un informe de valoración psicológico forense el 6 de septiembre de 2016 en cuyas conclusiones, se consideraba necesario, ante la gravedad del caso, la intervención urgente del Servicio Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia.
Y 3ª.- Mediante Auto de 14 de septiembre de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION005 (Familia) dictado en autos de Oposición a Ejecución Forzosa 49/2016, entre otros particulares, se acordaba requerir a Dª Bernarda al cumplimiento del régimen de visitas establecido en Sentencia 562/2015 de 28/09/2015 y comunicar dicha resolución al Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia, a efectos de valorar la situación de un posible desamparo de la menor. Auto que fue confirmado en apelación por Auto de 26/07/2018 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial (RAF 125/2017).
El Servicio de Infancia de la Diputación Foral el 16 de septiembre de 2016 había procedido a la apertura de Expediente de Protección de la menor, al que se incorporaron todos los datos obrantes en los Servicios Sociales y Equipos de Intervención socio educativos, de los Centros de Salud, del Equipo Psicosocial Judicial, de la Unidad de Valoración Forense Integral anteriores y que se fueron realizando a partir de entonces.
El 17 de marzo de 2017 Dª Magdalena, Trabajadora Social del Servicio de Infancia, emitió Informe de Valoración y Propuesta de Intervención en el que, apreciando la alta conflictividad entre los progenitores, proponía incluir al núcleo familiar en el Programa de Intervención Familiar (vertiente terapéutica) y a Dª Mercedes en el Programa de Intervención Familiar (vertiente educativa). Ambos progenitores firmaron el acuerdo de participación en el Programa.
La Psicoterapeuta del Programa de Intervención Familiar de la Asociación DIRECCION006, Dª Olga, emitió Informe en julio de 2017 dirigido a Dª Magdalena en el que se recogía haber observado en la menor rasgos y características de alienación parental. Que la carga y presión psicológica generada por el entorno materno sobre ella le había hecho utilizar argumentos que defienden el rechazo hacia el padre. Y que ante lo previsible de que la alteración del comportamiento observado se fuera agudizando conforme transcurriera el tiempo, valoraba la necesidad de que tomaran las medidas necesarias para que la menor pudiera retomar el contacto con su padre.
Y que el 27 de julio de 2017 la acusada Dª Antonia, como Trabajadora Social del Servicio de Infancia, en sustitución de Magdalena, emitió Informe de Valoración y Propuesta de Intervención en el que se daba cuenta de los antecedentes e intervenciones de servicios comunitarios junto con las intervenciones desde el Servicio de Infancia. Y formulaba como propuesta los cuatro puntos que fueron aprobados en la Comisión de Protección a la Infancia y Adolescencia en sesión celebrada el 27 de julio de 2017 anteriormente mencionada.
TERCERO.- Con posterioridad al dictado de la Orden Foral nº NUM009:
El Ministerio Fiscal no impugnó la Orden Foral y el 7 de septiembre de 2017 interpuso en el Juzgado de Primera Instancia no 5 (Familia) de DIRECCION005 demanda de jurisdicción voluntaria que dio lugar al Expediente nº NUM011 en el que Fiscalía emitió Informe de 8 de septiembre en el que instaba al Juzgado a adoptar con carácter urgente al amparo del artículo 158Cc las medidas interesadas para la protección de la menor Teresa. El expediente nº NUM011 finalizó por Auto de 13 de septiembre de 2017 por el que se acordó la inadmisión de la demanda ante la existencia de la Orden Foral dictada.
Ambos progenitores sí impugnaron la Orden Foral ante el Juzgado de Familia nº 6 de Bilbao. La demanda de Dª Bernarda dio lugar al procedimiento Opo.med.p.men. nº 674/17 y la posterior de D. Eloy al procedimiento Opo.med.p.men. no 746/17, que fue acumulado al primero nº 674/17 y que en la actualidad se encuentra suspendido por prejudicialidad penal, derivado de la pendencia de esta causa RPA 25/2020.
En el Juzgado de Primera Instancia no 5 (Familia) de DIRECCION005 se siguieron autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 645/2017 a instancia de Don Eloy, cuya tramitación también fue suspendida por Auto del 13 de septiembre de 2017 en tanto se mantuviera la asunción por la Diputación Foral de la guarda provisional de la menor.
Por último, el cese de la guarda provisional de la menor Teresa por la Diputación acordada por la Orden Foral ha tenido lugar mediante Auto de 4 de enero de 2021 dictado en Causa Medidas de protección por ejercicio inadecuado potestad de guarda o administración de bienes nº 805/2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao a instancia de Dª Bernarda frente a la Diputación Foral en cuyo escrito solicitaba el restablecimiento del régimen de guarda y custodia compartido previsto en la Sentencia nº 562/2015, lo que no se acordó y sí el cese de la guarda provisional y atribuir de forma cautelar la guarda y custodia de la hija al padre, con establecimiento de un régimen de comunicación, visitas y estancias respecto a la madre.
CUARTO.- Y, por cuanto antecede HA RESULTADO PROBADO que con la Orden Foral de 3 de agosto de 2017 quedaron en suspenso las medidas acordadas en el Auto de 25/11/2013 sobre la custodia compartida semanal y la forma de llevarla a cabo. Que se dictó en el ejercicio de las competencias asignadas al Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia, obedeció a la única finalidad de salvaguardar los derechos de la menor, y se adoptó en base a informes técnicos que indicaban dicha resolución como necesaria ante la valoración constatada de un riesgo grave de desprotección en la menor.
Y NO HA RESULTADO PROBADO que el día 4 de agosto Antonia desplegara una conducta violenta, agresiva ni potencialmente susceptible de causar lesión a la menor Teresa cuando la condujo a una sala de juegos a la que no quería ir y posteriormente la trasladó al domicilio del padre en cuya compañía la dejó en cumplimiento de lo acordado en la Orden Foral. Ni que los padecimientos psíquicos y psicológicos por los que formula reclamación Dª Bernarda en su propio nombre y en el de su hija menor Teresa sean atribuibles a una conducta de lo/as acusado/as tendencialmente dirigida a producírselos, que deriven de la actuación desplegada el día 4 de agosto de 2017 ni de actuaciones posteriores derivadas de ella.
Fundamentos
La Acusación Particular alega al amparo de lo previsto en el art. 786.2LECrim incompetencia del Tribunal por imparcialidad objetiva y consiguiente vulneración del derecho al Juez Imparcial al haber resuelto esta misma Sala diversos Autos con anterioridad.
Manifiesta que resulta de aplicación al caso de lo recogido en la STS 26/03/2017 que, según afirma- analiza un supuesto que es bastante parecido al caso, al haberse conocido por los integrantes de este mismo Tribunal, diversas cuestiones que afectan a la menor y a los progenitores y examinado documentos esenciales para dictar la Orden Foral objeto ahora del juicio, en dos Autos unidos a los f. 2308 a 2311 y 2320 a 2323. Cree que este es un Juicio es muy importante y el derecho a tener un Juez Imparcial impide que sea esta misma Sala la que conozca del mismo.
El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de la cuestión previa al ser los autos de 2016 y 2017 y la Sala competente para dictar las resoluciones al tratarse de procedimientos distintos, siendo este Tribunal la natural y predeterminada por la Ley.
Se opone también la Defensa Auto Sección Sexta está en el mismo supuesto y pediría la nulidad de actuaciones por el mismo motivo.
Para resolver la cuestión planteada vaya por delante aclarar que aunque se invoca la incompetencia del tribunal como una de las cuestiones previas recogidas en el art. 786.2LECrim en puridad la acusación particular lo que alega es una vulneración del derecho fundamental al juez natural por falta de imparcialidad objetiva, lo que, como se adelantó al inicio de la vista, no puede prosperar.
Ya que la competencia objetiva de esta Sección 2ª de la Audiencia para conocer de los hechos, al dirigirse acusación por un delito que lleva aparejada pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público de duración máxima superior a los 10 años de prisión, ya fue sometida a examen de las partes mediante Providencia de 26/06/2020 y resuelta en sentido estimatorio en Auto de 10/02/2021, previo informe favorable de la acusación particular mediante escrito en el que expresamente se recogía que resultaba de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 14.3º y 4º LECrim.
Y en cuanto al derecho a un juez imparcial, ha de hacerse también la salvedad de que el art. 24.2CE no recoge el derecho a un juez imparcial sino a un juez
Tiene el derecho a un juez imparcial una doble dimensión. Por un lado, encarna el derecho fundamental de todo ciudadano, que comparece ante un órgano judicial por un asunto concreto, a un proceso con todas las garantías, y, por otro lado, es un rasgo sustancial de la configuración estructural del poder judicial en la Constitución, integrado por el prestigio que ante la ciudadanía han de presentar los Tribunales para que no se quiebre la confianza social en la Administración de Justicia ( SSTS 12-7-1988, 26-9-1988, 24-1-1989, ySTS 17-3-1999).
Aplicación conjunta del derecho a un procedimiento con todas las garantías y a un juez imparcial y predeterminado por la Ley, amparados en el art. 24CE en supuestos en los que pueda verse comprometida la imparcialidad objetiva del juzgador por una intervención en el proceso que, de alguna manera, pueda suponer, directa o indirectamente, una predeterminación del fallo.
Para alcanzar las más amplias garantías de imparcialidad, se establecen legalmente en nuestro ordenamiento un elenco de causas de abstención o recusación en elartículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) entre las que se incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de cualquiera y, en consecuencia, también en el de un Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.
La relación de las causas legales previstas en dicho precepto se fundamenta en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Y lo relevante es que objetivamente se aprecie causa legal de pérdida de imparcialidad, aun cuando subjetivamente el juez pueda estar plenamente capacitado para decidir imparcialmente, ya que, dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la objetiva, estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención o recusación del juzgador. Esto es, las causas derecusacióndeben ser interpretadas desde el prisma de la existencia de una situación objetiva en la que se pueda ver efectivamente comprometido el deber objetivo y subjetivo de imparcialidad, al objeto de garantizar el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y el derecho a un proceso público con todas las garantías art. 24.2 CE.
Expuesto lo anterior, conociendo sin duda la parte proponente que el art. 223LOPJ establece unos plazos y condiciones para plantear la recusación del Tribunal que no habían sido atendidos al haberse recogido la composición los integrantes de la Sala ya en Diligencia de Ordenación de 10/02/21 debidamente notificada a las partes, y que no resultaba posible ya intentar la recusación, formula dicha alegación como cuestión previa para que este Tribunal se abstenga por entender que resulta de aplicación la causa concreta de recusación prevista en el apartado 11 del art. 219LOPJ (
Y no puede dejar de ponerse de manifiesto que en la propia resolución del Tribunal Supremo nº 187/2017 de 23 de marzo (ROJ STS 1070/2017), cuya aplicación invoca la acusación, se recoge: '...
No obstante, en aplicación de la doctrina también recogida
La causa de recusación por pérdida de imparcialidad del art. 219.11LOPJ ha de ser interpretada en el sentido de que la Ley quiere evitar que influya en el juicio la convicción previa que un Juez o Tribunal se haya podido formar ya con anterioridad sobre el fondo del asunto en la resolución que ponga fin al procedimiento, ya que la sola posibilidad de que dicha previa convicción se proyecte en el ulterior enjuiciamiento pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener una justicia imparcial y, en todo caso, la confianza en que ello vaya a producirse.
Y en este caso no consta conocimiento previo de los hechos por este tribunal integrado en la Sección 2ª de la Audiencia, ni por ninguno de sus integrantes de forma individual, como órgano instructor ni vía recurso de ninguno de los hechos que ahora son objeto del juicio, tal y como aparecen delimitados en los respectivos escritos de calificación, habiéndose turnado todos los recursos de apelación que a lo largo de la causa se interpusieron exclusivamente a la Sección 6ª de esta Audiencia.
