Sentencia Penal Nº 53/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 29/2021 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00053/2022

-

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

Correo electrónico:

Equipo/usuario: LC

Modelo: N85850

N.I.G.: 15078 43 2 2019 0001292

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2021

Delito: LESIONES

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Raúl, Agustina , Rogelio

Procurador/a: D/Dª FERNANDO GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ, ISABEL PENSADO GOMEZ , JOSE MARTINEZ LAGE

Abogado/a: D/Dª ANTONIO ROMERO FERNANDEZ, RAFAEL AMIGO LIÑARES , MANUEL GONZALEZ OTERO

SENTENCIA Nº 53/2022

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D.ANGEL PANTIN REIGADA (Ponente)

Magistrados/as:

D. JOSÉ GÓMEZ REY

Dña. ANA BELEN SANCHEZ GONZALEZ

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En Santiago de Compostela, a once de abril de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruñacon sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, presidente, DON JOSÉ GÓMEZ REY y DOÑA ANA BELÉN SÁNCHEZ GONZÁLEZ magistrados, enjuicio oraly público el procedimiento abreviado número 29/2021, dimanante del procedimiento abreviado número 73/20, antes diligencias previas nº 464/2019 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago, seguido por supuestos delitos contra la libertad sexual y de lesiones contra DON Rogelio, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000, y con antecedentes penales, representado por el procurador DON JOSÉ MARTÍNEZ LAGE; DOÑA Agustina, mayor de edad, nacional de la República Dominicana, con NIE NUM001, con antecedentes penales, representada por la procuradora DOÑA ISABEL PENSADO GÓMEZ; y DON Raúl, nacional de Chile, mayor de edad, con permiso de residencia NIE NUM002, con antecedentes penales, representado por el procurador DON FERNANDO GONZÁLEZ-CONCHEIRO ÁLVAREZ; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL;y siendo ponente el presidente DON ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la sala; procede formular los siguientes antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el juzgado de instrucción referido diligencias previas por delito de lesiones y contra la libertad sexual contra los acusados, que fueron transformadas en procedimiento penal abreviado por auto de 17/11/20, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que, tras describir los hechos imputados se expresaba: " II.- Los hechos narrados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del cp y un delito de lesiones con deformidad de articulo 150 CP y un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del CP

III.- De los delitos responden criminalmente en concepto de autor los acusados, el acusado Rogelio responderá como autor del delito de abusos sexuales del artículo 181.1, el acusado Raúl responderá por un delito de lesiones del articulo 147.1 por las lesiones causadas a Rogelio Y la acusada Agustina por un delito del artículo 150 del CP por las lesiones causadas a Rogelio, conforme el art. 27 y 28 del Código Penal.

IV.- Concurre en el acusado Rogelio, la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, respecto al delito de abusos sexuales, no concurren en el resto de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

V.- Procede imponer al acusado Rogelio, por el delito del 181.1, una pena de 3 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por Agustina así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 6 años ( Art. 57.2 y 48.2 del Código Penal).

Procede imponer a la acusada Agustina por el delito del artículo 150 del CP, la pena de 5 años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer al acusado Raúl por el delito del artículo 147.1 del CP, la pena de 2 años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abono de las costas.

VI.- RESPONSABILIDAD CIVIL: La acusada Agustina indemnizará Rogelio la cantidad de 1110 euros por las lesiones causadas así como 3000 euros por las secuelas sufridas, el acusado Raúl indemnizara a Rogelio la cantidad de 210 euros por las lesiones causadas, dichas cantidades se incrementarán con los intereses legales que le correspondan de acuerdo con lo establecido en el artículo 576 del LEC y el artículo 1108 del CC.".

SEGUNDO- Se dictó por el juzgado auto de apertura del juicio oral el 22/12/20 señalando la audiencia provincial como órgano competente. Se formularon sendos escritos de calificación por las defensas de los acusados en los que se alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se imputaban.

TERCERO- Remitidos los autos a esta sección de la audiencia provincial, se dictó auto de 15/12/2021 en el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO- Se celebró el juicio oral el día de 31 de marzo de 2022, en el que se elevaron a definitivas las conclusiones.

Hechos

1.- Sobre las 10:00 horas del día 6 de marzo del 2019, en la vivienda sita en RUA000 nº NUM003, piso NUM004, de Santiago de Compostela, la acusada Agustina estaba dormida y sola en la habitación que ocupaba en dicha vivienda, donde tenía su domicilio. El acusado Rogelio, que había dormido esa noche en otra dependencia de la vivienda por habérselo permitido Agustina, entró en la habitación de Agustina y aprovechando que ésta dormía le puso las manos a la altura de la cintura para bajar el pantalón corto de pijama que Agustina vestía. En ese momento entró en la habitación de Agustina, para saludarla, una chica que también residía en la vivienda, quien gritó al ver lo que ocurría y despertó a Agustina, apartándose de ella Rogelio.

