Sentencia Penal Nº 53/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1405/2020 de 21 de Enero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 53/2022

Fecha de sentencia: 21/01/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1405/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/01/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: crc

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1405/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 53/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 21 de enero de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación 1405/2020 interpuesto por Arturo, representado por la procuradora doña Ana María López Reyes, bajo la dirección letrada de don Gabriel Jacobo Aranegui Arteaga, contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en el Procedimiento Abreviado 652/2017, en el que se condenó a Arturo como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos. 252 y 74 en relación con el artículo 250.1.6 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del citado texto legal.

Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y AEROLÍNEAS ARGENTINAS Y OTROS, en calidad de acusación particular, representados por la procuradora doña Ana Prieto Lara-Barahona, bajo la dirección letrada de don José Luis de Navasqües.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 14 de Madrid incoó Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado 10220/2010 por delito de apropiación indebida contra, entre otros, Arturo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima. Incoado Procedimiento Abreviado 652/2017, con fecha 10 de diciembre de 2019 dictó sentencia n.º 792/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que en septiembre de 2006 Arturo, en su calidad de administrador de Great Outdoor Travel SL, la cual operaba como agencia de viajes, solicitó a la entidad International Air Transport Association (IATA) la 'aprobación como agente de viajes IATA' para poder intervenir en la venta de pasaje de compañías aéreas.

Una vez cumplidos por Great Outdoor Travel SL los requisitos exigidos en las resoluciones IATA, entre los que encuentra la suscripción por ambas partes del Contrato de agencia de ventas de Pasaje, se le concedió a Great Outdoor Travel SL la acreditación como 'agencia de viajes IATA', asignándole el código 78214684.

El contrato de agencia de ventas de pasaje elaborado por IATA es de suscripción obligatoria para poder ser acreditado y tener la facultad de emitir y cobrar billetes aéreos de acuerdo a lo convenido en el mismo. Conforme a las cláusulas 7.2 y 7.3 del referido contrato, tal como se recoge en la Resolución 824 de IATA: '7.2 Todas las sumas de dinero cobradas por el Agente por el transporte y los servicios auxiliares vendidos a tenor de este Contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de acuerdo con el presente, son propiedad del Transportista y deberán ser conservadas por el Agente en depósito para el Transportista o en representación de éste hasta que al Transportista se le rinda cuenta y se efectúe su liquidación.

7.3 el agente no pignorará, cederá ni prometerá ni de otro modo transferirá a un tercero ningún derecho a las sumas de dinero debidas al Agente o Transportista, pero no cobradas aún, por transporte y servicios auxiliares vendidos a tenor de este Contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tenga derecho a reclamar a tenor del presente;'

Junto con el ejemplar del contrato suscrito por ambas partes, a Arturo, le fue remitido, de acuerdo con el protocolo de actuación de IATA, el 'Manual del Agente de Viajes' que contiene las resoluciones de dicha entidad sobre el procedimiento de liquidación de ventas de billetes aéreos denominado sistema BSP.

A partir de ese momento, y en aplicación de lo pactado, Great Outdoor Travel SL realizó, de manera regular, ventas de billetes aéreos tanto a particulares como a otras agencias de viajes, transfiriendo a IATA, el día 15 de cada mes, a través de la cuenta de la sociedad del Banco Español de Crédito, el importe obtenido en el mes natural anterior por dichas ventas, conforme a las liquidaciones practicadas por el sistema de acuerdo con los datos proporcionados por la propia agencia, descontando la comisión de la misma.

Sin embargo, en el mes de agosto de 2009, la Agencia vendió billetes resultando un neto a liquidar o entregar a las compañías aéreas de 101.386'34 euros, cantidad que Great Outdoor Travel SL no ingresó el 15 de septiembre siguiente según lo pactado. Lo mismo sucedió en el mes de septiembre de 2009 en el cual, según la liquidación practicada, el neto a ingresar era de 63.400'10 euros sin que ello se efectuara el 15 de octubre, empleando Arturo, en ambos casos, el importe que había cobrado previamente por los billetes de avión de las compañías aéreas en otros gastos.

Tras el impago a que se ha hecho referencia, conforme a lo establecido en el contrato, fue desconectada del sistema de venta de billetes, sin que, salvo la ejecución de un aval por parte de la compañía Iberia, fueran abonadas por Great Outdoor Travel las cantidades a las que se corresponden las citadas liquidaciones.