Debiéndose precisar en relación a los dos Autos que se menciona por el letrado obrantes a los f. 2308 a 2311 y 2320 a 2323, como otros que, aún no invocados, constan unido a los f. 2428 a 2432 y 2433 a 2436 resueltos en apelación por esta Sección 2ª, se refieren a hechos de enero y mayo de 2016 en los que se denunciaban lesiones en la menor atribuidas al padre o que dicha menor portara una grabadora al estar en compañía del padre cuya colocación se atribuía a la madre. Hechos que si bien con respecto a los que ahora se juzgan tienen como elemento común haber tenido lugar durante el prolongado conflicto familiar afectante a la menor Teresa y a sus progenitores tras su separación, que dio dado lugar a múltiples procesos seguidos en Juzgados de la jurisdicción civil y penal de Bilbao y DIRECCION005, pero que ni se tramitaron conjuntamente con los de esta causa, ni consta que existiera ningún tipo de relación de conexidad que lo hubiera justificado, más allá que el resultado arrojado en ellos fuera conocido y tomado en consideración en el expediente administrativo que dio lugar a la Orden Foral ahora denunciada como antecedentes familiares susceptibles de valoración.
Desprendiéndose de ello la carencia de objeto de la pretensión de apartamiento de este Tribunal para el enjuiciamiento de los hechos formulada por la acusación por supuesta pérdida de imparcialidad.
Y sobre los mismos lo/as acusada/os han manifestado su voluntad de contestar únicamente a las preguntas formuladas por la representante del Ministerio Fiscal y su propia Defensa.
Dª Covadonga. Jefa de Sección del Servicio de Recepción, Valoración y Orientación de la Diputación Foral de Bizkaia.
Manifiesta que a la fecha de los hechos era y que la Comisión de Protección a la Infancia y Adolescencia se reunían todas las semanas y en ella estaban todos sus integrantes. El Secretario levanta acta. La propuesta de la Comisión no es vinculante, el Director puede negarse a firmar.
Que en este caso se siguió el mismo Protocolo normal que en otros. Al incoar expediente se informó y realizó planes de intervención con la familia de lo que tienen que hacer a partir de entonces y lo que puede pasar en caso de no mejorar la situación. Se vio un riesgo grave en la menor.
En la comisión de Infancia del día 27 de julio de 2017 se trataron varios temas, de cada tema tienen su expediente. Que el instrumento BALORA es de obligado cumplimiento.
Y que para dictarse una Orden Foral examinan toda la documentación de los servicios de base. Tienen 5 zonas en toda Bizkaia. Hacen una propuesta que elevan a la Comisión y la responsable del Área explica todo lo que hay.
En este caso la Orden Foral la firmaron primero ella como Jefa de Sección, la Jefa de Servicio, el Director y después se lleva al Diputado Foral.
Con su dictado se adoptó una medida provisional, había un plazo para ver cómo evolucionaba. La menor no había visto a su padre desde hacía 18 meses y se optó porque el padre se quedara con la menor porque el Juzgado había considerado que ambos progenitores eran aptos para una custodia compartida. Se pensó que podía revertir la situación. De no haberlo visto así habrían acordado otra resolución como entregar a la menor a una familia de acogida. En aquel entonces la niña tenía solo 5 años y el único interés que le movió en este caso fue el interés de la menor.
Que aunque en la Orden foral está su firma, ella no tiene capacidad para dictarla. Que el Protocolo establecido para la notificación marca que se haga la notificación el mismo día a los progenitores, a la Fiscalía y al Juzgado,
El día en que se produjo la entrega ella no estaba presente. Pero salió por los gritos desmesurados de adultos allí presentes. Se suele avisar a la Ertzaintza por protocolo en actuaciones de este tipo porque no se sabe nunca cómo van a reaccionar los afectados.
Que no estuvo presente cuando la menor se marchó. Y manifiesta desconocer como está ahora Teresa porque desde que fue imputada se apartó del procedimiento.
Dª Angelica. Jefa de Servicio de Infancia de la Diputación.
Manifiesta que se abrió el expediente a mediados de septiembre de 2016. El Servicio Social de Base de DIRECCION005 había valorado el riesgo como muy grave por conflicto parental por las visitas que se estaban realizando en el Punto de Encuentro. El Juzgado 1ª Instancia 5 de Bilbao también les dijo que valoraran una posible situación de posible desamparo en la menor.
Se dio la información a los Equipos de Base para que estudiaran el asunto. Las propuestas que hicieron los técnicos de la Comisión avalaban las sospechas de una situación de desamparo. Había obstaculización de la madre. El interés de la Comisión siempre ha sido el de la menor. Dice no recordar mucho de cómo fue el examen de la reunión de la Comisión de julio de 2017 pero supone que se vería que era mejor dejar la menor con el padre que hacer una acogimiento residencial o familiar dada la corta edad de la niña. Que no estuvo presente que entregaron a la menor, no recordando haber oído nada relevante.
Que en el Servicio de infancia no ha habida ninguna dilación imputable al Servicio. Y que lo acordado de forma provisional podría haberse revertido de haber colaborado la Sra. Bernarda.
D. Eleuterio. Director General de Promoción de la Autonomía Personal y en sustitución de la Diputada Foral de Acción Social.
Que examinó el caso, no todo el expediente, pero sí trasladó a la Jefa de Servicio las dudas que pudiera tener y apreció indicador de maltrato psíquico en la menor por instrumentalización. Tenía todos los elementos fundamentales, derivación de los Servicios Municipales de Base por riesgo, comprobación por la Diputación y la firma de las otras acusadas. Que este caso fue uno más, no tenía ninguna singularidad. Negando que estuviera presente cuando se entregó a la menor.
Y aclara que la Orden foral tiene un proceso de valoración que fue observado y con su firma cierra el proceso. Y que por la normativa aplicable del Gº Vasco hay unos
Manifiesta que realizó informes y propuestas a la Comisión de Infancia que no eran vinculantes y niega tener capacidad para suscribir o firmar una Orden foral.
Sobre los hechos recuerda que el caso fue derivado por los Servicios Municipales de Infancia que a su vez habían iniciado actuaciones por un Juzgado de 1ª Instancia 5 de DIRECCION005 por acusaciones de mal trato existiendo una custodia compartida. Se llamó a los padres para una mediación familiar, había guarda compartida con visitas en un Punto de Encuentro Familiar la semana que no tenía la guarda. Que los padres, indistintamente, en algún momento, no facilitaron el derecho de visitas de la otra parte.
Que la madre presentó dos denuncias por maltrato al progenitor que posteriormente fueron sobreseídas y se empezó a ver una situación de riesgo en la menor. En el Servicios de Base de DIRECCION005 vieron al aplicar el instrumento BALORA que existía un riesgo grave por instrumentalización por conflicto de lealtades entre los progenitores por lo que lo derivaron a la Diputación.
Había informes en los que se mencionaba la falta de capacidad de la madre para separarse de su hija, de confianza en los recursos de su hija. Era una relación fusional o simbiótica. Y en BALORA está como indicador el maltrato emocional o instrumentalización.
Cuando el asunto llegó a la Diputación no se detectó ningún indicador en el padre que desaconsejara que la menor pudiera estar con él, no existía ningún informe ni actuación que dijera que el padre no era apto para estar con su hija, por lo que se evidenció un daño gravísimo en la menor que había que revertir.
Se comunicó a los padres en una comparecencia lo que iban a hacer a partir de entonces y lo que podía pasar de no cambiar la situación. Bernarda a esa comparecencia acudió ya con una abogada. Era intrusiva. Recuerda que la menor en alguna ocasión llegó a llevar una grabadora en el bolsito. Fue estresante para ella y se le dijo a la madre que eso no se podía hacer. La madre no dejaba nunca sola a la niña con la psicóloga, no era capaz de irse y dejarla tranquila. No se pudo llevar a efecto el plan de intervención terapéutico con la menor por la madre. El padre en cambio se presentaba como una persona dispuesta a hacer lo necesario por el bien de su hija.
Se vio que en mayo de 2016 cesaron ya las visitas en el PEF y el padre no podía contactar con la hija, se convocó a los dos juntos y se constató la capacidad del padre para estar con la menor, por lo que se vio que era urgente actuar. También el Centro de Salud Mental de Niños y Adolescentes (CSMNA)de DIRECCION005 había evidenciado un diagnóstico en la menor.
Olga era la terapeuta de la Asociación DIRECCION006 Bilbao que empezó a trabajar con la menor y quien les iba informando de los incidentes en las visitas del PEF (grabadora, no querer entrar...) teniendo en cuenta todo ello en el Informe que confeccionó de 27/07/2017 para presentar a la Comisión de Infancia.
Que la decisión se tomó en equipo. La opción de una tutela suponía la suspensión de la patria potestad, por lo que se propuso la guarda provisional de la menor por la Diputación, con autorización de estancia con el padre.
Y sobre lo sucedido el día 4 de agosto de 2017 manifiesta que se encargó de llevar a la niña a la sala de juegos y se lo dijo a la madre, pero empezaron a gritar ella y la abuela, y la niña a llorar ante ese griterío. Juntas, la madre, la niña y ella, entraron en la sala de juegos. Una compañera giró la sillita y la niña se sentó. Al salir de la sala la madre, la niña se calló. En su presencia había dicho que no quería ir con su padre porque le pegaba. Fueron en el coche a la casa de su padre. El encuentro y entrega fue muy emotivo. Explica los detalles que recuerda. Que le leyeron la Orden Foral al padre y su compañero y ella se marcharon.
En cuanto al seguimiento que se realizó con posterioridad manifiesta que las citas médicas que tenía la menor se pospusieron en agosto porque el padre se iba con la menor fuera ese mes. Que de septiembre a diciembre hicieron seguimiento escolar de la menor. Estuvo con la directora y la orientadora y todo lo que le dijeron era buena evolución, salvo que había perdido un poco del euskera como idioma materno. En un audio que se le ha mostrado no se reconoce por los gritos salvo al principio cuando se presenta a la madre.
Rechaza que fuera objetivo del Servicio de Infancia separar a la menor de la madre y no el bienestar de la menor. Y termina diciendo que, en su opinión la niña ha evolucionado a mejor hasta donde ha podido saber, aunque desconoce cómo se encuentra en la actualidad.
Frente a la versión exculpatoria de lo/as acusado/as ha declarado como principal testigo de la acusación en primer lugar
Manifiesta que impugnó la Orden Foral y solicitó también un cambio de medidas en un Juzgado de DIRECCION005 que se ha resuelto finalmente por Auto de 4 de enero de 2021 acordando el cese de la guarda provisional de la Diputación y la atribución de la custodia al padre. Que un Auto judicial de medidas provisionales de 2013 había acordado la custodia compartida de Teresa. Que de 2013 a 2016 la custodia se llevó normal, aunque había sido secuestrada con 21 meses por el padre y su familia (de octubre a diciembre de 2013) y, a veces, cuando la recogía tenía semblante triste. Que en noviembre de 2013 firmó Convenio Regulador de custodia compartida pese a que su hija estaba secuestrada para que no hubiera juicio. Después del secuestro la niña empezó a evidenciar miedos. La llevó a una psicóloga infantil y apreció que tenía ansiedad por la separación con la madre.
Un día vio que tenía moratones y, en presencia de una trabajadora del PEF, dijo que su padre la había pellizcado porque dibujando se había salido de la hoja. Ese día al salir del PEF intentó cambiar de conversación, pero ella no entraba en el juego. La llevó al Hospital de DIRECCION007, la vio la pediatra de urgencia, se quedó a solas con ella. La pediatra llamó al forense de guardia y éste tras acudir llamó al Juzgado. En este caso, y en otras dos más, ha sido Osakidetza quien ha interpuesto la denuncia por malos tratos a la menor por protocolo, no ella.