Rogelio fue condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 30/09/2008 por un delito de agresión sexual a las penas de prisión de 6 años (pena extinguida el 12/09/2013) y de 15 años de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima, dictada por esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Santiago en el procedimiento ordinario 3/2008-ejecutoria 23/2008 por razón de hecho ocurrido el 15/9/17; y por sentencia de 20/02/2017 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago en las diligencias urgentes-juicio rápido 2902/16 y ejecutada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago, ejecutoria 79/17, por un delito de abusos sexuales, a las penas de 16 meses de prisión, pena que fue suspendida el 20/2/17, remitida el 28/02/2019 y cuya fecha de inicio de cómputo para la cancelación de antecedentes es de 20/6/18, y de 2 años de prohibición de aproximarse a la víctima, cumplida el 20/2/19.

2- Agustina entonces, furiosa con Rogelio, le dijo a gritos que se fuera del piso. En algún momento mientras Rogelio, portando consigo una bicicleta, salía del piso e iniciaba la bajada hacia la calle por las escaleras del inmueble, lo golpeó en la cara con un bastón que había en la vivienda, de aluminio o similar, de los usados para pasear.

A consecuencia de la agresión Rogelio sufrió lesiones consistentes en tumefacción a nivel parietal derecho, escoriación lineal en dorso nasal y fractura con hundimiento de huesos propios de la nariz, precisando para su curación, además de una primera asistencia, tratamiento médico consistente en reducción cerrada de la fractura, tardando en alcanzar la sanidad 30 días, de los cuales 7 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Rogelio en la actualidad muestra una desviación del tabique nasal hacia la derecha, que no se ha acreditado que proceda de la agresión de Agustina y que supone un factor estéticamente afeador, visible y permanente.

3- El día 8 de marzo del 2019 por la mañana en la plaza de Cervantes de Santiago se produjo un altercado entre Rogelio y el acusado Raúl, quien era o había sido pareja de Agustina, en el curso del cual Raúl golpeó varias veces en la cara a Rogelio.

En este incidente Rogelio sufrió lesiones consistentes en herida incisocontusa en arco ciliar derecho, precisando para su curación, además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico consistente en 2 puntos de sutura con hilo. Tardó en alcanzar la sanidad 7 días, ninguno de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones y restándole como secuela una cicatriz de 1 cm. en arco ciliar derecho.

Fundamentos

PRIMERO- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1- Respecto de los hechos que fundamentan la imputación a Rogelio de un delito contra la libertad sexual, que el acusado niega que se hubieran producido, en el juicio oral se practicó la declaración de la víctima Agustina.

Aunque al responder inicialmente al MINISTERIO FISCAL pareció decir que sintió cómo el acusado, cuando ella estaba echada por la mañana en su habitación, dormida o semidormida, la tocaba por debajo de la ropa, en el pecho y en las piernas, posteriormente reconoció que ella estaba dormida, que despertó cuando oyó gritar a su compañera de piso Celia y que entonces vio allí junto a ella a Rogelio, lo que es coherente con la declaración judicial previa de Agustina (folio 181) en la que dijo que 'la declarante no se enteró'.

Es pues el testimonio de esta tercera persona, Celia, además del hecho comprobado por Agustina de que Rogelio estuviera inmediatamente próximo a ella en la habitación, el que pudiera aportar datos probatorios. En el juicio oral Celia refirió que no se acordaba de nada respecto de los hechos y que tampoco se acordaba de haber prestado declaración sobre ellos, aludiendo al tiempo transcurrido y a problemas de salud o vitales para explicarlo. Cuando a instancias de la acusación se procedió a la lectura de su declaración en fase de instrucción (folio 183, en la que dijo ratificar su declaración policial de los folios 115 y 116), en el curso de la lectura la testigo dijo entonces recordar algunas cosas y confirmó, dando ciertas explicaciones, lo entonces dicho y afirmó que cuando en su momento lo había manifestado, es que era cierto. Los contenidos que aportó la testigo, en síntesis, fueron que acudió a la habitación de su compañera de piso y vio allí a Rogelio, reclinado sobre ella y con las manos en la zona de la cintura de Agustina de una forma que ella interpretó como que estaba bajando el pantalón que Agustina tenía puesto, sin que pueda afirmar que hubiera visto a Rogelio tocando de otra forma a Agustina, en los pechos o en las piernas.