Como consecuencia de lo anterior han resultado perjudicadas las siguientes compañías en estos importes que suman un total de 99.085'92 euros:

AMERICAN AIRLINES 594,33 euros

DELTA AIRLINES 12.778,03 euros

VUELING 2.659,09 euros

AEROLINEAS ARGENTINAS 6.055,15 euros

LAN AIRLINES 2.004,60 euros

TAP AIR PORTUGAL 15.277,60 euros

ALITALIA 6.419,91 euros

AIR FRANCE 2.570,54 euros

KLM 8.146,95 euros

LOT 276,02 euros

BRUSSELS AIRLINES 1.856,51 euros

FINNAIR 293,84 euros

SAS SCANDINAVIAN 206,02 euros

AVIANCA 7.905,81 euros

CUBANA DE AVIACION 337,76 euros

ROYAL AIR MAROC 1.526,62 euros

QATAR 571,73 euros

THAI AIRWAYS 1.929,36 euros

LUFTHANSA 1.933,55 euros

AEROSUR 2.546,40 euros

TAROM 1.130,17 euros

SATA INTERNATIONAL 324,79 euros

BINTER CANARIAS 58,58 euros

BULGARIA AIR 126,04 euros

SPANAIR 3.480,04 euros

SWISS INT. 5.454,84 euros

VIETNAM 534,99 euros

AIR BERLIN 107,19 euros

Sagrario comenzó a colaborar con Arturo en 2005, figurando como empleada del mismo para la sociedad Gestión Go Travel SL desde el 5 de mayo de 2005 hasta el 4 de marzo de 2009, realizando además en tal concepto gestiones administrativas y de contabilidad para Great Outdoor Travel SL, siendo apoderada de la misma desde mayo de 2007 y teniendo por lo tanto desde ese momento facultades para actuar con las cuentas de ésta última sociedad.

Sin embargo Sagrario dejó de ser empleada de Gestión Go Travel en marzo de 2009 adquiriendo la totalidad de las participaciones sociales de dicha entidad el 17 de marzo de 2009, y el 28 de julio de 2009 dicho poder fue revocado el poder que le había sido conferido para actuar en nombre de Great Outdoor Travel SL, no ostentando a partir de ese momento representación de esta última entidad y no resultando acreditado que en septiembre y octubre de 2009 Sagrario interviniera o decidiera en relación con el impago a IATA de las liquidaciones por ventas de billetes aéreos de los meses de agosto y septiembre de 2009.

Great Outdoor Travel S.L., presentó demanda en solicitud de declaración de concurso de acreedores voluntario en diciembre de 2009, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, que incoó el procedimiento de concurso abreviado 867/2009 y admitió a trámite la demanda por auto de 22 de diciembre de 2009, relacionándose el crédito concursal a favor de la IATA por 140.038'89 euros, reconociéndose a las compañías aéreas anteriormente relacionadas el importe anteriormente señalado.

Desde la imputación a Arturo en febrero de 2011 hasta que en diciembre de 2019 se celebra el juicio oral han transcurrido casi nueve años, sin que dicho retraso, salvo un período de seis meses, le sea imputable al mismo.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos a Sagrario del delito de apropiación indebida del que se le acusaba en el presente procedimiento, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales;

Y que debemos condenar y condenamos a Arturocomo autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 y 74 en relación con el art. 250.1.6 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P., a la penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CINCO MESES de MULTA, con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el art. 53 del C.P . en caso de impago, imponiéndole además la mitad de las costas del presente procedimiento y que indemnice a las compañías que se relacionan en las siguientes cantidades:

AMERICAN AIRLINES 594,33 euros

DELTA AIRLINES 12.778,03 euros

VUELING 2.659,09 euros

AEROLINEAS ARGENTINAS 6.055,15 euros

LAN AIRLINES 2.004,60 euros

TAP AIR PORTUGAL 15.277,60 euros

ALITALIA 6.419,91 euros

AIR FRANCE 2.570,54 euros

KLM 8.146,95 euros

LOT 276,02 euros

BRUSSELS AIRLINES 1.856,51 euros

FINNAIR 293,84 euros

SAS SCANDINAVIAN 206,02 euros

AVIANCA 7.905,81 euros

CUBANA DE AVIACION 337,76 euros

ROYAL AIR MAROC 1.526,62 euros

QATAR 571,73 euros

THAI AIRWAYS 1.929,36 euros

LUFTHANSA 1.933,55 euros

AEROSUR 2.546,40 euros

TAROM 1.130,17 euros

SATA INTERNATIONAL 324,79 euros

BINTER CANARIAS 58,58 euros

BULGARIA AIR 126,04 euros

SPANAIR 3.480,04 euros

SWISS INT. 5.454,84 euros

VIETNAM 534,99 euros

AIR BERLIN 107,19 euros

Las referidas cantidades devengarán, desde la fecha de esta sentencia, el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Arturo anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso formalizado por Arturo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo y tercero.- Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 120 de la Constitución, al considerar insuficiente la motivación de la sentencia, y los artículos 24 y 25 de la Constitución en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del n.º 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en concreto el artículo 253 del Código Penal, en su redacción actual, dada por la LO 1/2015, y el artículo 2.2 del Código Penal.