Que nunca se ha negado a que su hija fuera al PEF, eran los trabajadores sociales los que decían que la niña no se podía quedar así, que tenía que ir tranquila con su padre. Niega que su hija faltara al colegio varias veces injustificadamente, cuando lo hizo era por indicación del pediatra y justificadas médicamente.
Cuando empezaron a trabajar los Servicios de Base de DIRECCION005 instancia del padre, siempre que la han llamado ha acudido. También cuando la llamaron desde la Diputación. Antes de la Orden foral aceptó el plan de intervención totalmente. La siguieron, entraron en su casa, en la habitación de su hija.
Preguntada si firmó el documento unido a los f.17 a 20, dice que aunque es una amenaza lo firmó, y todo lo que pone en el documento lo cumplió.
Niega que antes del 4 de agosto de 2017 le dijeron en la Diputación que estuviera haciendo nada mal, y relata que ese día fue con su madre y su hija a la Diputación, llegó Antonia, cogió a la niña en volandas y se la llevó, estaban agentes uniformados de la Ertzaintza
Le llevaron a una sala a su madre y a ella, les leyeron la Orden Foral y ya no vio más a su hija. Les dijeron que en un mes no la podría ver, tardó más en hacerlo, incluso las llamadas telefónicas estaban controladas.
Desde la Orden Foral han pasado casi 4 años y no ha podido pernoctar con su hija hasta este invierno por las medidas del 158 Cc.
Que antes del 4 de agosto de 2017 no estaba en tratamiento psicológico pero en Diputación le dijeron que tenía un síndrome de alienación parental y que se tenía que tratar. Los informes de la Diputación son sesgados y falsos. Se le pregunta por Asunción y manifiesta que era una psicóloga de la Asociación DIRECCION006 Bilbao que le impusieron, pero le dijo que no podía seguir atendiéndola porque quería llevar una grabadora.
Ha ido con posterioridad con una psicóloga y vendrá a declarar. Desde 2013 estuvo también en tratamiento psicológico por unas diligencias previas de un Juzgado de Instrucción. En 2015 estuvo en tratamiento por clínica ansiosa depresiva reactiva a proceso de separación en el CSM de Osakidetza. Que estuvo haciendo terapia psicológica cada 15 días o mensualmente y la mayoría de las veces ha ido a Madrid. También su hija desde 2016 está siguiendo tratamiento psicológico por malos tratos del padre. Celestina es la psicóloga del CSMNA de DIRECCION005 y en alguno de sus informes indica que la niña tiene un conflicto fusional y que ella tiene que ayudarla.
Manifiesta reclamar económicamente por secuelas psicológicas en nombre de las dos.
Otilia . Madre de Dª Bernarda.
Relata que en una ocasión en el 2013 el padre se llevó a la niña, la metió en el coche y durante dos meses o más estuvieron sin verla.
Y sobre los hechos del 4 de agosto de 2017, que se llevaron a la niña de forma violenta, con la policía. Empezó a venir gente y le dijeron a su hija y a ella que fueran a una habitación. Que antes de todo esto, su marido y ella como abuelos no habían recibido ninguna notificación de los Servicios Sociales de la Diputación. Que siempre la llevaban al PEF, pero era la niña la que no quería entrar.
D. Eloy. Padre de la menor
Manifiesta que en demanda de divorcio que interpuso pidió la custodia de su hija. Previamente en 2013 se les había concedido la guarda compartida de manera provisional. Inicialmente la madre cumplió las medidas pero luego no. Que le denunció por malos tratos hacia ella y hacia la hija y aunque se sobreseyeron (violencia hacia la hija) y le absolvieron (violencia hacia la madre)
En el Servicio de Infancia de la DFB le citaron e hicieron la propuesta del plan de intervención y les advirtieron de lo que podía pasar si no colaboraban. Él siempre ha colaborado en todo lo que se le ha solicitado.
En julio de 2017 interpuso demanda solicitando custodia exclusiva en el Juzgado de Familia porque no podía ver a su hija.
Que la Orden Foral se la comunicaron el mismo día. En su domicilio, dos técnicos del Servicio de Infancia. Llamaron al timbre y estaba su hija y se acercó a él a abrazarle y después a sus abuelos. La vio bien. Tuvieron visitas en casa después con personal del Servicio de Infancia, fue Antonia personalmente y otra psicóloga y su hija iba donde ellas bien.
En septiembre de 2017 cuando fue al Colegio de su hija, le dijeron que habían tenido problemas de absentismo escolar.
Que Teresa está en seguimiento con la psicóloga Olga. Y con anterioridad había estado también con Celestina, psicóloga de Ozakidetza.
Para explicar los datos sobre absentismo escolar que aparecen mencionados en algunos informes obrantes en el expediente de Diputación han comparecido varios testigos
Luciano . Técnico de absentismo escolar del departamento de educación del Ayuntamiento de DIRECCION005.
Que la primera noticia sobre la menor fue en enero de 2016, hasta entonces no había tenido ninguna noticia de absentismo. Vio que en su mayoría las faltas estaban justificadas, además se hizo con carácter preventivo porque no la niña no cursaba enseñanza obligatoria. En enero de 2016 el enviarle el Colegio el parte supone que vieron que las faltas (superior al 20%, en concreto) no estaban justificadas.
En un informe del 12 de febrero de 2016 se apreció el absentismo que se recoge. También intervinieron con la menor de septiembre de 2016 a enero de 2017 (en referencia a un Informe de su compañera Tania unido al f. 384). Se envió una carta a la familia y fue devuelta. Citaron al padre y la madre por separado. Se vio que las faltas coincidían con estancias de la madre y ella les dijo que estaban justificadas. Y aunque no presentó justificantes inicialmente, aunque cree que luego sí lo hizo.
Que en el centro escolar les refirieron que cuando se le daba el toque de atención a la madre presentaba los justificantes todos seguidos.
Raquel (Directora del colegio al que iba la menor)
Se le exhiben los documentos de 11 y 12 de febrero de 2016 unidos a los f. 153 y 154 y dice ratificarse en su contenido, aunque por el tiempo transcurrido no recuerda el caso muy bien.
En cuanto al cuadro resumen que le han enseñado (faltas de asistencia de septiembre de 2015 a febrero de 2016) que las faltas se habían justificado. Se le exhibe un informe de 29 de mayo de 2017 (f.384) y dice que en los meses que no se reseñan es porque de haber faltas eran menos del 20%, que en total había muchas faltas.
Que cuando matricularon a la niña, la madre le dijo que no estaba de acuerdo en que fuera allí por la inmersión lingüística. Y también que el Juzgado de familia les pidió información porque debía haber algún problema con el derecho de visitas.
Aclara que, aunque hasta primaria la enseñanza no era obligatoria, con anterioridad se hacen registros de absentismo, no oficiales sino preventivos, y en todo caso, cuando superaba el 20% Que en su opinión es importante que los menores a esa edad interioricen su responsabilidad de acudir al colegio.
Que todos los meses informaban a los técnicos del Servicio Social del Ayuntamiento de DIRECCION005. Que la mención que hay de que la madre aporta justificantes médicos es para los posteriores no los que ya se habían declarado.
Han declarado como testigos/peritos distintos profesionales que han tenido relación con la menor y/o sus progenitores con anterioridad al dictado de la Orden Foral de 3 de agosto de 2017.
Celestina . Psicóloga infantil del Centro de Salud Mental de Infancia y Adolescencia de DIRECCION005.
Manifiesta que hizo intervención terapéutica con la niña, que le derivó el pediatra. Tenía 4 años y medio y una unión muy fuerte con la madre, de mucha exclusividad. Costaba mucho acceder a ella, siempre tenía que estar presente la madre, en las primeras 4 o 5 entrevistas, luego ya se fue relajando y la niña toleraba estar solo con ella.
Sobre el diagnóstico de recogido en informe de 22 de marzo de 2017 (f.328 y 329) ' DIRECCION008 Ruptura familiar por separación o divorcio', manifiesta que es un sistema clasificatorio aprobado por la OMS, había un factor externo estresante relacionado con una separación conflictiva de sus progenitores. Se transmitió a los progenitores que la niña tenía una relación fusional con la madre. Gestualmente y verbalmente la niña quería estar con ella. Dentro del proceso evolutivo de un menor presenta en ese informe la hipótesis de que los niveles de madurez alcanzados sufrían un proceso de regresión, la causa no se conocía aún, pero se insistió a la madre que ayudara en el proceso de individualización de la niña. Creyendo, además, que en ese momento la niña llevaba muchos meses sin ver a su padre.
Dice no recordar que los Servicios Sociales de DIRECCION005 se pusieran en contacto con ellos en Centro de Salud. Que sí lo hizo la Diputación en noviembre de 2017, aunque con anterioridad si le habían comunicado por teléfono del cambio de custodia de la menor. Que cuando vio a la niña en noviembre de 2017 aparentemente estaba tranquila, tratando de adaptarse a la nueva situación, con una evolución favorable. Empezó a hablar de su pena por la mala relación con su padre y su madre y su deseo de que puedan estar todos juntos. Un par de meses después en la Diputación le solicitaron un informe.
Y que en octubre de 2019 decidió finalizar el tratamiento puesto que estaba siendo atendida por los servicios psicológicos de la Diputación con frecuencia semanal y, además, Teresa había estado empezando a poner distancia con ella, lo que comunicó al Servicio de Infancia.
Cristina (pediatra de Teresa en Osakidetza desde que nació)
Manifiesta que normalmente quien llevaba al pediatra a la niña era la madre. La relación entre ellas no era dañina.
Recuerda que en el año 2013 cuando Teresa tenía 18 meses el padre se la llevó cuando estaba en la calle y no dio señales de vida durante 2 meses. Después de eso en las consultas estaba huraña, no la permitía explorarla. Le pareció que podía estar sucediendo algo grave y dio parte a los servicios psiquiátricos para que la valoraran.
En varias ocasiones la niña fue con un hematoma y le dijo que el papá le había pegado y después le había pedido perdón.
El Servicio Social de base ( Florinda) se puso en contacto con ella, cree que dos veces. No recuerda que le dijeran que tuvieran intención de apartar a la niña de la madre.
Antes de agosto de 2017 nadie la Diputación se había puesto en contacto con ella. Le pidieron que hiciera un informe. Se le exhibe el informe de 25/08/2016 obrante al f. 209, lo reconoce como suyo, manifiesta que en entonces cuando apreció la regresión e indicó la necesidad de que fuera valorada psicológicamente en el CSM. Que después de agosto de 2017 no recuerda que la niña volviera a su consulta, aunque puede ser que hay ido a otros sitios o de urgencia y ella no lo sepa. Y afirma que reconocer el síndrome de alienación parental como diagnóstico
Testifical de profesionales de la Asociación DIRECCION006, colaboradora con el Departamento de Acción Social de la Diputación.
Isidora . Trabajadora del PEF en DIRECCION009.
Relata que después de cada visita presencial se hacían informes, también de las telefónicas. Pese a afirmar no recordar mucho los hechos por el tiempo transcurrido, refiere que hubo alguna salida sin supervisión, tras los 10 minutos dentro y volver 10 minutos antes para otra supervisión.
Sobre informes unidos a los f. 575 a 579 del 7 al 26 de septiembre de 2017 en los que consta '
Mariana (Asociación DIRECCION006)
Declara que en relación a estos hechos hizo informes para el Servicio de Infancia 1 año después de que se dictara la Orden Foral. La niña fue evolucionando favorablemente, y se fueron incrementando las visitas. No vio ningún problema en la relación entre la madre y la niña. Tampoco con los abuelos maternos.