El resultado de estas pruebas lleva a esta sala a entender que efectivamente el acusado entró en la habitación de Agustina y que llevó a cabo los actos que presenció la tercera persona que testificó.

Se ha expresado por el propio Rogelio y por su letrado que la denuncia de Agustina era una forma de contraatacar tras haber sido denunciada por Rogelio, o incluso tras haber sido denunciado Raúl por Rogelio. No es descartable que Agustina supiera, cuando denunció, que había sido denunciada por Rogelio, o del otro incidente, pero tampoco es especialmente revelador que no hubiera denunciado inmediatamente la conducta de Rogelio, pues, por variadas razones, pudo no decidirse a poner en conocimiento policial esa cuestión hasta que un par de días después lo hizo. Además, la lectura de la diligencia de transcripción del parte de intervención elaborado por los agentes que llegaron al lugar después del altercado violento entre Rogelio y Agustina (folio 36) permite advertir que en ese inicial momento tanto Agustina como su compañera de piso refirieron ya estos hechos que ahora se analizan. La falta de contradicción en juicio de tal plasmación de manifestaciones impide que puedan ser tomadas como dato probatorio en perjuicio del acusado Rogelio, pero sí pueden constituir un dato circunstancial que contradice la interpretación de los actos de Agustina que se opone para refutar la declaración de ésta.

Por otra parte, la expulsión de la vivienda de Rogelio por parte de Agustina, que aquél reconoce, es perfectamente coherente con que ésta tuviera algún motivo de agravio hacia él, pudiendo serlo, sin duda, el hecho que ahora se analiza y sin que en el juicio se haya atisbado qué otro motivo concreto o inteligible podría haber justificado tal reacción, que se produce cuando Rogelio estaba en la vivienda solo en virtud de la generosidad de Agustina, por lo que esta reacción es una corroboración circunstancial de la existencia del incidente previo que ahora se analiza.

Además -y sobre todo- esos motivos espurios que pudieran invocarse respecto de Agustina no se advierte que pudieran haber determinado que la testigo Celia faltase a la verdad e inventara por entero el incidente, pues no se trata de una hipotética malinterpretación de una situación existente, ya que Rogelio niega haber estado en la habitación con Agustina en ese tiempo, de forma que la aportación probatoria que pudiera ofrecer reparos en su imparcialidad por aquellos motivos -la de Agustina- aparece como secundaria y circunstancial.

En definitiva, la prueba del hecho pivota en torno a la declaración de dicha testigo, que pese a la descrita forma en que se verificó, apareció como suficientemente convincente y fiable. Tras sus manifestaciones en juicio de total ignorancia inicial, que es cierto que fueron un tanto llamativas, el comportamiento que se advirtió en la testigo una vez que iba oyendo el contenido de lo declarado y reconociendo lo expresado apareció como normal o verosímil, siendo cuidadosa en precisar, cuando se le pidieron explicaciones sobre cuáles habían sido concretas expresiones que se pudieran haber dicho en el curso del incidente -que ciertamente parecía poco creíble que recordara con seguridad minutos después de decir que no se acordaba de nada- que no podía decir su contenido con certeza, lo que también se ajusta a que la conducta del acusado se haya descrito por la testigo de un modo cauto, ceñido a lo que tenía la certeza de haber visto y no a suposiciones que partiendo de tales escuetos datos pudieran derivarse.

En conjunto, y aplicado el mecanismo del art. 714 LECR con la debida contradicción, su testimonio, con los datos procedentes de la víctima, permiten tener por acreditados estos hechos enjuiciados.

2- El segundo hecho enjuiciable es la agresión a Rogelio por parte de Agustina.

A- Dicho perjudicado en el acto del juicio expresó que cuando 'estoy bajando las escaleras' y luego precisó que 'tan pronto como salgo por la puerta', lo que parece situar el hecho cuando acababa de salir del piso al ser expulsado por Agustina y antes de bajar las escaleras con la bicicleta que portaba, o en el momento en que iniciaba el descenso. Dijo que ella se acercó a él y le dio, sin que él tuviera posibilidad de defenderse, un golpe en la cara, en la zona de la nariz, con un bastón (de aluminio o metal pareció entenderse) de los que se usan para caminar, refiriendo otros golpes en ese momento, mientras él bajaba las escaleras o en la calle. Igualmente aludió en algún momento a un cuchillo que portaba Agustina, sin que quedara claro qué pudo ocurrir al respecto.