Quinto.- Por infracción de ley , al amparo del n.º 1 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), al haberse infringido el artículo 66 del Código Penal (EDL 1995/16398) en relación con el artículo 21.6 del Código Penal (EDL 1995/16398).

Sexto a duodécimo.- Por infracción de ley, al amparo del n.º 2 del artículo 849 de la ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal de la acusación particular, en escrito presentado telemáticamente en fecha 14 de julio de 2020, interesó la inadmisión o, subsidiariamente la desestimación del recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal, en escrito con fecha de entrada el 14 de octubre de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 19 de enero de 2021 prolongándose hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento Abreviado n.º 652/2017, dictó Sentencia el 10 de diciembre de 2019 en la que absolvió a Sagrario del delito de apropiación indebida del que estaba acusada y condenaba a Arturo como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, en relación con el artículo 250.1.6 del mismo texto legal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por tiempo de 5 meses y en cuota diaria de 10 euros.

1.1.Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de casación que se estructura sobre doce motivos. El primero de ellos se formaliza por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. El segundo, también por el mismo cauce, sostiene el quebranto del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia impugnada, en relación con los artículos 24 y 120 del texto constitucional.

La coincidencia de las cuestiones suscitadas en ambos motivos justifica su análisis conjunto.

El primero de los motivos aduce que la prueba practicada no ha acreditado que el recurrente suscribiera con la entidad International Air Transport Association(IATA por sus siglas en inglés), un contrato de agencia. Expresa que la acusación particular aportó a la causa un modelo de contrato entre IATA y las agencias de viajes, aduciendo la acusación que ese contrato es de suscripción obligatoria para que las agencias de viajes puedan operar en el interfaz a través del cual las compañías aéreas venden sus billetes de transporte o de vuelo (BSPlink). Dijeron que la razón de la aportación del modelo de contrato era porque el contrato supuestamente firmado entre la agencia de viajes del recurrente (Great Outdoor Travel) e IATA, no estaba disponible, afirmándose que se extravió en el año 2012 con motivo del traslado de esos contratos de Ginebra a España. Frente a esta tesis acusatoria, el recurrente aduce que tampoco se aportó el contrato en el año 2010 al tiempo de presentarse la querella, pese a que entonces no se encontraba extraviado.

Tras analizar el resto de prueba practicada y subrayar en el alegato cuál es la fuerza incriminatoria que a su juicio merece cada una de ellas, concluye afirmando que no hay ninguna prueba de que el acusado firmara el contrato, ni de que se suscribiera el acuerdo obrante al punto 7.2 del modelo que se ha aportado, esto es, la cláusula de que la agencia de viajes actuaba por un contrato de agencia con IATA y que se constituía en depositaria de las cantidades que recibía de los viajeros y clientes por el pago de sus billetes aéreos, con la obligación de entregar ese dinero a IATA para liquidar su importe a las distintas compañías aéreas.

Afirma que la fuerza probatoria de un modelo o formulario contractual no cumplimentado, elaborado unilateralmente por la acusación particular, difícilmente puede acreditar que el mismo se hubiera suscrito por el acusado o por nadie de la agencia Great Outdoor Travel SL, que se hubiera remitido a los acusados o que éstos lo conocieran siquiera. Con todo, expresa que no se ha probado que tuviera una obligación de retener y entregar el dinero a IATA o que la conociera, por lo que no puede ser considerado autor del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

El segundo de los motivos hace referencia al descargo de la defensa de que no se liquidó el importe de los billetes a IATA porque no los llegaron a cobrar esos billetes de los clientes que los adquirieron. Reprocha que la sentencia concluya que el recurrente cobró los billetes en su condición de administrador de la agencia de su propiedad. Considera que la conclusión carece de motivación suficiente y que la sentencia no refleja el proceso argumentativo que lleva a la Sala de instancia a alcanzar esa convicción.

1.2.Ya hemos indicado en numerosas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficienciade la prueba de cargo, núcleo esencial para la desactivación del derecho a la presunción de inocencia, al evidenciarse a través de una motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial, quebrantado cuando el órgano de enjuiciamiento no justifica la respuesta que se ofrece a las pretensiones de las partes.

En todo caso, el nivel del mandato es distinto para ambas exigencias, pues si bien el derecho a la tutela judicial efectiva queda cumplido exteriorizando las razones que llevaron al Tribunal a alcanzar un convencimiento o posicionamiento sobre los hechos, sobre el juicio de subsunción de los mismos en los distintos tipos penales, así como sobre la punición y responsabilidad civil que eventualmente imponga, el respeto del derecho a la presunción de inocencia comporta que las explicaciones reflejen la solidez del posicionamiento de la Sala de enjuiciamiento más allá de una duda razonable.

Hemos dicho además que ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'.Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ' cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, ' cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...'.

1.3.Lo expuesto justifica la desestimación de los motivos.