Aureliano. Terapeuta de la Asociación DIRECCION006.
Declara que en el informe de valoración vio que la menor tenía un padre muy adecuado y muy capaz. Sano, sin patologías. Su intervención con él finalizó. Y precisa que él no vio a la niña, ni a la madre, solo al padre.
Mónica (Educadora de Familia de la Asociación DIRECCION006)
Manifiesta que en la terapia que realizó con la menor valoró sus necesidades y que el padre tenía capacidad para cubrirlas.
Finalmente, se ha renunciado por las partes a las declaraciones de Paloma y Asunción, psicoterapeuta y psicóloga respectivamente de DIRECCION006.
Testifical de técnicos relacionados con los Servicios Sociales de Base del Ayuntamiento de DIRECCION005 intervinientes de agosto de 2015 a septiembre de 2016.
Remedios . Coordinadora del PEF del Ayuntamiento de DIRECCION005 y psicóloga)
Declara que trabaja en DIRECCION010. Asociación sin ánimo de lucro y sin relación con la DFB. Que les llegó el caso en diciembre de 2013. Los dos primeros años los intercambios se llevaron a cabo con normalidad, salvo pequeñas diferencias. Pero empezó a complicarse a partir del 25 de diciembre de 2015 en que la madre les verbalizó que el padre había pegado a la niña en la cabeza.
Que todos los informes que hacían iban dirigidos al Juzgado de Familia. empezaron a ver en la menor signos de conflicto de lealtades. Recuerda que desde el principio la madre tenía problemas para separarse de su hija. Por eso le pidieron a la madre que mejor que fuera la abuela. Que cuando conseguían que la menor se quedara al principio estaba llorosa pero después en la comunicación con el padre la calmaba y se iban juntos.
Recuerda que en una ocasión la vio tan angustiada al dejarla que la llamó por teléfono después para ver que tal estaba. También un episodio en el que la niña tenía que irse con el padre y la madre se iba y volvía a despedirse de nuevo de ella. La imagen era de ambos agarrados a la hija, hasta que el final el padre cedió, salió y la dejó con la madre.
Intentaron miles de estrategias hasta que hubo una ejecución forzosa en que ahí la madre dejó a la niña quedarse, pero al de unos meses
Florinda ( Florinda) Asistenta Social de la Sección de Infancia, Juventud y Familia del Área de Acción Social del Ayuntamiento de DIRECCION005.
En febrero de 2016 les derivaron la petición de intervención desde un Juzgado de Instrucción por presuntos malos tratos a la menor. No vieron absentismo como situación desprotección por no ser enseñanza obligatoria.
Examinaron a la menor en 2016, tras haber sido atendida en urgencias. Se apreció situación de desprotección grave por maltrato psicológico y se derivó al Servicio de Infancia de la DFB.
En este caso utilizaron el instrumento BALORA y se llevó el caso con Adolfina, psicóloga del Ayuntamiento de DIRECCION005. Que en dicho instrumento no está el síndrome de alienación parental. Se le exhibe el documento obrante al f. 139, instrumento BALORA, y confirma que no aparece síndrome de alienación parental, pero que sí vieron signos o indicadores de desprotección.
Adolfina (Psicóloga de Agintzari y Servicios Sociales de Base del Ayuntamiento de DIRECCION005)
Le pidieron que valorara a la menor a instancia de un Juzgado de DIRECCION005 para tomar medidas en protección de la menor. Que conoció a la niña con 4 años y tenía un conflicto de lealtades que le estaba afectando a nivel emocional. Pasó el instrumento BALORA, no utilizó el síndrome de alienación parental, sino indicadores de instrumentalización.
Aclara que cuando dice en su informe que muestra un rechazo injustificado hacia el padre es porque la relación que observó entre ellos le pareció que era adecuada.
Que los informes que hizo los remitió a la Trabajadora Social del Ayuntamiento.
Bibiana
Declara que cuando remitió el expediente a la DFB era porque al detectar riesgo grave de desprotección en la menor por el instrumento BALORA, no era competencia ya de su área municipal. Que de no haber visto un riesgo de desprotección elevado o muy elevado no habrían derivado el asunto a la DFB, sino que habrían continuado ellos.
Testifical de técnicos intervinientes en el expediente seguido en la Diputación a partir de septiembre de 2016.
Concepción (Responsable de técnico de Área de Acogimiento y Adopción del Departamento de Acción Social de la Diputación foral de Bizkaia, Servicio de Infancia).
Manifiesta que los acusados son sus responsables jerárquicos. Recuerda la apertura del caso en septiembre de 2016 por derivación de los Servicios Sociales de Base del Ayuntamiento de DIRECCION005 y también por un Juzgado.
A partir de recibir el caso en Diputación las reuniones eran semanales. No se recogían actas de las reuniones, son informales.
En las reuniones semanales se decidió finalmente el 27 de julio de 2017 proponer el equipo técnico a una Comisión como órgano colegiado solicitar asumir la guarda provisional y autorización de estancia con el padre, y solicitar al MF el 158 Cc. Se expuso el expediente a la Comisión, se analizaron todos los informes existentes, era una decisión importante. Hubo debate, la Comisión no decidió a ciegas, podía también examinar el expediente íntegro, estaba a su disposición, allí, en un armario. El criterio no se adoptó por el síndrome de alienación parental sino por una situación de desprotección y de relación fusional de la madre con la menor que no la dejaba crecer, en la que estaba inmersa la menor. Que en su opinión la Diputación asumió en este caso la obligación que legalmente tenía de proteger a un menor en riesgo grave de desprotección.
En el Servicio de Infancia no hay asesoría jurídica específica, la que hay es de la Diputación. Ella no redactó la Orden foral. Al Juzgado requirente se le informó de la adopción de la medida, no durante todas las reuniones previas porque no les había solicitado remisión de informes periódicos. También informaron al Ministerio Fiscal después de adoptar la Orden Foral.
Y que la fecha del sello de entrada del Informe de Antonia en el Servicio de Infancia de 27/07/2017 es el de entrada oficial, pero se puede tener conocimiento del mismo con anterioridad.
Gloria
Su intervención en este caso fue mantener entrevistas con la madre, visitas domiciliarias, en el centro escolar, acompañando a Antonia. Y a Bibiana en la actualidad. Hubo intento de intervención previa pero la madre se interpuso. Cita como ejemplo que introdujera una grabadora en el bolso de la niña.
Que el día en que se adoptó la Propuesta por la Comisión estaba de vacaciones. Y recuerda que ese mes de agosto fueron Antonia y ella a visitar a la menor a Asturias donde estaba de vacaciones con el padre. Que la entrevista fue larga y la vieron muy bien. A partir de ese septiembre se reanudaron ya las visitas en el PEF entre Teresa y su madre.
Y dice suponer que en el expediente constará que había pedido la guarda y custodia de la menor. La situación era grave y si se dilataba en el tiempo iba a ser cada vez más difícil.
Magdalena ( Trabajadora Social del Servicio de Infancia DFB)
Explica en relación a su Informe de Valoración-Propuesta de Intervención de 17 de marzo de 2017 (f.306 a 327) que tenía como objeto ese informe intentar restablecer el vínculo de la menor con el padre dado que no había motivo para dicha separación.
Que presentaba dos fases de intervención. Primera, terapéutica (psicóloga) para la familia de Teresa. Y, segunda, educativa para la madre. Se les dijo a los progenitores que si se detectaba desamparo o desatención en las intervenciones se adoptarían otras. La intervención terapéutica sí se hizo, acudieron ambos progenitores, pero se vio que la educativa posterior con la madre no iba a prosperar.
Afirma en relación al absentismo laboral que podía presentar la menor que puede estar relacionado con una psicosomatización y ser el germen de un absentismo posterior.
Que no detectaron nada que desaconsejara la relación del padre con la menor. La relación con la niña era más facilitadora de la separación que con la madre. Entre ellas había una relación fusional. La madre tenía incapacidad para asumir las necesidades de su hija.
Y afirma que al día de hoy Teresa está mucho mejor la menor porque se relaciona con los dos padres, antes no.
Olga . Psicoterapeuta de DIRECCION006
Confeccionó informes a instancia de la DFB por riesgo grave de desprotección en julio y octubre de 2017 y febrero de 2018 (f. 939 a 950), y aclara que especifica las fechas concretas en que estuvo con la menor, o los padres, porque no lo suele hacer, pero que las entrevistas estarán recogidas en sus notas y que nadie se las ha pedido.
Que en el informe de julio de 2017 la menor tenía 5 años. Se detectó que al principio no podía separarse de la madre. Luego fue siendo posible. En sus conclusiones recogió que presentaba '
Su informe era una valoración y lo remitió a Magdalena como coordinadora del caso en el Servicio de Infancia. En el Servicio podían estar o no de acuerdo con él. En este caso sí estuvieron en la misma idea de que de seguir la menor con la madre existía un riesgo para ella. Se le pone de manifiesto que en el informe (f 423) consta como sello de registro en el Departamento de Acción Social de la Diputación el de 7/08/17, y manifiesta que suponer que se mandaría antes a Magdalena como coordinadora.
En el informe posterior de octubre de 2017 valoró la vinculación de la niña con el padre. Entraba tranquila a las entrevistas, se separaba tranquila. Permanecía tranquila y cuando terminaba la sesión de 45Â se iba contenta con el padre.
Que en sus informes no utiliza mucho el instrumento BALORA, lo usan más las técnicas del Servicio de Infancia. Y sobre el empleo del término ''alienación parental' declara que en el año 2017 el término existía, en 2020 desapareció y parece que ahora se está recuperando, y que lo denostado es el
Cecilia y Felisa. Psicólogas forenses del Equipo psicosocial Judicial de Bilbao.
Declara la primera, que emitió un primer informe para el divorcio el 8/09/2015 (f. 1078 a 1081) a petición del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION005 en que concluyó que ambos padres tenían habilidades para cuidar a la hija, pero que por la elevada conflictividad y baja cooperación existente entre ambos y de cara a a preservar la estabilidad psicológica de la menor, se consideraba necesario el seguimiento del caso por parte de los Servicios Sociales y que los progenitores participaran en una terapia de resolución de conflictos.Intervino también en el proceso de ejecución y vio que la conflictividad de los progenitores se fue agudizando.
El 27/11/2015 hizo otra valoración a instancia de Instrucción 4 de DIRECCION005, DP. 2467/15.
Y un tercer informe de Evaluación psicológico forense el 6/09/2016 (f. 1300 a 1303) a instancia también de Familia 5 de DIRECCION005 en el que indicaba la urgencia de que los Servicios Sociales de Base de DIRECCION005 derivaran el caso al el Servicio de Infancia por conflictividad elevada y cronificada. La menor le refería que tenía miedo a su padre. Cuando entraba, sin que se le preguntara y acompañada por la madre. Cuando estaba a solas también lo decía. Pero le preguntó si quería que llamaran al padre, dijo que sí y fue.
Y manifiesta Felisa que realizó un Informe junto con una Trabajadora del Equipo Psicosocial forense de 24/10/2018 (f. 2554 a 2567) a instancia del Juzgado de Familia en un Incidente de Oposición a la Orden Foral y de su lectura se desprende que la decisión adoptada por la Diputación había sido correcta. La diferencia en la menor entre antes de agosto 2017 y después era muy grande.
Testifical de los 3 agentes de la Ertzaintza integrantes del operativo presente el día 4 de agosto de 2017 en el Servicio de Infancia de la Diputación
Ertzaina nº NUM012 Adscrito a la Diputación. No específicamente al Departamento de Acción Social.