En su denuncia (folio 2), presentada el día 7, siguiente a los hechos, lo que refirió Rogelio fue que en el interior de la vivienda Agustina le amenazó con un cuchillo y que al intentar apartarlo, se hizo cortes en los dedos y que 'una vez en la calle' Agustina le golpeó con un bastón de aluminio.

En la aludida diligencia de transcripción del parte de intervención elaborado por los agentes que llegaron al lugar el día 6 después del altercado entre Rogelio y Agustina (folio 36) se plasma que Rogelio presenta arañazos en los dedos de la mano derecha y da la misma descripción de los hechos que consta en la denuncia.

En su declaración en la fase de instrucción (folio 174) Rogelio volvió a reiterar el incidente con el cuchillo dentro del domicilio, dijo ratificar su declaración en comisaría y añadió que 'luego bajando las escaleras le iba moliendo a palos'.

Se trata de un panorama confuso y carente de persistencia. Lo que el perjudicado describió de manera más coherente y firme -las lesiones con un cuchillo- no es objeto de enjuiciamiento, pues el escrito de acusación no se refiere a aquellas ya que imputa a Agustina haber golpeado a Rogelio con un bastón de aluminio en la cara en varias ocasiones, al margen de que Rogelio en su declaración en el juicio aludió confusamente a otro incidente con Agustina, un cuchillo y otra tercera persona. Por ello su resultado lesivo (los daños en los dedos) se han de excluir del relato fáctico.

La imputación fundamental, la que determina la tipificación y la competencia de esta audiencia, es la de un golpe que causó una fractura nasal y la deformidad. Se trata de un golpe en la cara o de varios golpes como expresa la calificación, aunque no resulta razonable pensar que fueron muchos los golpes que el acusado pudo recibir en la cara -y concretamente en la nariz-, pues una vez que advirtió las intenciones agresivas de Agustina y que recibió la primera agresión con el bastón, lo esperable es que se protegiese y estuviera precavido para no recibir más golpes en la cara. En su declaración en el juicio resultó suficientemente claro que el golpe o golpes que le pudieron causar la lesión en la nariz fueron el primero o los primeros, recibidos de forma inmediata a que hubiera salido de la vivienda y antes o cuando comenzaba a bajar por la escalera con la bicicleta, lo que podría dar sentido a que no se protegiese en ese momento inicial. Sin embargo, lo que dijo inmediatamente al suceso a los policías que acudieron y cuando presentó la denuncia no consta que fuera eso, sino que la agresión se produjo en la calle, lo que constituye una discrepancia relevante y no inexplicada, no habiendo motivo razonable para estimar que esa agresión profusa durante la bajada por las escaleras que introdujo en su declaración policial fuera cuando recibió el golpe que supuestamente habría afectado a su nariz.

Agustina, a su vez, niega la agresión y sitúa en la calle un altercado con Rogelio en el que éste era quien la agredía a ella con el bastón.

B- Ha de analizarse ahora el dato objetivo de qué lesión puede estimarse producida por los actos de Agustina.

Ya se refirió el dato de que la apreciación externa en la diligencia policial inicial (folio 36) se reflejan lesiones en los dedos de la mano derecha, sin otras menciones.

En los dos informes (parte de lesiones e informe de alta de urgencias) relativos a la asistencia prestada al perjudicado en urgencias del Hospital Clínico de Santiago a partir de las 12,46 de ese día 6 (folios 31 y siguientes) se reseñan en la exploración lesiones en la cara consistentes en 'escoriación lineal en dorso nasal', 'no crepitación huesos propios nariz', 'hundimiento a nivel de huesos propios derecho que se reduce manualmente', 'desviación del cartílago hacia la derecha', 'no hematoma del cartílago' y 'tumefacción a nivel parietal derecho, sin crepitaciones óseas', con la hipótesis diagnóstica o diagnóstico de 'contusiones múltiples', 'fractura lineal huesos propios', 'traumatismo craneal leve' y 'escoriación en dorso nasal'.

El informe forense de sanidad relativo a estas lesiones (folio 214) refiere que en consultas externas de Otorrinolaringología se apreció 'dismorfia septopiramidal postraumática' y concluye que se precisó una primera asistencia y tratamiento médico con fines curativos y, respecto del perjuicio estético, que no se tienen referencias del estado previo al suceso y que lo único que se puede aportar es que 'efectivamente el paciente sufrió una fractura hundimiento con desviación del tabique y que esa desviación no fue solventada'.