En lo relativo al quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, porque a lo largo de 32 folios el Tribunal identifica el contenido del material probatorio aportado por las partes al juicio oral y expresa, de manera pormenorizada, el juicio lógico que incrimina al recurrente.

En cuanto a la solidez con la que se extrae la existencia de una prueba de cargo que apunta a la responsabilidad del acusado de manera concluyente, esta Sala no puede sino subrayar que el juicio lógico seguido por el Tribunal de instancia satisface las reglas más rigurosas de la sana crítica y excluye, sin ninguna duda razonable, la tesis alternativa en la que parece escudarse el recurrente.

1.3.1.Es cierto que la acusación no aportó el contrato celebrado entre la agencia de viajes del recurrente e IATA, habiendo expresado su representante en España que los documentos se extraviaron con ocasión de un traslado de los archivos societarios. Sin embargo, ninguna duda existe sobre que el contrato se realizó y que el recurrente conocía que, entre sus cláusulas, se pactó que 'Todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este Contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este Contrato, es propiedad del Transportista y queda confiado al Agente en custodia para su entrega al Transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe su liquidación'.

Así lo entiende el Tribunal a la vista de la prueba practicada:

A.Aun a falta del contrato original, el Tribunal concluye que el acuerdo negocial existió y que se firmó por la entidad propiedad del recurrente.

Extrae esta conclusión a partir del testimonio emitido por Juan, representante de IATA en España, quien manifestó que las agencias de viajes nunca se incorporan al sistema de gestión de venta de pasajes (BSP) si no remiten previamente una solicitud a IATA y firman después por duplicado el contrato que se les envía. Excluye así que la empresa del recurrente pudiera haber accedido al sistema sin el previo contrato de adhesión y, aunque su testimonio podría ser tachado de interesado, el Tribunal de instancia le otorga credibilidad a partir de la corroboración externa de algunas otras de sus afirmaciones. Concretamente, que el testigo manifestó que los viajeros debían abonar el importe del pasaje a la agencia de viajes y que debían hacerlo con carácter previo a que se emitieran los billetes, abonando el importe con sistemas que no plantearan problemas de cobro, esto es, en metálico o mediante transferencia o tarjeta bancaria, afirmación que fue contrastada con el testimonio de las empleadas del recurrente en sus agencias de Madrid y Valladolid.

Por otro lado, la aseveración del testigo Juan es coherente con que en el presente supuesto conste que la entidad del recurrente, Great Outdoor Travel SL, envió el formulario de solicitud de aprobación como agente viajes de IATA que el testigo manifiesta exigido.

B.No duda tampoco el Tribunal de instancia que en el contrato que se firmó con la empresa del acusado se recogió la cláusula imponiendo la no disposición de los fondos recaudados en la gestión de venta de los pasajes de avión (cláusula 7.2 del contrato).

Destaca para ello la declaración del mismo testigo, que subrayó que todos los contratos eran similares e incluían esa cláusula, exigiéndose incluso que se pagaran los pasajes antes de emitirlos. Un relato no sólo confirmado por las empleadas del acusado, sino por los testimonios de los representantes de algunas de las agencias que adquirían billetaje a través de Great Outdoor Travel SL,quienes refirieron pagar los pasajes inmediatamente después de adquiridos o, como mucho, antes de efectuarse el viaje y tan pronto como vencía el mes de la venta, de suerte que el pago permitía cumplir la obligación de liquidar a IATA el día 15 del mes siguiente a la emisión de los pasajes. Una liquidación que la empresa del recurrente realizó de manera puntual, salvo en los meses de septiembre y octubre de 2009, con la singularidad que la liquidación de cada periodo de facturación que realizaba el sistema informático BSP (a la que tenía acceso el agente para evaluar su conformidad), también recogía (f. 79) que se trataba de fondos en depósito en favor de IATA.

C.Respecto a que el acusado fuera perfecto conocedor del contenido del contrato, concretamente de la obligación de no disponer del dinero obtenido con la venta de los pasajes de avión y de su deber de entregar los fondos directamente a la entidad IATA, lo infiere el Tribunal de instancia, de forma plenamente lógica, de varios elementos.

No sólo el acusado era el administrador y único propietario de Great Outdoor Travel SL(lo era desde el 15 de junio de 2005, según se deriva del Registro Mercantil y obra al folio 455 y ss), sino que a la fecha en que se remitió el formulario de solicitud para ser agente de IATA y se hubo de firmar el contrato en representación de la entidad, el recurrente era el único gerente de la mercantil, sin que se hubieran otorgado poderes en favor de la otra acusada, Sagrario. Hubo de ser él quien firmó el contrato y conoció inicialmente sus cláusulas, sin perjuicio de que su actuación en la empresa evidenciaría también la familiaridad con el contenido de lo convenido.