Estaba de paisano en la zona de oficinas. Era el responsable de las cámaras de seguridad. Él no visionó las cámaras, no puede hacerlo. En tiempo real son los vigilantes quienes las visualizan. No hubo solicitud para ver las grabaciones, por lo que se destruyeron automáticamente a los 30 días.
Que de haber visto algo que requiriera de su intervención lo habría hecho, es su obligación. Al principio la vio lloriquear un poco, pero luego se calmó y estuvo totalmente normal. Lo que pasó en el box no lo vio.
Ertzaina nº NUM013. Componente dotación uniformada
Participó en un operativo para evitar que hubiera altercados con dos compañeros más. Era la 1ª vez que él iba. No sabía que hubiera cámaras de seguridad, vieron que trataban de
Que se la llevaron de la mano a una habitación con cristales. Al principio no quería, pero luego sí, no vio que la llevaran a la fuerza. Bajo su punto de vista a la niña se la trató correctamente. Si hubiera habido una agresión a la niña estaban ellos allí, y no lo habrían permitido.
Ertzaina nº NUM014. Componente dotación uniformada.
Compañero del NUM013. Iban armados. Él sí había intervenido en actuaciones similares. Cuando les dijeron a la madre y la abuela que se iban a llevar a la menor, se alteró la situación. Hubo un
Natividad (vigilante de seguridad de ALSE-Bilbao en DFB)
Estuvo ese día, no vio nada anormal ese día. Solo estaba en la Sala, no vio el traslado de la niña hasta el coche.
Oyó gritar a la madre y a la abuela porque, al parecer, oyeron lloros de la niña. Pero ella no los oyó Vio a la niña salir con Antonia de la mano.
Testifical de las personas intervinientes en la notificación de la Orden Foral a los progenitores.
Salome (personal del servicio ENCYT de DIRECCION006)
Manifiesta que su intervención se limitó a esa actuación. Que entró la madre sola, no acompañada de agentes de la Ertzaintza. Tuvo conocimiento de la Orden foral el día anterior, como siempre, el contenido no lo conocen hasta media hora antes de notificarla. La Orden se la entregó un administrativo. Ella se la leyó y explicó a la madre.
Jose María . Integrante del servicio de notificaciones de la Diputación.
Declara que les suelen llamar el día anterior para explicarles lo que tienen que notificar y cómo lo tienen que abordar.
Y recuerda que en este caso condujeron a la Sra. Bernarda a una Sala habilitada para ello, su compañera y él. Tenía prisa, quería marcharse y solo quería que le contaran la parte dispositiva.
Que estaba presente cuando Antonia se hizo cargo de la niña. En un principio no quería ir, pero luego fue sin más de la mano. No recuerda gritos.
Luis Pedro. Trabajador del Servicio ENYT de la Asociación en DIRECCION006 para el Servicio de Infancia de la Diputación.
Les dijeron que iban a notificar una Orden Foral y hacer una intervención de protección a una menor y trasladarla al domicilio del padre. Dice no recordar que el aviso que recibieron fuera de urgencia ni que en el traslado la trabajadora llamó por teléfono al padre para decir que iban con la niña. Supone que lo sabría.
En el trayecto la niña iba jugando con la coordinadora Antonia, no discutía, iba normal. Y cuando llegaron a la casa del padre parecía que se alegró.
Y han comparecido, por último, como peritos a instancia de la Defensa.
Amparo . Psicóloga clínica.
Manifiesta ratificarse en sus informes de 30/08/2017 (f. 36 a 56) y de noviembre de 2017 (609 a 638). Examinó a Bernarda. No a la niña.
En el primer informe utilizó entrevistas estructuradas y semiestructuradas y realizó pruebas.
Bernarda tenía un sentimiento de culpa inmenso, no quería ser una mala madre, se le había dado a entender varias veces. Vio a una mujer devastada. La sinceridad fue absoluta. No vio instrumentalización de la madre sobre la hija. Era una madre amorosa, tierna. Tenía un modo de crianza inductivo, no coactivo para nada.
En el primer informe su objetivo exclusivo era evaluarla a ella, no quiso contaminarse con otro tipo de información. Luego sí la vio para el segundo informe. Vio los informes del servicio de infancia, y también unos videos que le ensenó la madre de las entregas en los PEF.
Que en psicología clínica hablan a veces de vínculo simbiótico, pero ella no lo apreció. Sobre la relación fusional entre madre e hija manifiesta que lo tendrá que explicar quien lo haya dicho.
Que la instrumentalización es un concepto de terapia sistémica. Y cree que los informes que se hicieron para apartar a la menor de la madre no tenía el suficiente respaldo empírico.
Luego de los dos informes ha tenido consultas clínicas con ella en Madrid y telemáticamente por la pandemia. Como con otros pacientes, con Bernarda ha hecho apoyo terapéutico.
Y sobre el síndrome de alienación parental (SAP) que en agosto de 2017 no estaba prohibido, pero sí rechazado. La OMS tiene un manual el DSM, el último el DSM-5 de 2013 y en él el SAP fue rechazado para su inclusión como síndrome. Que ella sepa nunca ha estado incluido.
Y de forma conjunta Dª
Manifiesta la perito Sra. Coral que ha explorado a Teresa en tres ocasiones. El tercero, de 26 de mayo 2021, fue para presentar a este procedimiento penal (f. 191 a 196 del RPA 25/20). Que también intervino defendiendo sus informes en el Juzgado de Familia.
En la valoración que ha hecho de ella desde 2019 a 2021 ha visto una maduración y un mejor desarrollo, si bien, apreció continuidad en el rechazo de la menor hacia la figura del padre que, a su criterio, sigue siendo muy evidente no habiendo mejorado su apego a él, no viendo en cambio que el vínculo afectivo con la madre fuera era negativo en este caso.
Analizó un informe de Olga y no vio correlación entre lo que describe con las conclusiones a las que llega, estando totalmente de acuerdo, en cambio, con los informes de la Dra. Coral.
Manifiesta que ella vio más bien un síndrome de adaptación en el menor. Ha disociado los dos escenarios, el materno y paterno y huye de las situaciones de conflicto en cada uno de ellos. No apreció que la madre hubiera establecido un vínculo tóxico con la hija.
Que la menor ha sufrido un daño psíquico, de eso no tiene duda, en que podría encajar, se verá en el futuro. Que Teresa ha sufrido un maltrato psíquico a raíz de estos hechos. Y su trastorno podría estar incluida en todos los trastornos de los menores salvo las de espectro autista. Precisando que en sus informes no hay diagnóstico, sino que valora una situación resultante de un episodio traumático.
Y el perito Sr. Carmelo declara que también intervino en el procedimiento de Familia y se ratifica en su informe de 14 de junio de 2019 (f.2944 a 2954) sobre Bernarda.
Que no tenía antecedentes psiquiátricos familiares ni personales. Y presentaba un trastorno adaptativo a raíz de dejar de tener con ella a su hija. Que no vio un trastorno depresivo importante. No precisó tratamiento farmacológico.
Tras las pruebas de naturaleza personal y pericial se ha procedido, como
En la reproducción de la grabación en audio se puede escuchar en los primeros 3 minutos voces de personas adultas y casi desde el principio gritos y/o llantos de una niña repitiendo '¡
Por último, las partes han dado por reproducida la totalidad de la
Entre ella, cabe destacar por su singular relevancia para el enjuiciamiento:
Auto nº 275/2013 de 25 de noviembre de 2013 dictado en procedimiento Med. Prov..prev.L2 867/2013 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION005 por el que se acordaba, entre otras medidas, el establecimiento de un régimen
Sentencia nº 562/2015 de 28 de septiembre de 2015 dictada en Divor.Contenc.54/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION005 en la que se establecía la disolución del vínculo conyugal existente entre D. Eloy y Dª Bernarda y elevaba a definitivas las medidas acordadas por anterior Auto de 25 de noviembre de 2013 (f. 1.509 a 1.511)
Auto de 14 de septiembre de 2016, dictado tras procedimiento Ejec. Forz. 232/2016, del que dimana la Oposición a la Ejecución nº 49/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION005, ordenando seguir adelante la ejecución contra Dª Bernarda requiriéndola para que cumpliera el Régimen de Visitas establecido en la Sentencia de Divorcio y la deducción de testimonio de particulares por delito de desobediencia judicial contra Dª Bernarda.
Auto de 20 de junio de 2017 por el que se sobreseyeron provisionalmente las DP 1758/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION005 incoadas por delito de desobediencia grave contra Dª Bernarda. Confirmado en apelación por Auto de 12 de febrero de 2018 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 6ª (RAU 29/2018).
Incoación en julio de 2015 de las DP 2467/15 del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION005 por maltrato a menor contra D. Eloy. Diligencias en las que se ordenó en febrero de 2016 la valoración de la menor por la UVFI con estudio de la credibilidad de su testimonio, al tiempo que acordaba derivar al caso al Servicio de Infancia y Familia del Ayuntamiento de DIRECCION005 para que se tomaran medidas para preservar la estabilidad psicológica de la menor.
Informe del Equipo Psicosocial, ref.73/15, de 21 de julio de 2016 para las DP 2467/15 antedichas en el que se recogen como Conclusiones Psicológicas: '1
Auto de 17 de agosto de 2016 de sobreseimiento provisional de las DP 2467/15, confirmado en apelación por Auto de 5 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª (RAU 512/2016).
Incoación en mayo de 2016 de DP 1413/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION005 por maltrato a menor contra D. Eloy en las que tras llevarse a cabo el 6 de octubre de 2016 la exploración de Teresa, se concluyó por Auto de 10 de octubre de 2016 su sobreseimiento libre y archivo por ausencia de objetivación de comportamientos de maltrato e en los arts. 153.2 y 173.2 CP del padre hacia la hija. Confirmado en apelación por Auto de 22 de febrero de 2017 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª (RAU 33/2017).
Sentencia de 29 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION005, PA 313/2015, confirmada en apelación en Sentencia de 5 de septiembre de 2017 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial (RAA 139/2017) por la que se absolvió a D. Eloy de los delitos de maltrato familiar y coacciones contra su mujer Dª Bernarda en relación a hechos de junio de 2013.
Incoación de DP 791/2016 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION005 en mayo de 2016 por delito contra la intimidad contra Dª Bernarda en las que se dictó un primer Auto de 29 de julio de 2016 de sobreseimiento libre de las actuaciones, revocado por Auto dictado en apelación el 11 de noviembre de 2016 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª (RAU 429/2016) ordenando la prosecución de las actuaciones. Practicadas las diligencias consideradas necesarias se acordó por el Juzgado Instructor mediante Auto de 17 de febrero de 2017 el sobreseimiento provisional de las actuaciones que fue revocado por Auto en apelación el 18 de julio de 2017 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª (RAU 429/2016) en el que se ordenaba de nuevo la prosecución de las actuaciones.
Finalización en los Servicios Sociales de Base del Ayuntamiento de DIRECCION005 del seguimiento sobre la relación de la menor Teresa con sus progenitores y el ejercicio de la custodia compartida y finalización con Informe de 7 de septiembre de 2016 (f. 123 a 138) de la Trabajadora Social Florinda en cuyo apartado VALORACIÓN DEL NIVEL DE DESPROTECCIÓN SEGÚN EL INSTRUMENTO BALORA (Instrumento para la valoración de la gravedad de las situaciones de riesgo y desamparo en los SS Municipales y Territoriales de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad Autónoma Vasca (aprobado por Decreto 230/2011 y publicado en el BOPV del 12/01/2011) se recogía 'la menor Teresa se encuentra en una situación de riesgo grave de desprotección, que se concreta en: Instrumentalización en conflictos entre las figuras parentales (maltrato psíquico) (Z.