En la comparecencia de la médico-forense en el juicio oral se expresó que la fractura justifica que se produzca el perjuicio estético objetivado, siendo compatibles ambos, pero que la desviación del tabique que se objetiva puede ser una situación anterior a los hechos, que no se ha podido comprobar por carencia de imágenes previas al suceso. Dijo que hubo un 'pequeño' desplazamiento de huesos que fue colocado manualmente por la facultativa, que ha de ser considerado como tratamiento médico al constituir el acto médico un movimiento de estructuras anatómicas. Que no se produjo hematoma y esta ausencia de sangrado no es frecuente que ocurra si se causa fractura nasal, aunque es posible. Añadió que las fracturas nasales se consolidan normalmente en 30 días, aunque no siempre es así y que no es absolutamente descartable que la fractura fuera de días previos y que no hay huella en su historial médico de otras fracturas nasales previas que permita descartar la relación de la fractura con los hechos.

Con tales datos ha de considerarse que efectivamente el acusado mostraba una fractura nasal cuando fue atendido esa mañana, siendo al efecto determinante el dato objetivo reflejado en el parte médico de que se procedió a la reducción manual del hundimiento óseo que se constataba, lo que no tiene encaje en que la fractura que en ese momento se atendió se hubiera producido con anterioridad a los hechos. Resulta llamativo que no se hubiera causado hemorragia o sangrado, pero ello no se consideró incompatible por la forense y este golpe en la zona afectada aparece como coherente con la constatada causación de una escoriación en la nariz.

Por ello, pese a las grandes incoherencias de la declaración del perjudicado, lo que resulta constatado es que sufrió una lesión en la nariz con fractura de huesos, que ha de considerarse que se produjo en ese altercado con Agustina, dada la inmediatez entre la atención médica y la trifulca, y que ha de considerarse que provino de un golpe propinado con el bastón, pues tales extremos han permanecido invariados y no son contradichos por la declaración de Agustina, que reconoció haber tenido un incidente violento con Rogelio en el que intervino un bastón y sobre el que, en su declaración, no dio una explicación fáctica coherente que de sentido a las lesiones que sufrió Rogelio.

La lesión referida, con arreglo al criterio médico expresado en el informe y explicado en el juicio, no discutido por las partes, requirió para su curación de un tratamiento médico que excede de la primera asistencia.

C- Cuestión distinta es si esta fractura causó la desviación del tabique, que es el resultado estético negativo que se considera constitutivo de deformidad típica, que esta sala ha percibido en el juicio y que, como se postula y no se ha discutido, es efectivamente un daño perceptible, afeador y permanente, apto para constituir el resultado típico que se imputa.

No obstante, la médico forense destacó que era preciso conocer cuál era la apariencia previa de esa nariz para poder determinar que el resultado actual era consecuencia de la agresión que había producido la fractura.

Debemos descartar radicalmente que las manifestaciones del afectado sobre que previamente no tenía desviada la nariz puedan servir de prueba fiable, pues prácticamente nada de lo que él ha dicho en juicio resulta merecedor de crédito (al margen de lo hasta ahora analizado y lo que luego se dirá sobre el tercer incidente, pueden destacarse, a título ejemplificativo, distorsiones de la verdad al decir que estaba esa noche en la vivienda Raúl -nadie más que él lo afirma-, que fue operado de las amígdalas por razón de los hechos -es antecedente que constaba en su historia médica al ser atendido ese día-, que sufría repercusiones funcionales o que el resultado estético no era operable porque no le garantizaban el resultado, cuando la forense aclaró que no hay tales repercusiones y que era por eso por lo que no le intervenían en la sanidad pública) y en absoluto es descartable un intento de instrumentalizar el suceso.

La razón brindada por la médico forense para vincular fractura y desviación es empírica: La ausencia de fracturas nasales previas en el historial médico del implicado y la aptitud objetiva -en abstracto- de una fractura para producir tal resultado.

Son criterios no inconsistentes pero, en primer término, nos hallamos ante un elemento probatorio -ese contraste comprobable de la apariencia previa y posterior- de signo incriminatorio, pues es preciso para determinar si el menoscabo estético es imputable a la acción de la acusada, y que podría haberse aportado fácilmente al proceso -sin duda existen fotografías del acusado en registros oficiales o policiales previas al incidente- de haberse reparado en lo que razonaba la forense, tanto en la instrucción o a instancias de la acusación, no debiendo perjudicar a la acusada la ausencia de este dato probatorio.