Destaca además la sentencia que el acusado admitió haber realizado las liquidaciones a IATA en diversas ocasiones (no consta siquiera que lo hiciera de manera impuntual respecto del plazo convenido), lo que suponía contrastar su contabilidad de facturación con la liquidación que reflejaba el sistema informatizado de venta BSP, en cuyas liquidaciones se recogía la mención de que la posesión del dinero se ostentaba en la condición de depositario.

Se recoge también que el acusado conocía el detalle de los impagos, pues incluyó en la masa pasiva presentada en el concurso de acreedores la deuda de más de 140.000 euros mantenida con IATA.

Por otro lado, la sentencia de instancia subraya que el acusado era el único que tenía firma autorizada en las cuentas bancarias de la entidad, con la única excepción del Banco Popular, en la que la compartía con Sagrario (f. 240 y ss.). Y añade la consideración de un extracto de la cuenta que la entidad tenía en la entidad Banesto y referido a los meses de julio a septiembre de 2009. Evalúa así el Tribunal que en esa cuenta se registran los ingresos de los billetes vendidos y las transferencias dinerarias que se hacían a IATA para el pago de su importe, reflejando cómo domicilió en esa cuenta el pago de determinados préstamos y como el mes de septiembre se eludió el retorno del importe de los billetes a la entidad gestora.

Y aun cuando el recurrente aduce que muchas de las liquidaciones las hizo la acusada Sagrario y el Tribunal admite que fuera así, eso no supone que el acusado no dirigiera la actividad y que, en muchas ocasiones, la ejecutara personalmente. Tal y como el recurrente admitió y como evidencia, además de lo expuesto, que Sagrario no pudiera actuar en nombre de la entidad desde la revocación de sus poderes en julio de 2009.

1.3.2.Por último, no acepta el Tribunal la alegación de descargo de que los impagos a IATA respondieran a que Great Outdoor Travel SLno cobró de sus clientes el importe de los billetes impagados.

El Tribunal concluye que el importe del billetaje se percibió y que fue el acusado quien lo desvió y dejó de liquidarlo. Los cobró a la vista de que los testigos manifestaron haberlos pagado de manera generalizada, sin que se haya aportado ninguna prueba que refleje el impago aducido. Y lo evidencia además, como expresamente señala el Tribunal de instancia, que el extracto bancario al que viene de hacerse referencia, refleja que en dicho periodo se ingresaban de manera habitual las cantidades correspondientes a la emisión de billetes (consta el localizador del billete que se paga o la indicación de atender el ingreso a ese concepto), abonándose cuotas correspondientes a un préstamo. Todo sin que se haya aportado el testimonio de los clientes que pudieran haber desatendido su obligación.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1.El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

La sentencia de instancia reconoce la concurrencia, como muy cualificada, de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, circunstancia hoy recogida en el artículo 21.6 del Código actualmente vigente.

En su fundamento argumenta las razones por las que entiende apreciable la circunstancia y con el alcance atenuatorio que determina el artículo 66.1.2.ª del mismo texto. Reseña el recurso que el Tribunal de instancia optara por rebajar la pena en un solo grado cuando el artículo 66.1.2.ª contempla la posibilidad de que la minoración lo sea en dos grados, reprochando que se considere suficiente aquella con la única explicación de que la causa es compleja. Considera el motivo que la sentencia de instancia no argumenta por qué se entiende que la causa es compleja y que esa complejidad es proporcional a las dilaciones acaecidas en el procedimiento.

2.2.Como se ha expresado, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1.º de la Constitución Española comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, lo que presupone que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, no solo por exigencia del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino fundamentalmente por prescripción directa el artículo 120.3.º de la Constitución y, de forma implícita la prohibición de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos que impone el artículo 9.3.º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre).

La motivación de las resoluciones judiciales viene determinada por la vigencia de los principios de un Estado de Derecho, en el que es preciso que las decisiones tomadas por los jueces sean razonadas de tal manera que se excluya la arbitrariedad en su adopción, explicándose mediante los razonamientos precisos en qué forma se aplican las normas vigentes al caso concreto, de tal modo que se produzca así una efectiva tutela judicial de las personas a quienes la resolución afecte y posibilitando igualmente la continuación de esa efectiva tutela mediante la posibilidad de que, en vía de recurso, otros jueces puedan conocer y valorar la razonabilidad, la sumisión a las normas vigentes y la falta de arbitrariedad con que debió obrar el que en primer lugar tuvo que resolver aplicando normas jurídicas a un caso concreto.

A tal efecto, debe también recordarse que hemos dicho, con expresa invocación de la jurisprudencia constitucional, que el requisito de la motivación debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada, con independencia de la parquedad del razonamiento empleado. Una motivación escueta, e incluso una fundamentación por remisión, pueden ser suficientes porque 'la Constitución Española no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STS 265/2016, de 4 de abril, con mención de las SSTC 25/1990 de 19 de febrero; 101/1992 de 25 de junio; y 175/1992 de 2 de noviembre).