Y como PROPUESTA DE DERIVACIÓN DEL CASO 'Teniendo en cuenta que la valoración del nivel de desprotección de la menor Teresa, así como el reparto de competencias para la intervención en materia de infancia,
En similar sentido, y de forma coetánea, en el procedimiento de Ejecución Forzosa nº 232/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION005 se había realizado el 6 de septiembre de 2016 un informe de valoración psicológico forense en cuyas conclusiones se recogía que entre ambos progenitores, aunque presentaban adecuadas capacidades habilidades para dar cobertura a las necesidades físicas y cuidados habituales de la menor, existía una elevada, cronificada y judicializada conflictividad interparental en la que se instrumentalizaba a la hija, y por la estaba privada del contacto con la figura paterna, lo que evidenciaba un riesgo elevado de que resultaran dañados vínculos paterno filiales con consecuencias negativas graves para el adecuado desarrollo afectivo de la menor. Y que, ante la gravedad del caso, se consideraba necesaria la intervención urgente del Servicio Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia.
Y también en el Auto de 14 de septiembre de 2016 dictado en procedimiento de Oposición a Ejecución Forzosa 49/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION005 (Familia), se acordó requerir a Dª Bernarda al cumplimiento del régimen de visitas establecido en Sentencia 562/2015 de 28/09/2015 y comunicar dicha resolución al Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia, a efectos de la valoración de la situación de un posible desamparo de la menor. Auto que se vería confirmado en apelación 22 meses después, transcurrido casi un año desde la Orden Foral NUM009 cuestionada, por Auto de 26/07/2018 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial (RAF 125/2017) en cuyo razonamiento jurídico segundo se recogió literalmente, como relevante para esta causa '
Consta también de la prueba documental que el Servicio de Infancia de la Diputación Foral procedió el 16 de septiembre de 2016 a la apertura de Expediente de Protección de la Menor nº 758/2016 (f. 120 a 798 actualizado a fecha 14/02/2018) en el que tras el examen de la información remitida junto con las entrevistas individuales con los padres y la coordinación con el Punto de Encuentro de DIRECCION005 el 17 de marzo de 2017 se confeccionó Informe de la Trabajadora Social Dª Magdalena (f. 339 a 360), coordinadora del caso, dirigido a la Comisión de Protección a la Infancia y Adolescencia.
En él se recogía como VALORACIÓN: 'De la información recabada tanto en las entrevistas individuales con los padres como la aportada por los profesionales del Punto de Encuentro familiar se llega a las siguientes CONCLUSIONES:
· ·No hay ninguna de que el padre no esté capacitado para atender las necesidades físicas y emocionales de su hija y tampoco de que ejerciera castigo físico o cualquier otra acción que perjudique a su hija.
· ·No hay causa justificada para interrumpir el vínculo paterno filial y era siendo necesario llevar a cabo la intervención necesaria para restaurarlo.
· ·Resulta necesario explorar los motivos de rechazo de la niña al contacto con la figura paterna.
· ·Se considera necesario valorar el tipo de vínculo materno-filial y la respuesta materna a las necesidades emocionales de Teresa.
· ·De la información recogida se considera que la madre puede tener dificultades para separarse de la niña y fomentar su autonomía.
Y como PROPUESTAS de Intervención:
Destaca también como relevante, entre otra documentación aportada por la Diputación, por su proximidad con los hechos que ahora se juzgan Informe de la psicoterapeuta del Programa de Intervención Familiar de la Asociación DIRECCION006 de julio de 2017 Dª Olga dirigido a Dª Magdalena en el que se concluye:'
Consta también en el expediente de la Diputación que el 27 de julio de 2017 se confeccionó por la Trabajadora Social Dª Antonia, como coordinadora del caso, Informe dirigido a la Comisión de Protección a la Infancia y Adolescencia (f. 386 a 401) en el que se da cuenta de los antecedentes e intervenciones de servicios comunitarios junto con las intervenciones desde el Servicio de Infancia en particular a partir de marzo de 2017.
Se concluye en su apartado 9. VALORACIÓN, como particulares relevantes para el enjuiciamiento: 'en base a la situación expuesta el Servicio de Infancia considera que el cuidado y atención que Bernarda ofrece a su hija no está siendo adecuado y supone un daño importante para Teresa. Para concretar la tipología y gravedad de la situación de riesgo que presenta la menor se aplica el instrumento BALORA tras lo cual se concreta que Teresa se encuentra en una situación de riesgo elevado en relación a su madre... Maltrato emocional: gravedad
Y en su apartado 10. PROPUESTA:
SEGUNDO.-Autorizar la estancia de la menor con su padre D. Eloy.
CUARTO.- Aprobar el régimen de visitas con la madre de la niña, Dª Bernarda:
· ·
·
Que sometido el expediente a la Comisión de Protección a la Infancia y Adolescencia en sesión celebrada el 27 de julio de 2017, recogida en Acta nº NUM008, integrada por los cuatro ahora acusados, acordaron elevar a la Sra. Diputada Foral de Acción Social la propuesta antedicha. Y que fue acogida en su integridad en ORDEN FORAL Nº NUM009 DE 3 DE AGOSTO dictada por Dª Covadonga, Dña. Angelica y D. Eleuterio, POR LA QUE.SE ASUME LA GUARDA PROVISIONAL DE LA PERSONA MENOR DE EDAD Teresa EN CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PRESTACIÓN DE ATENCIÓN INMEDIATA Y SE AUTORIZA LA ESTANCIA DE LA MENOR CON SU PADRE D. Eloy Y SE APRUEBA UN RÉGIMEN DE VISITAS CON LA MADRE Dª Bernarda.
Se recogían en el apartado Exposición de motivos una descripción sucinta de los antecedentes obrantes en el Expediente NUM015 anteriormente descritos, en el apartado fundamentos jurídicos la normativa autonómica y estatal legitimadora de su dictado. Y disponía que se procediera a su notificación a D. Eloy a Dª Bernarda, al Punto de Encuentro Familiar y al Ministerio Fiscal en cumplimiento del art. 174Cc Y hacía constar que contra la misma cabía formular en el plazo de dos meses desde su notificación oposición ante el Juzgado de 1ª Instancia (Familia) de Bilbao, de conformidad con lo establecido en el art. 780.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.
Y se deriva también de la prueba documental diversas actuaciones judiciales con relevancia a efectos del enjuiciamiento.
Que en el expediente de jurisdicción voluntaria en el Juzgado de Primera Instancia no 5 (Familia) de DIRECCION005, Expediente nº NUM011 Fiscalía emitió Informe el 8 de septiembre (f. 1004 y 1005) en el que si bien instaba al Juzgado a adoptar con carácter urgente al amparo del artículo 158Cc las medidas interesadas para la protección de la menor Teresa exponiendo, entre otros particulares, que
Que el expediente NUM011 finalizó por Auto de 13 de septiembre de 2017 (f. 519 a 521) por el que se acordó la inadmisión de la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, no obstante, el informe antedicho, porque la Sentencia citada en el mismo no resultaba de aplicación al caso al dictarse en un procedimiento de oposición a la resolución administrativa, no de jurisdicción voluntaria como el instado, remitiendo la valoración de la oportunidad y legitimidad de la Orden a la vía legalmente prevista en el art. 779LEC de oposición ante los Juzgados de Familia de Bilbao (FD tercero).
Que Fiscalía de Menores no impugnó la Orden Foral pero sí lo hicieron ambos progenitores. Ante el Juzgado de Familia nº 6 de Bilbao. Primero, Dª Bernarda dando lugar al procedimiento Opo.med.p.men. nº 674/17 y posteriormente, D. Eloy, dando lugar al procedimiento Opo.med.p.men. no 746/17, que fue acumulado al nº 674/1 que en la actualidad se encuentra suspendido por prejudicialidad penal.
Que en el Juzgado de Primera Instancia no 5 (Familia) de DIRECCION005 se siguieron autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 645/2017 a instancia de Don Eloy cuya tramitación fue suspendida por Auto del 13 de septiembre de 2017 en tanto se mantuviera la asunción por la Diputación Foral de la guarda provisional de la menor (f. 522 a 524)
Y, por último, un reciente Auto de 4 de enero de 2021 (unido al RPA 25/20 a instancia de la Defensa) dictado en Causa Medidas de protección por ejercicio inadecuado potestad de guarda o administración de bienes nº 805/2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao a instancia de Dª Bernarda frente a la Diputación Foral en cuyo escrito solicitaba el restablecimiento del régimen de guarda y custodia compartido previsto en la Sentencia nº 562/2015, en el que se acuerda el cese de la guarda provisional de la menor Teresa por la Diputación acordada por la Orden Foral nº NUM009 y atribuir de forma cautelar la guarda y custodia de la hija al padre, manteniendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad conjunta, y con establecimiento de un régimen de comunicación, visitas y estancias respecto a la madre.
Que se excusaron para no respetar lo resuelto en la Sentencia de divorcio en el Informe realizado por Dª Antonia en el que se establecía la existencia de una alienación marental imputable a la madre y cuando no estaba claro si la negativa de la hija a relacionarse con su padre era deseo de la menor o de la madre
Que lo hicieron pese a que, por sus cargos, conocían que la Audiencia Provincial de Bizkaia mantenía una postura unánime respecto a que la aplicación del 'síndrome de alienación parental' para privar de la custodia a una madre es una forma de ejercer violencia contra la mujer. Que la Diputación no estaba legitimada para modificar una resolución judicial sobre la custodia de un menor. De que desde el año 2008 el Consejo General de Poder Judicial reiteradamente venía recomendando que no se utilizase el referido síndrome en las resoluciones judiciales, ya que científicamente estaba demostrado como inexistente. Que el Juzgado de Primera Instancia n o 5 de DIRECCION005 que resolvió sobre la guarda y custodia de la menor, no había modificado dicha resolución ni abierto un procedimiento para estudiar dicha modificación. Y de que previamente al dictado de la Orden Foral no se había notificado a dicho Juzgado ni al Ministerio Fiscal.
Que, por todo ello, la Orden fue dictada a sabiendas de que era arbitraria, injusta y en contra de la Ley, de que utilizaba motivos inexistentes con un procedimiento ilegítimo e iba en contra de la Jurisprudencia de los Tribunales que les era conocida. Y que, no obstante, la mantuvieron pese a que con posterioridad a su dictado la Fiscalía en Informe de 8 de septiembre de 2017 afirmaba que no estaban legitimados para modificar la custodia, y que por Auto nº 64/2018 de 12 de febrero de 2018 la Audiencia Provincial estableció que la madre no había incumplido su obligación de llevar a la menor al Punto de Encuentro y que la 'solución al problema que se le planteaba al padre no pasaba por medidas de fuerza contra la madre'.
Y que para materializar la Orden se solicitó la presencia en el Servicio de Infancia de la Diputación de una patrulla uniformada de la Ertzaintza para que asistiera a su notificación a Dña. Bernarda a quien se la indicó que acudiera con su hija el 4 de agosto sin indicarla que lo hiciera acompañada del letrado que tenía designado en el expediente, ni notificarle tampoco a éste la diligencia que se iba a llevar a cabo. Que, al llegar, la engañaron para hacerla pasar a una sala donde estaban presentes tres miembros de la Ertzaintza, tres de seguridad privada y dos trabajadores del Servicio de Infancia, mientras que la acusada Antonia mediante la fuerza física y 'en volandas' se llevó a la niña pese a que se negaba y gritaba que la 'soltara', que
Por su parte el Ministerio Fiscal que la Orden Foral de 3 de agosto de 2017 en la que se acogía íntegramente la propuesta de la Comisión de Seguimiento y suspendía lo acordado en la Sentencia NO 562/2015 de 28 de setiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION005 sobre la custodia compartida de la menor por parte de ambos progenitores por períodos semanales, no fue irracionalmente a capricho, de forma arbitraria ni injusta, sino que obedeció a la imperiosa necesidad de salvaguardar los derechos de la menor que se encontraba en una grave situación de desprotección, adoptando la medida en base a la multitud de informes técnicos que justificaron técnica y jurídicamente que dicha resolución, por lo que no son incardinables en un delito continuado de prevaricación administrativa.