Además, el primero de los criterios expresados por la médico-forense puede no ser aplicable a un supuesto en que cabe colegir una vida irregular del afectado -su primer antecedente policial es de hace veinte años (folio 79) y ha tenido ingresos prolongados en prisión como refleja su hoja histórico-penal (folio 217)- que hacen que no sea inverosímil que pudiera haber sufrido alguna fractura nasal que no haya dado lugar a anotaciones en los registros de la sanidad pública.

Por último -y como se esbozó por la defensa de Agustina al interrogarlo- consta al folio 78 una fotografía de Rogelio obrante en un informe de antecedentes policiales, que no cabe suponer posterior a los hechos (la de la foto parece una persona más joven y con más pelo y no tiene mucho sentido que hubiera sido tomada la foto al ir a presentar él la denuncia, pues el atestado al que se une deriva de la denuncia de Agustina) y que (en especial si se aumenta con un elemento de uso común, como la cámara de un teléfono móvil) muestra una apariencia no incoherente con un desvío del tabique hacia la derecha.

Son razones que llevan a dudar razonablemente de la imputación del menoscabo estético a los actos de la denunciada Agustina.

3- Respecto del tercero de los incidentes, en el que se imputa a Raúl haber agredido a Rogelio 'con varios cabezazos en la cabeza y una patada en la cara', según la calificación acusatoria, Rogelio en el juicio ciñó la agresión a un ataque con una navaja que le habría causado un corte en la ceja. En su denuncia (folio 42) describió que el acusado procedió sin mediar palabra a propinarle varios golpes en la cara y luego refirió el incidente con la navaja. En su declaración en el juzgado (folio 176) refirió que el denunciado le dio una patada en la cara y posteriormente refirió el ataque con la navaja. Se practicó prueba testifical de dos personas que según Rogelio le acompañaban, procediéndose a la lectura de la declaración del testigo SR. Juan Francisco (folio 185, en la que ratifica su declaración del folio 86), quien no pudo comparecer por razones médicas, en la que había expresado que una persona que él desconocía dio a Rogelio tres o cuatro cabezazos en el rostro y luego una patada en la cara tras tirarle el teléfono; e igualmente declaró el testigo Sr. Alberto quien dijo no recordar nada en absoluto, ni el suceso ni haber declarado, ante lo cual se leyó su declaración -folio 187- en la que había dicho que el agresor le había dado una patada en la cara a Rogelio tras arrojarle el teléfono al suelo.

La lesión que sufrió ese día Rogelio consistió (parte médico de asistencia al folio 99) en una herida incisocontusa de 1 cm. en arco ciliar derecho que dio lugar a la aplicación de dos puntos de sutura, lo que se confirma en el informe médico- forense (folio 166).

Nos hallamos de nuevo ante una situación de pruebas no coherentes entre sí, pero ante el hecho objetivo indudable, a tenor de las declaraciones del perjudicado y de los otros dos testigos, de que Rogelio sufrió las lesiones en ese incidente al ser agredido por el acusado -los testigos no lo conocían, pero él mismo reconoció que existió ese incidente esa mañana con Rogelio, coherente en todo caso con los incidentes previos habidos entre Rogelio y quien era o había sido la pareja del acusado Raúl-, resultando incomprensible tal producción de lesiones desde la perspectiva que aporta la declaración del acusado Raúl, pues habría sido él el agredido por Rogelio. Por ello, las declaraciones de los testigos, habilitadas por la vía del art. 714 LECR- son la única explicación posible a la lesión causada, una vez que la hipótesis de su producción con la navaja -en todo caso más desfavorable para el acusado- ha sido excluida por la acusación.

El parte médico de asistencia revela que la alegada referencia a la localización de la lesión de Rogelio en el parte policial de intervención del folio 97 es un mero error, dado que estamos ante una herida con sangrado que tuvo que ser producida en el incidente.

SEGUNDO- CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS Y AUTORÍA.

1- Los hechos del apartado correlativo son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 CP.

Los actos objetivos y externos que se han de reputar probados se realizaron cuando la víctima de ellos estaba dormida, o semidormida si se quiere, pero cuando en todo caso la víctima no era consciente de lo que hacía el autor, que no percibió hasta que despertó por el grito que dio la testigo al sorprenderse por la situación. La acusación pública no ha mencionado el apartado 2 del referido precepto en su calificación, cuando el hecho encaja absolutamente en su primer inciso (personas 'privadas de sentido'), pero ello no impide que la subsunción típica sea la propuesta, pues esta ausencia de voluntad de la víctima en el momento en que se realiza el acto supone indiscutiblemente que no 'medie consentimiento' de la persona afectada.