2.3.Con respecto a la previsión de rebajar la pena en uno o dos grados en los supuestos en los que se aprecia una circunstancia atenuante como muy cualificada ( art. 66.1.2 del Código Penal), nuestra jurisprudencia ha expresado la obligación de hacerlo al menos en un grado, siendo discrecional rebajar la pena en otro grado más, debiendo en todo caso motivarse el posicionamiento del Tribunal.

Esa es la forma de proceder del Tribunal de instancia, sin que esta Sala pueda censurar su discrecionalidad en la medida en que respeta las consecuencias penológicas legalmente previstas y se exteriorizan los fundamentos que le prestan apoyo.

La consideración del Tribunal de rebajar en un solo grado explicita más de lo que el recurso subraya. Se indica que 'al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, en aplicación del art. 66.1.2.ª del Código Penal, se le impone al acusado la pena inferior en un grado a la misma, considerándose suficiente por el Tribunal la rebaja en un grado y no en dos puesto que, pese a que efectivamente han existido períodos de retraso y paralización la causa es compleja'.

De ese modo, tras haber detallado la sentencia que el acusado se apropió del importe de una pluralidad de pasajes de avión hasta alcanzar la importante cantidad de 140.000 euros, y después de haber alegado la defensa que no se habían pagado ninguno de estos billetes, lo que la sentencia recalca claramente que el objeto del proceso exigía de un tiempo relativamente importante para culminar la instrucción, más aún cuando el acusado alegaba desconocer el contrato suscrito y atribuía la responsabilidad de los hechos a otra persona que fue también inculpada. El Tribunal plasma que el periodo de demora no es ni mucho menos el que transcurrió para el enjuiciamiento, pues gran parte del mismo se consumió en el esclarecer los hechos, visualizar la credibilidad del descargo del recurrente, y analizar la eventual responsabilidad de otros partícipes. Y se recoge además que la dilación es la única circunstancia atenuante que concurre.

De este modo, la sentencia refleja que la minoración en dos grados interesada por la defensa no resulta oportuna, pues dejaría sin espacio a todos los casos en los que la demora injustificada fuera de mayor extensión, o incluso a aquellos que teniendo una paralización semejante añadieran la concurrencia de cualquier otra circunstancia atenuante.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1.Su cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 2.2 del Código Penal.

Considera la defensa que los hechos declarados probados han quedado despenalizados en la redacción dada al Código Penal por la LO 1/2015 y que esta regulación más beneficiosa para el acusado resulta de ineludible aplicación. Aduce que el artículo 252 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, sancionaba como reo del delito de apropiación indebida al que se apropiara o distrajeredinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hubiera recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produjera obligación de entregarlos o devolverlos, subrayando en su alegato que tras la reforma operada por la LO 1/2015, el delito incluye únicamente las conductas de apropiación, habiéndose eliminado ladistracciónde las cosas muebles que el tipo penal contempla.

3.2.Esta Sala recuerda frecuentemente que el artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación ' Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'.

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial eludiendo la realidad fáctica de soporte.

3.3.Como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, respecto del delito de apropiación indebida esta Sala ha compendiado reiteradamente (SSTS 163/2016 de 2 marzo, 700/2016 de 9 septiembre, 962/2016 de 23 diciembre), el actual estado de la jurisprudencia a raíz de la reforma operada por LO. 1/2015, de 30 de marzo, rechazando aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción.

La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que 'la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error'.

En consecuencia, la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.

En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que ' 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el artículo 253 del Código Penal, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el artículo 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).

Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. Como sostiene el recurso, si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior artículo 252 del Código Penal como ' distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta específica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Sin embargo, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253.

Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero, 'la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo artículo 253 del Código Penal.

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007, de 19 de junio; STS 938/1998, de 8 de julio; STS 374/2008, de 24 de junio; STS 228/2012, de 28 de marzo'.

Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los artículos 252 y 253 del Código Penal fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que: '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, de 17 de mayo)'.

3.4.Lo expuesto muestra la necesaria desestimación del motivo. El relato de hechos probados proclama que el recurrente percibía el importe de los billetes de avión en representación del gestor IATA y que tenía la obligación, en virtud de su contrato de agencia, de conservarlo y entregarlo a su legítimo destinatario, pese a lo cual empleó su importe en otros gastos derivados de la difícil situación por la que atravesaba su empresa. Lo actuado supone haber ejercido facultades dominicales para las que no estaba autorizado y haberlo hecho con carácter definitivo.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Su quinto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringido el artículo 66 del Código Penal, en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal.