En concreto, por la información obrante en el Expediente de Protección de la menor tras la derivación del caso desde los Servicios Sociales de Base del Ayuntamiento de DIRECCION005 cuya intervención finalizó con un Informe en el que se apreciaba un riesgo grave de desprotección en la menor, concretado en una instrumentalización en conflictos entre las figuras parentales, maltrato psíquico, a consecuencia de lo cual mostraba un rechazo extremo injustificado hacia el padre. Por el conocimiento de las actuaciones y resoluciones judiciales seguidas en otros procedimientos, y del informe de Antonia de 27 de julio 2017 de valoración de Propuesta de Intervención sobre la menor ante la grave situación de riesgo en que se encontraba y hasta que a nivel judicial existiera un pronunciamiento más estable y definitivo. Que la Orden Foral se notificó a Fiscalía de Menores el mismo día de su dictado a la que instaba que solicitara de forma urgente la suspensión de las medidas judiciales por los motivos expuestos. Siendo así que el 7 de septiembre de 2017 la Fiscalía instó ante el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Familia expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción de medidas del artículo 158 del Código Civil respecto de la menor, que fueron desestimadas por existir una resolución de Diputación Foral dictada para proteger a la menor. Y es la interposición y pendencia de este proceso penal lo que ha motivado la suspensión de los procedimientos de modificación de medidas instados por ambos progenitores.
Y que los hechos que tuvieron lugar el día 4 de agosto de 2017 cuando Bernarda acudió con su madre e hija al Servicio de Infancia no resultan incardinables en ningún delito de maltrato de obra hacia la menor con motivo de ser llevada a una sala por Antonia al no constar que ejerciera fuerza física ni intimidación alguna sobre ella. Sin que tampoco la prueba practicada ha permitido acreditar que los daños psicológicos y psíquicos que puedan sufrir Bernarda y la hija guarden una relación de causalidad con la conducta de los acusados.
Por último, la Defensa mantiene que no existe delito de prevaricación. Que el Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia trabaja en aras al interés supremo del menor por lo que cuando es informado de una situación de desamparo o desprotección tiene que actuar por imperativo legal, sin hacerlo en favor de ninguno de los progenitores y siempre apoyado en informes de expertos y otras unidades como las instancias judiciales.
Que se detectó un riesgo grave de desprotección de la menor en los Juzgados de DIRECCION005 en los Servicios Sociales de Base de DIRECCION005, en el Punto de Encuentro Familiar, el Equipo Psicosocial, Informes escolares y Osakidetza y por todo ello se dictó la Orden Foral objeto de la causa.
Llama la atención en particular en que la situación de desamparo de la menor recogida en Auto de 14/09/2016 dictado en la Pieza de Opo.Eje.nº 49/2016 de DIRECCION005 5 (Familia) en el que se acordaba requerir a la demandante Dª Bernarda para que cumpliera el régimen de visitas establecido en la sentencia de 562/2015 de 28/09/2015, y su ratificación en apelación con posterioridad a que se dictara la Orden Foral mediante Auto de 26/07/2018 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial (RAF 125/2017) en cuyo razonamiento jurídico segundo se exponía que
Y que en este caso haber conocieron tanto los Juzgados como la Fiscalía todos los pasos seguidos con anterioridad y en el propio Expediente de la Diputación hasta el dictado de la Orden Foral, su notificación y ejecución y lo actuado con posterioridad, y de haber apreciado la concurrencia de alguno de los delitos ahora objeto de acusación, o de cualquier otra índole, habrían actuado, no habiéndolo hecho así porque no había nada ilícito que perseguir. Por lo que si se consideraba desproporcionada debiera haberse acudido a la jurisdicción civil, lo que no se hizo por conocer las pocas posibilidades de éxito, acudiendo a la vía penal con manifiesta temeridad y mala fe.
Así delimitados los extremos del debate, la valoración en conciencia, art. 741LECrim, de la prueba expuesta, las declaraciones de lo/as acusada/os y las alegaciones de las partes conduce a concluir un pronunciamiento absolutorio al no poder darse por acreditados todos los hechos objeto de acusación y no revestir naturaleza delictiva los que sí se derivan de ella.
Y Sobre el delito de prevaricación, eje sobre el que pivota la acusación por el delito de continuado de lesiones psicológicas también objeto de acusación, dispone el art. 404 CP '
Consecuencia de dicha redacción del tipo penal es que no basta que una resolución administrativa sea contraria a derecho para que constituya el delito de prevaricación. La injusticia de la resolución se halla intensificada (supone un plus de antijuridicidad) por el término 'arbitrariedad' que introduce la ley. Esto es, supone un ejercicio por la autoridad o funcionario público proscrito en elart. 9.3 CE. Un claro indicio de que no puede ser confundida la ilegalidad administrativa con el delito de prevaricación, es la enumeración delart. 47 en la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Comúnen donde se describen los actos nulos de pleno derecho, en base a los cuales se permite interpretar que para la ley es admisible la hipótesis de que un acto administrativo incurra en supuestos de máxima ilegalidad (lesiones al contenido esencial de un derecho fundamental, sea dictado por un órgano manifiestamente incompetente o producido prescindiendo por completo del procedimiento establecido) y, sin embargo, el acto en cuestión no sea constitutivo de infracción penal.
Como recuerda laSTS 548/2017, de 12 de julio, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasiones en resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero; 1160/2011, de 8 de noviembre; 502/2012, de 8 de junioy743/2013, de 11 de octubre, entre otras.)
En cuanto al elemento objetivo el art. 404 CP vigente ha recogido lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como 'arbitrarias' las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón o las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( SSTS. 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abrilO674/1998 de 9 de junio).
Las SSTS 627/2006, de 8 de junio, 755/2007; de 25 de mayo, y 743/2013, de 11 de octubre, argumentan que las resoluciones administrativas incurrirán en prevaricación cuando contradigan las normas de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal. Y también se ha establecido que se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su instancia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por elart. 9,3 CE, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos dela autoridad o funcionario público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.
Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de laprevaricación administrativa( SSTS 766/99, de 18 de mayo; y 2340/2001, de 10 de diciembre). Y en lasSentencias de esta Sala 657/2013 de 15 de julio, y49/2010, de 4 de febrero, se declara, respecto al delito deprevaricación administrativa, que no basta la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades -administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal.
Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, y tales condiciones aparecen cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la- Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución -adoptada desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.
Y, por último, elemento subjetivo, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Debiendo llamarse la atención con que no existe en el ámbito de laprevaricación administrativa-a diferencia de la judicial- una modalidad culposa de prevaricación.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, los hechos que se desprenden de la prueba practicada no resultan incardinables en el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP.
El dictado de la Orden Foral nº NUM009 cuestionada por el que la Diputación Foral asumía la guarda provisional de la menor Teresa, autorizaba su estancia con el padre y aprobaba en relación a la madre un régimen de visitas, lo que conllevaba dejar en suspenso las medidas acordadas en el Auto judicial de 25/11/2013 sobre la custodia compartida semanal vigentes en aquel momento, lo fue en el ejercicio de las competencias asignadas al Servicio de Infancia, Departamento de Acción Social, de la Diputación. Sin que se haya alegado ni probado que con su dictado se contraviniera normativa estatal, autonómica o Foral alguno de los mencionados en el apartado destinado a los Fundamentos Jurídicos, legitimadores de la competencia atribuida a la Diputación de dotar de protección a menores en situación de riesgo grave de desprotección (entre ellas, singularmente la Orden Foral nº 12525/2005 de 25 de agosto por la que se regula la Comisión de Protección a la Infancia y Adolescencia, arts. 160, 161 y 172. 4 Cc modificados por la Ley 26/2015 de 28 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y Adolescencia), como también lo dispuesto en los arts. 48 y ss de la Ley del Gº Vasco 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia en cuanto regula las atribuciones de las Administraciones Públicas competentes en situaciones de riesgo y desamparo.
La necesidad de su adopción por riesgo grave de desprotección vino respaldada por informaciones del mismo cariz que procedían no solo de entornos vinculados directamente o integrados en la estructura administrativa del Servicio de Infancia de la Diputación sino ajenos e independientes de ella como Osakidetza, del ámbito judicial, mediante resoluciones que instaban a la Diputación a actuar por los datos que, a su vez, recibían de sus Equipos Psicosociales y Médico Forenses, y de los Servicios Municipales de Base del Ayuntamiento de DIRECCION005 que desde hacía años venían conociendo de los problemas existentes entre ambos progenitores para materializar la custodia compartida semanal de la hija establecida desde el Auto de 25 de noviembre de 2013.
No consta que existiera extralimitación del ámbito competencial administrativo, ni para su dictado se prescindió de la necesaria tramitación para la adopción de las medidas de protección de Teresa, y pudo haber sido objeto de impugnación ante el Juzgado de Primera Instancia (Familia) de Bilbao, de conformidad con lo establecido en el art. 780.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.
De hecho, así lo hicieron ambos progenitores por separado ante el Juzgado de Familia nº 6 de Bilbao. La demanda de Dª Bernarda dio lugar al procedimiento Opo.med.p.men. nº 674/17 y la posterior de D. Eloy al procedimiento Opo.med.p.men. no 746/17, que fue acumulado al primero nº 674/17. Pero la interposición de la denuncia penal y pendencia de esta causa RPA 25/2020 motivó su suspensión por prejudicialidad penal.
La pretensión del Ministerio Fiscal, que no impugnó la Orden Foral, sino que interpuso en el Juzgado de Primera Instancia no 5 (Familia) de DIRECCION005 demanda de jurisdicción voluntaria para adoptar con carácter urgente al amparo del artículo 158Cc las medidas interesadas para la protección de la menor Teresa que dio lugar al Expediente nº NUM011 finalizó por Auto de 13 de septiembre de 2017 por el que se acordó la inadmisión de la demanda ante la existencia de la Orden Foral dictada, en aparente contradicción al menos con que en la propia Orden foral se acordara solicitar a Fiscalía que instara la modificación de la guarda y custodia de la menor de acuerdo con lo previsto en el art. 158 CP.
Y en cuanto al informe de Fiscalía de 8 de septiembre emitido en dicho expediente, e invocada por la acusación particular de manera reiterada durante la tramitación de la causa en el juicio como ejemplo de ilegalidad administrativa y de que la DFB conocía que no podía actuar como lo hizo, conviene precisar que de dicho Informe no se desprende que el Ministerio Fiscal pusiera de manifiesto que la Diputación Foral no estaba legitimada para adoptar la resolución en la que asumía la guarda provisional sobre la menor, sino que la atribución de la guarda provisional sobre la menor la estancia al padre no podía haberse llevado a cabo en base a la doctrina recogida en una Sentencia SAP BI Sección4ª civil, nº 671/2015 de 9 de diciembre (ROJ SAP BI 2634/2015).
No obstante, y aunque la interpretación de lo allí expuesto y las consideraciones del Ministerio Fiscal al respecto en el Informe aludido no se aprecie que excedan de lo que constituyen cuestiones de estricta legalidad por aplicación de la normativa aplicable en el ámbito dela jurisdicción civil (familia), sirva precisar que a juicio de la Sala el supuesto que nos ocupa no es extrapolable al analizado en dicha resolución, en el que se revisaba un declaración de desamparo y de asunción de tutela pese a que uno de los progenitores, el no custodio, estaba en condiciones de acoger y atender al menor.