No se ha discutido -otra era la hipótesis defensiva- que los actos externos que se reputan definitivamente realizados por el acusado (situar sus manos sobre la zona de la cintura de la víctima para bajar el pantalón de ella hacia abajo) sean atentatorios contra el bien jurídico protegido, como exige el tipo. El contexto en que se producen y la ausencia de cualquier otro propósito que pudiera justificar este comportamiento externo del acusado hacen que deba considerarse que poner sus manos sobre el cuerpo de la víctima, aunque fuera sobre su ropa, e iniciar la maniobra de quitarle la prenda de ropa con que cubría la parte inferior del abdomen -es decir, de desnudarla-tiene un inequívoco contenido sexual, de involucrar inconsentidamente a la víctima en un contexto de tal índole, que justifica la tipificación como abuso sexual que se propugna, siendo indiferente a efectos de la consumación del delito si tal maniobra de desnudar a la víctima llegó o no a culminarse, pues es un delito de mera actividad que se consuma con la realización de conductas que afectan a la libertad sexual ajena, que desde luego comprende decidir si alguien le pone encima las manos o intenta desvestirla.

2- Los hechos de los apartados 2 y 3 de los hechos probados son constitutivos de sendos delitos del art. 147.1 CP. al haberse causado dolosamente lesiones que exigieron tratamiento médico, en el primer caso, y quirúrgico, en el segundo.

Se aludió por el MINISTERIO FISCAL en la fase de informe que subsidiariamente sería apreciable respecto de la infracción cometida por Agustina el subtipo agravado del art. 148.1 CP. Considera esta sala que tal calificación subsidiaria debería haber sido instada expresamente por la acusación para preservar el derecho de defensa. En todo caso, de estimarla homogénea, la parquedad de la descripción fáctica (bastón de aluminio) y de los propios datos probatorios -no se intervino ni describió de forma precisa tal instrumento del delito- no permitiría con la suficiente claridad la subsunción subsidiaria que se plantea.

TERCERO- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

1- Respecto del delito contra la libertad sexual es apreciable la agravante de reincidencia del art. 22.8 que se postula por la acusación pública, respecto de la cual no se opuso en el juicio argumentación que la cuestionase.

El antecedente 2 de la hoja histórico-penal del acusado Rogelio (folio 217) acredita que fue condenado por un delito de agresión sexual por esta misma sección, en sentencia de 18/7/2008. Se impuso una pena de 6 años de prisión, extinguida el 12/9/13. Es una pena grave ( art. 33.2.b CP) y por ello su plazo de cancelación sería de 10 años ( art. 136.1.e CP), no transcurrido desde el día siguiente al de extinción de la pena hasta la comisión del delito ahora enjuiciado, ni hasta la fecha de hoy. Además, otra de las penas impuestas en dicha causa fue la de prohibición de comunicación o aproximación a la víctima, con una duración de 15 años, cuyas circunstancias de ejecución no constan pero que dada la extensión de la pena no podría haberse cumplido ni cuando ocurrieron los hechos ni a fecha de hoy, aun computándose el plazo -en beneficio del acusado- desde la fecha que consta como de comisión del hecho (15/9/2007), por lo que no habría transcurrido (no se habría iniciado) el plazo de cancelación, también de 10 años al ser una pena grave ( art. 33.2.i- j CP.)

El antecedente 4 de la misma hoja histórico-penal acredita que fue condenado por un delito de abuso sexual por el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad en sentencia de 20/2/2017. Se le impuso una pena de 16 meses de prisión, suspendida esa misma fecha, por dos años, con remisión definitiva el 28/2/19 y fecha de extinción (mecánica de cómputo del art. 136.2 CP) el 20/6/18. Desde entonces no ha transcurrido la condición del transcurso del plazo de tres años del art. 136.1.c CP. sin delinquir, pues el presente hecho se cometió en 2019, lo que sería también extensible a la otra pena menos grave impuesta y aludida por la acusación (D.4.1.3 prohibición de aproximación y comunicación respecto de una determinada persona), con fecha de extinción en febrero de 2019.

2- Respecto de este mismo delito contra la libertad sexual se alegó la atenuante del art. 21.1 CP.

Hay referencias en las actuaciones a la drogadicción del acusado (por ejemplo, anamnesis en el informe de alta de urgencias al folio 31) y el acusado dijo seguir tratamiento con metadona desde hace años, pero ningún dato concreto existe sobre la intensidad de tal cuadro cuando ocurrieron los hechos, ni sobre todo hay atisbo de que tales problemas con las drogas o las hipotéticas e indemostradas consecuencias que pudieran haber producido en el psiquismo o comportamiento del acusado sean la causa o hayan siquiera influido de alguna manera en el acto que se enjuicia, de naturaleza absolutamente dispar de la delincuencia funcional que pueda generar tal consumo, de modo que no hay constancia de que haya afectado a las facultades del acusado de saber qué era lo que hacía, o a su capacidad de abstenerse de hacerlo, o de conocer la ilicitud del hecho.