Acudiendo al plano de legalidad ordinaria, el recurrente reitera la denuncia formalizada en el tercero de sus motivos. Reprocha que la sentencia de instancia haya apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no se exprese qué circunstancias presenta la causa para no merecer la rebaja de la pena en dos grados que posibilita el artículo 66.1.2.ª del Código Penal.

La cuestión ha sido analizada en el segundo fundamento de esta resolución, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 5.1.El resto de motivos se formalizan por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumentando error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

5.2.En relación a todos ellos, debe recordarse la que es la doctrina de la Sala sobre el cauce procesal empleado.

El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, ' Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del artículo 849.2.º de la LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, y es exigencia al recurrente que identifique los términos en los que el relato debe quedar alterado, lo que no se hace en ninguno de los motivos que aquí analizamos.

En todo caso, como consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite en casación, de la misma forma incontrovertible a como debió hacerlo en la instancia, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, indiscutible y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

5.3.Lo expuesto conduce a la desestimación de todos los motivos asentados en un supuesto error de la valoración documental:

A.En su motivo sexto el recurrente considera erróneo que se declare probado que 'el contrato de agencia de ventas de pasaje elaborado por IATA es de suscripción obligatoria para poder ser acreditado y tener la facultad de emitir y cobrar billetes aéreos de acuerdo con lo convenido en el mismo. Conforme a las cláusulas 7.2 y 7.3 del referido contrato, tal como se recoge en la Resolución 824 de IATA: '7.2 Todas las sumas de dinero cobradas por el Agente por el transporte y los servicios auxiliares vendidos a tenor de este Contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de acuerdo con el presente, son propiedad del Transportista y deberán ser conservadas por el Agente en depósito para el Transportista o en representación de éste hasta que al Transportista se le rinda cuenta y se efectúe su liquidación'.

Destaca el recurso que el contrato recoge una previsión sobre su entrada en vigor en la que dice: ' El presente Contrato entrará en vigor entre Agente y Transportista al efectuarse el nombramiento del Agente por dicho Transportista de acuerdo con las Reglas para Agencias de Ventas vigente en el (los) país (países) del (de los) Local(es) del Agente. Al entrar en vigor, este contrato, incluida cualquier enmienda al mismo, tendrá la misma fuerza y surtirá el mismo efecto entre el Transportista y el Agente que si ambos hubieran sido mencionados por su nombre en el presente y ambos lo hubieran suscrito como partes del mismo'.

A partir de ahí, sostiene que esta cláusula permite que el contrato entre en vigor sin haber sido siquiera firmado, lo que resultaría divergente con lo que reflejan los hechos probados. Sostiene que el recurrente podía estar vendiendo billetes sin suscribir el contrato y, consecuentemente, que no conociera el contenido de la cláusula 7.2.

Aún cuando lo importante para esta causa sería la ignorancia por el acusado de la cláusula 7.2, y pese a que el contrato no refleja nada al respecto siendo el recurrente el que propone unas conclusiones distintas a las que acoge el Tribunal de instancia, su proceso de análisis es insostenible e insólito.

Lo que el contrato contempla es que su firma no entraña una automática entrada en vigor. Antes de la vigencia del contrato es preciso que se nombre al Agente conforme a las exigencias legales del país donde se encuentre el Agente, lo que no supone que un contrato pueda entrar en vigor antes de suscribirse.

En modo alguno puede sustentarse lo que la parte sostiene, que el contrato, precisamente por la previsión de una cláusula en él recogida, permite que nazca una relación de agencia sin haberse aceptado el contrato en el que esa estipulación se contiene.

Las obligaciones sólo pueden nacer de la ley, de los contratos y cuasicontratos, además de actos u omisiones ilícitos o en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia ( art. 1089Código Civil) y los contratos sólo existen desde que una o varias personas consienten en obligarse a dar alguna cosa o prestar algún servicio ( art. 1254Código Civil). Solo el concierto de voluntades permite la operatividad de la cláusula de entrada en vigor y es ese mismo acuerdo de voluntades el que determina la operatividad del resto de previsiones contractuales y, entre ellas, la cláusula 7.2 que se subraya en el relato de hechos probados.

B.El motivo séptimo reprocha que se declare probado que ' Junto con el ejemplar del contrato suscrito por ambas partes, a Arturo, le fue remitido, de acuerdo con el protocolo de actuación de IATA, el 'Manual del Agente de Viajes' que contiene las resoluciones de dicha entidad sobre el procedimiento de liquidación de ventas de billetes aéreos denominado sistema BSP'.

Afirma el recurso que el contenido del Manual del Agente (obrante a los folios 347 y ss.) no hace sino reproducir las cláusulas del modelo de contrato, sin introducir ninguna norma de facturación o liquidación añadida, por lo que constituye un error la afirmación de que el manual contiene las normas de facturación y liquidación del sistema BSP.