En el fundamento jurídico tercero de dicha resolución se recoge literalmente '...
Y en este caso, el ejercicio de la guarda compartida judicialmente establecida hacía muchos meses, conforme se desprende de la abundante prueba documental y testifical aportada al respecto, no se estaba pudiendo realizar por el padre ante las circunstancias que han quedado abiertamente precisadas en los informes confeccionados con anterioridad al dictado de la Orden Foral. Y desde diversas instancias se había derivado el asunto al Servicio de Infancia de la Diputación para que actuara por apreciar en la menor un elevado riesgo de desprotección.
Ante ello, los factores tomados en consideración para concluir en la Orden foral que dicha situación de desprotección la menor, cuyo conocimiento motivó la incoación en septiembre de 2016 del expediente administrativo NUM015, persistía transcurrido un año desde entonces pese a la intervención desplegada por dicho Servicio de Infancia y que las circunstancias existentes a finales de julio de 2017 no permitían formular un pronóstico de avance en un proceso en beneficio de la menor, con el consiguiente empeoramiento que de ello se derivaba, impiden a juicio de la Sala no ya calificar dicha resolución administrativa de injusta, arbitraria o caprichosa, sino ni siquiera contraria al ordenamiento jurídico.
Sin que para llegar a dicha conclusión de atipicidad penal resulte preciso entrar en el debate pretendido por la Acusación de que en el Decreto 230/2011 de 8 de noviembre del Gª Vasco por el que se aprobó BALORA como instrumento de uso obligatorio para la valoración de la gravedad de las situaciones de riesgo en los servicios sociales municipales y territoriales de atención y protección a la infancia y adolescencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco no se recoja el síndrome de alienación parental como un indicador a tener en cuenta para apreciar riesgo de desprotección. Más allá de que hayan precisado los técnicos de la Diputación que cuando emplearon en sus informes la terminología
Parece apuntar también a que no fue la Orden Foral una resolución arbitraria o grosera y que quienes la dictaron no actuaron a sabiendas de su injusticia que con posterioridad fuera conocida su existencia por Juzgados competentes para resolver acerca de la custodia de la menor y no cuestionada su legalidad u oportunidad. Sirva mencionar, entre otros, que en el Juzgado de Primera Instancia no 5 (Familia) de DIRECCION005 se siguieron autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 645/2017 a instancia de Don Eloy, cuya tramitación fue suspendida por Auto del 13 de septiembre de 2017 en tanto se mantuviera la asunción por la Diputación Foral de la guarda provisional de la menor. O que el cese de la guarda provisional de la menor Teresa por la Diputación acordada por la Orden Foral haya tenido lugar por Auto de 4 de enero de 2021 -pese a que no conste su firmeza- dictado en Causa Medidas de protección por ejercicio inadecuado potestad de guarda o administración de bienes nº 805/2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao a instancia de Dª Bernarda frente a la Diputación Foral en el que pese a solicitar la demandante el restablecimiento del régimen de guarda y custodia compartido previsto en la Sentencia nº 562/2015, no se acuerda así y sí el cese de la guarda provisional, atribuyendo de forma cautelar la guarda y custodia de la hija al padre, con establecimiento de un régimen de comunicación, visitas y estancias a la madre.
No permiten conformar el juicio de tipicidad y culpabilidad sobre los hechos respecto al delito de prevaricación, las alegaciones formuladas por la Acusación de que lo/as acusado/s por sus cargos conocían que
Y no resulta, por último, descabellado pensar incluso -al hilo de reflexiones de la Defensa en fase de informes-, que en el caso de no haber actuado lo/as acusado/as como lo hicieron, al haber sido instado el Servicio de Infancia a actuar por riesgo grave de desprotección, podría habérseles reclamado responsabilidades por incumplimiento de los deberes que legalmente tenían asignados, podría haberse catalogado deprevaricación administrativaomisiva, al requerir que sea imperativo para el funcionario dictar una resolución y que su omisión sea equivalente a una resolución arbitraria expresa ( STS 58/2018, de 1 de febrero).
En cuanto al resto de hechos que la Acusación incardina en un delito de maltrato de obra sobre la menor del art. 147.3 CP y dos delitos continuados de lesiones psíquicas del art. 147.1 CP en relación con el 148.3º CP sobre la menor y sobre su madre, por los que formula acusación indistinta, no se ha practicado prueba suficiente para dar por acreditados los elementos objetivos y subjetivos de dichos delitos.
Se cuenta como única prueba incriminatoria al respecto la declaración testifical de Bernarda y su madre Otilia al prestar ambas un relato en el describen la actuación de la Trabajadora Social Antonia como violenta al agarrarla fuertemente del brazo pese a la negativa de la Teresa a acompañarla a una Sala aparte y cogerla
No obstante, ninguna de las personas que estaban allí presentes han confirmado dicha actuación desproporcionada referida.
Los tres agentes de la Ertzaintza integrantes del operativo presente el día 4 de agosto de 2017 en el Servicio de Infancia de la Diputación, nº NUM012, NUM013 y NUM014, de paisano el primero y adscrito a la Diputación y uniformados y con las armas reglamentarias los dos restantes, han manifestado en testimonios que se ha apreciado veraces e imparciales al no mantener vínculo con las partes susceptibles de empañar su relato, que no vieron ni oyeron nada que les llamara la atención; que de haberlo visto habrían actuado; que al principio la niña, que la intentaron
Y tampoco la vigilante de seguridad de ALSE-Bilbao, personal de servicio de ENCYT de DIRECCION006 y personal del servicio de notificaciones de la Diputación, Natividad
Y ante el resultado arrojado por dicha prueba personal el contenido y alcance probatorio de prueba documental consistente en la grabación de audio unida al f. 2846 cuya reproducción ha tenido lugar en el juicio, y cuya validez probatoria, en cuanto a su licitud y no vulneración de derechos fundamentales, no ha sido cuestionada por las partes, ha de efectuarse con carácter previo unas consideraciones relevantes para su valoración.
Dicha grabación unida en soporte CD, obrante al f.2846, fue unida a la causa tras un escrito aportado por la Acusación Particular de octubre de 2019 en el que no se facilitaba información de su autoría y/o procedencia. No obstante, ya obraba en las actuaciones otro CD (f. 16) adjuntado con la denuncia interpuesta por Bernarda en agosto de 2017 y en la que tampoco se daba información al respecto. La duración del segundo CD es de aproximadamente 43`, mientras que la del primero es de 15`.
Ninguna de ambas grabaciones fue impugnada por las partes durante la instrucción. Tampoco cuestionada por el Instructor ni la Fiscalía. Y propuesta como prueba en el escrito de Acusación Particular fue admitida por Auto de esta Sala de 10/02/2021.
Es en el juicio oral, tras haber tenido lugar su reproducción en el Juicio cuando a preguntas de la Sala el letrado de la Acusación ha revelado por primera vez que el origen de la grabación es de una persona trabajadora en la Diputación de la que no ha facilitado el nombre. De lo que no se deriva que nos encontremos en este caso en un supuesto de grabación con cámara oculta sobre la que existe amplia doctrina constitucional sobre su carácter de prueba nula, ya que el ámbito a que afecta la grabación no era privado sino en dependencias de la Diputación de acceso por terceros en las que existían al parecer dispositivos de grabación que transcurridos 30 días se borraban, sino de prueba de origen anónimo asimilable a la denuncia anónima en la que tanto la Jurisprudencia ( SSTS 318/2013 de 11 de Abril de 2013, nº 11/2011, de 1 de Febrero e Instrucción núm. 3/1993, 16 de marzo de la FGE)están de acuerdo en que pueden servir de base a las investigaciones pero han de ser examinadas con cautela, dado que el art. 269LECrim no admite el rechazo de la denuncia más que cuando ésta sea manifiestamente falsa o cuando éstos no revistieren caracteres de delito.
Y en la reproducción de la grabación en la que se ha podido escuchar lo reflejado en el fundamento de derecho segundo, no se desprende la veracidad de las afirmaciones de la acusación de que la menor pudiera estar siendo llevada
Y no existe prueba, por último, de que los padecimientos psíquicos y psicológicos por los que formula reclamación Dª Bernarda en su propio nombre y en el de su hija menor Teresa sean atribuibles a una conducta de lo/as acusado/as derivada del dictado de la Orden Foral y tendencialmente dirigida a producírselos como tampoco de la actuación desplegada el día 4 de agosto de 2017 o de actuaciones posteriores a resultas de ello. Ni que dichos padecimientos resulten incardinables en un delito continuado de lesiones psíquicas del art. 147.1 en relación con el 148 CP. Y ello pese al contenido de los informes aportados a instancia de la Acusación y cuyo contenido ha sido defendido y aclarado de forma solvente por sus autores, Dª Amparo, Dª Coral y D. Carmelo.
La configuración típica de dicho delito exige para su aplicación la existencia de tratamiento médico tras haberse objetivado un menoscabo psíquico como diagnóstico y que dicho menoscabo haya sido producido por una actuación ilegítima.
Y en este caso de la prueba practicada no se puede concluir que con posterioridad a los hechos la menor o su madre hayan estado sometidas a tratamiento médico de naturaleza psicológica por un daño directamente relacionados, por criterios de imputación objetiva, con los hechos que ahora se juzgan, en lugar de derivar del largo y complicado proceso familiar seguido desde hace años por el ejercicio de la guarda y custodia sobre la menor y la tramitación de diversos procesos civiles y penales en los que se han visto involucrados ambos progenitores y la propia menor. No sirviendo a dichos efectos como prueba suficiente las periciales aportadas por la Defensa, al limitarse al examen de la madre y la hija únicamente con posterioridad a los hechos, no haberse objetivado en ellos como diagnóstico un menoscabo psíquico o psicológico ni pautado para su curación tratamiento médico psicológico susceptible de reparar el daño causado.
Y por todo lo expuesto, al no haberse podido alcanzar el necesario convencimiento sobre determinados hechos para darlos por probados y no resultar incardinables, los que sí han podido serlo, en los tipos penales por los que se formula acusación, la aplicación del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE, conduce al dictado de un pronunciamiento absolutorio en favor de Eleuterio, Covadonga, Angelica y Antonia con todos los pronunciamientos favorables.
Desaconsejan dicho pronunciamiento las reiteradas ocasiones que el sobreseimiento provisional de la causa acordado por el Juzgado Instructor fue revocado en apelación por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial mediante Autos que indicaban la necesidad de proseguir el procedimiento hasta su enjuiciamiento en atención a la naturaleza de los hechos y los indicios de signo incriminatorio considerados entonces suficientes. Unido a la no detección de datos indicativos de que los hechos que han constituido la pretensión acusatoria mantenida durante la instrucción, y posteriormente en el plenario tras la prueba practicada al elevar las conclusiones a definitivas, se hayan aportado al procedimiento sin respetar máximas exigibles a una actuación procesal de buena fe, o que se haya incurrido en ocultación o manipulación espuria de información o pruebas aportadas a la causa por dicha parte procesal.
Por lo que la pretensión acusatoria ejercitada en este caso está amparada en el ejercicio de la tutela efectiva de los jueces y tribunales prevista en el art. 24.1 CE.
Y, en atención a todo lo expuesto,
Fallo
ABSOLVEMOS A D Eleuterio, Covadonga, Angelica Y Antonia DE LOS DELITOS DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, MALOS TRATOS Y LESIONES PSICOLÓGICAS POR LOS QUE VENÍAN SIENDO ACUSADOS CON LA CONSIGUIENTE ABSOLUCIÓN DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA COMO RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA Y TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.
Se declaran de oficio las costas causadas.
Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen adoptado en relación con lo/as acusado/as.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO ( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día veintiuno de julio de dos mil veintiuno, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.