3- Se alegó respecto de la infracción imputada a Agustina la concurrencia de una legítima defensa incompleta.

Es evidente que su actuación no puede estar justificada, ni siguiera como exención incompleta, como reacción frente al delito contra la libertad sexual sufrido por ella, pues el acusado cesó en sus actos tras haber sido sorprendido por la testigo y la agresión ocurrió con posterioridad, en otro ámbito del inmueble y en un contexto distinto, como era el abandono del inmueble por Rogelio. No hay necesidad de defensa y por tanto este exceso intensivo excluye que pueda apreciarse la eximente, completa o incompleta, aludida.

Si con tal alegación quiere aludirse a la configuración del incidente violento entre Agustina y Rogelio como una agresión de éste hacia aquélla, que se habría defendido, no hay datos probatorios que amparen tal tesis y la versión brindada por Agustina es incomprensible, pues no se comprende cómo Rogelio, portando una bicicleta, pudo haberla agarrado y obligado a salir del inmueble, como ella dijo, para luego agredirla con el bastón en la calle.

4- Respecto del otro incidente, el acusado Raúl reconoció que no estaba bebido en ese momento, por lo que no concurren circunstancias modificativas.

CUARTO- 1- De conformidad con lo establecido por los artículos 61 y siguientes del Código Penal, corresponde imponer respecto del delito contra la libertad sexual, atendido que la afectación de la libertad sexual de la víctima puede considerarse existente, pero de una entidad muy reducida, la pena pecuniaria alternativa, pero que al apreciarse la agravación por reincidencia se ha de situar en su mitad superior ( art. 66.1.3 CP).

2- Respecto de los otros dos delitos, la menor entidad del menoscabo causado -partiendo de la falta de acreditación del perjuicio estético agravado que se imputaba- o de las maniobras que hubieron de realizarse para la curación (recolocación de huesos en un caso y sutura en el otro) justifican que se acuda también a la pena pecuniaria alternativa y en su menor extensión, en particular en el caso de Agustina, atendido que el delito del que acababa de ser víctima sin duda la alteró anímicamente, aunque sin llegar a alcanzar el nivel de la circunstancia del art. 21.3 CP, no alegada.

3- La apariencia económicamente desfavorecida de los tres implicados determina que la cuota de multa se fije en los escalones inferiores del marco legal, que se situará en 5 euros.

4- Se pide la imposición de las penas accesorias del art. 57 CP respecto del condenado Rogelio. Dado que la pena es facultativa; que los hechos no revistieron una especial gravedad o lesión para la víctima; que no existió restricción cautelar de derechos en la instrucción y pese a ello no constan otras situaciones de peligro; y que las circunstancias no revelan una peligrosidad respecto de la víctima -condenada como agresora a su vez del posible destinatario de la medida- de la que deba ser preservada, no procede su adopción.

QUINTO- De conformidad con lo establecido por el artículo 109 del vigente Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

Las cantidades solicitadas por lesiones temporales por la única acusación formulada se ajustan sensiblemente a las cuantías orientativas derivadas del Real Decreto Legislativo 8/2004 atendidas las cuantías vigentes en el año en que se causó el daño (31,05 euros por perjuicio básico, al que se reconduciría el día de curación sin incapacidad y 53,81 por perjuicio personal moderado que correspondería con el día incapacitante), que habría de incrementar en el superior valor aflictivo que tiene la producción dolosa de lesiones respecto del daño moral contemplado en las indemnizaciones derivadas de aquella norma, por lo que en absoluto resultan excesivas.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe condenarse a los acusados al pago proporcional de las costas causadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que condenamos a DON Rogelio como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 CP., con la agravante de reincidencia, a la pena de 21 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de la tercera parte de las costas.

Condenamos a DOÑA Agustina como autora de un delito de lesiones del art. 147.1 CP. a la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a que indemnice a DON Rogelio en 1.110 euros y al pago de la tercera parte de las costas.

Condenamos a DON Raúl como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 CP. a la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a que indemnice a DON Rogelio en 210 euros y al pago de la tercera parte de las costas.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de apelación con arreglo al art. 790 LECR y siguientes ante la Sala de lo Civil y Penal del TSX de Galicia dentro de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.