El recurrente altera el relato probatorio. En este se recoge que es el sistema BSP el que se utiliza para la liquidación de las ventas de billetes aéreos, lo que surge de la prueba testifical. Añade que el acusado recibió el ' Manual de Agentes de Viajes'que contiene las indicaciones de IATA sobre el procedimiento de liquidación. Como no puede ser de otro modo, estas normas son las mismas que establece el contrato, de manera que el Manual también recoge (f. 349) que 'Todas las sumas de dinero cobradas por el Agente por el transporte y los servicios auxiliares vendidos a tener de este Contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tenga derecho a reclamar de acuerdo con el presente, son propiedad del Transportista y deberán ser conservadas por el Agente en depósito para el Transportista o en representación de éste hasta que al Transportista se le rinda cuenta de ellas satisfactoriamente y se efectúe su liquidación'.

C.El octavo motivo plantea el error sin venir referido a ningún extremo del hecho probado.

El recurrente subraya lo que no se contiene en el Manual del Agente de Viajes. A partir de la ausencia de esta información, realiza un particular análisis que le lleva a cuestionar la declaración de un testigo. Todo ello le permite llegar a conclusiones distintas de las que obtuvo la sentencia de instancia.

En consecuencia, se trata de un alegato en el que se cuestiona la valoración de la prueba, excediendo lo permitido para el cauce casacional empleado y sin desvirtuar siquiera la validez de las conclusiones del Tribunal de instancia en los términos ya analizados en el primer fundamento de esta resolución.

D.El motivo noveno suscita una cuestión peregrina.

Reprocha el recurrente que el contrato no establezca ningún plazo para el abono de liquidaciones a IATA, pero se declare probado que ' A partir de ese momento[la firma del contrato], y en aplicación de lo pactado, Great Outdoor Travel SL realizó, de manera regular, ventas de billetes aéreos tanto a particulares como a otras agencias de viajes, transfiriendo a IATA, el día 15 de cada mes, a través de la cuenta de la sociedad del Banco Español de Crédito, el importe obtenido en el mes natural anterior por dichas ventas, conforme a las liquidaciones practicadas por el sistema de acuerdo con los datos proporcionados por la propia agencia, descontando la comisión de la misma'.

No dicen los hechos probados que el contrato impusiera los pagos el día 15 de cada mes, sino que esta era la fecha en la que el recurrente e IATA abordaban la liquidación del importe de los pasajes vendidos el mes anterior.

Lo que el contrato establecía es que la liquidación tenía que hacerse y que, hasta que se hiciera, el dinero cobrado por el Agente era propiedad del Transportista y aquel estaba obligado a su custodia para la entrega. Una previsión de depósito adecuada al pronunciamiento, pues la condena descansa en que se declara probado que el acusado vendió billetes por importe de 140.000 euros y que no los liquidó al Transportista porque, en lugar de conservar el importe, el acusado empleó ese dineral 'en otros gastos'.

E.El relato de hechos probados refleja que en septiembre de 2006 el acusado solicitó que se le admitiera como agente de viajes de IATA. Se describe también que se le concedió la acreditación como agencia de viajes de IATA y se le asignó el código 78214684 después de firmado el contrato.

En su décimo motivo, el recurrente resalta que este código ya estaba manuscrito sobre el encabezado del formulario de solicitud. Considera que esto evidencia que ya era agente antes de la firma del contrato.

Nuevamente el recurrente desborda el cauce procesal que analizamos. La literosuficiencia de la solicitud refleja lo que los hechos probados proclaman. Que la tramitación de la solicitud se realice con el mismo número que se asignará al agente si la solicitud es aprobada después, no supone que los nombramientos de los agentes se adelanten a la firma del convenio y mucho menos que los agentes desconozcan aquello a lo que se obligan.

Nada de esto refleja el documento esgrimido, que sólo sirve al recurrente para sustentar una versión que, en función del material probatorio expresado en nuestro primer fundamento, ha sido lógicamente rechazada por el Tribunal de instancia.

F.En sus motivos undécimo y duodécimo, el recurrente invoca el documento privado que suscribió el 17 de marzo de 2009 con Sagrario.

El documento se otorgó cuando el acusado había vendido a Sagrario el 50% de la sociedad Gestión Go Travel SL, y el convenio tenía por objeto definir cuál sería la actividad de esta entidad a partir de la venta, así como el espacio de actuación que iba a corresponder a la entidad Great Outdoor Travel SLy el que correspondería a una nueva agencia de viajes que Sagrario pretendía constituir.

A partir de ese documento, el recurrente propone una completa evaluación de la prueba que en nada viene reflejada en el documento y que resulta exclusivamente de sus propias inferencias y aportaciones, desentendiéndose del juicio valorativo del Tribunal.

Los motivos deben ser desestimados.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casacióninterpuesto por la representación procesal de Arturo, contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2019, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 652/2017, con imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián