Sentencia Penal Nº 530/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 98/2014 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 98/2014.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 61/2013 del

Juzgado de Instrucción núm. 8 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 530/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados:

Dª María Aurora González Niño

D. Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a veintiuno de septiembre de dos mil catorce, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 98/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 61/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Granada,seguida por supuesto delito de estafa/apropiación apropiación indebida contra los acusados Baldomero , nacido en Alhama de Granada el NUM000 de 1946, hijo de Donato y Beatriz , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 , quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual León y defendido por el Letrado D. Félix Ángel Martín García, y Herminio , nacido en Granada el día NUM004 de 1971, hijo de Baldomero y Marí Luz , con DNI núm. NUM005 y domicilio en Los Ogíjares (Granada), c/ DIRECCION001 , NUM006 , DIRECCION002 , quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado por el Procurador D. Fernando Aguilar Ros y defendido por el Letrado D. Francisco Manuel Contreras Sáez, y en calidad de tercero responsable civil contra la mercantil LEONARDO DA VINCI PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL,no personada en el proceso; ejerciendo la acusación particular Dª Constanza y D. Onesimo , representados por la Procuradora Dª María del Mar Ramos Robles y dirigidos por el Letrado D. Rafael López Guarnido, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,representado por el Ilmo. Sr. D. Jaime García-Torres Entrala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de julio de 2015 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa/apropiación indebida contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas con modificación parcial de las de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250-apartado 1-1 ª y 6 ª y apartado 2 del Código Penal en la redacción que tenían estos preceptos a la fecha de autos, reputando autores a los acusados Baldomero y Herminio , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se les impusieran sendas penas de seis años de prisión y dieciocho meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, pago de costas, e indemnizaran a los denunciantes en 52.760 euros, y se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de Leonardo da Vinci Promociones Inmobiliarias SL.

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite y también con modificación parcial de las conclusiones de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los art. 248 y 250-1-5ª o subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250-1-5ª del Código Penal , reputando autores a los acusados Baldomero y Herminio , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se les impusiera las penas de tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, pago de costas incluidas las causadas a la parte, y en concepto de responsabilidad civil, les indemnizaran en 78.110 euros más los intereses legales desde la fecha de los autos, y se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de Leonardo da Vinci Promociones Inmobiliarias SL.

CUARTO.- Las Defensa de los acusados interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia; siendo ponente la Magistrada Dª Aurora María Fernández García.

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que en fecha no precisada anterior a julio de 2004, los cónyuges Dª Constanza y D. Onesimo , residentes en Chicago (EEUU), interesados en adquirir una vivienda en la costa de Granada cuya búsqueda encomendaron a la hermana de la esposa, Dª Reyes , iniciaron con la mediación de ésta las gestiones para la compra de un apartamento en una promoción en la localidad de Castell de Ferro (Granada), llamada 'Residencial Torre y Vela', compuesta de tres edificios y cuya construcción ya había sido iniciada, que desarrollaba la mercantil Leonardo da Vinci Promociones Inmobiliarias SL de la que a la sazón era representante legal y administrador el acusado Baldomero , del cual era apoderado su hijo, el también acusado Herminio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes ejercían indistintamente las funciones de dirección de la empresa. La elección recayó sobre el piso NUM007 del edificio núm. NUM003 de entre los que ofertaba la agencia inmobiliaria 'Martín Cera' que los comercializaba, para adquirir el cual los compradores pagaron el 7 de julio de 2004 en las oficinas de a agencia la suma de 8.350 euros en concepto de 'reserva' y a cuenta del precio.

Utilizando una 'carta notarial' de poder expedida en EEUU por su hermana y cuñado el 30 de junio de 2004, Dª Reyes firmó en las oficinas de la promotora en Granada el contrato privado de compraventa del piso cuya fecha exacta así como sus concretas condiciones se ignoran, y en cumplimiento de las obligaciones de pago del precio que asumían los compradores, transfirieron éstos a la cuenta de la promotora la suma de 1.133 euros mensuales desde octubre de 2006 hasta octubre de 2007, sumando el total de lo pagado hasta ese momento 23.079 euros (incluido el primer pago por 'reserva') a cuenta del precio.

Los últimos dos pagos aplazados previstos para noviembre y diciembre de 2007 fueron suspendidos por los compradores debido al gran retraso que sufrían las obras del edificio por problemas técnicos en la cimentación y otros de los que la promotora les informó por carta en septiembre de 2007, firmada por el acusado Sr. Baldomero , donde les anunciaba el mes de junio de 2008 como fecha prevista para la terminación y la solicitud de licencia de primera ocupación del edificio núm. NUM003 donde radicaba su apartamento.

Confiados en lo prometido por la promotora sobre la terminación de la obra, y tras una conversación telefónica de Dª Constanza con el acusado Sr. Herminio cuyo contenido se desconoce, comoquiera que los compradores no disponían de copia del contrato que había suscrito su hermana, solicitaron y obtuvieron de la empresa, a través de un E-mail remitido el 27 de noviembre de 2007, información documentada exacta de las condiciones de la compra, la parte del precio hasta entonces pagada y lo que les restaba por pagar, a saber, que el precio era de 78.000 euros, la hipoteca 52.760 euros, lo pagado hasta ese momento 23.079 euros, y la parte pendiente de pago (se entiende, el resto de las cuotas de lo aplazado) 2.271 euros. Y el 10 de enero de 2008, los compradores transfirieron a la cuenta de la compradora la cantidad de 55.031 euros en concepto de 'liquidación total del pago del piso', suma de lo que les restaba por pagar del precio aplazado más la cantidad de la que respondía la hipoteca.

Comoquiera que a junio de 2008 no les habían avisado para el otorgamiento de la escritura a pesar de que las obras del edificio estaban prácticamente terminadas según pudo comprobar Dª Reyes , ésta se presentó en varias ocasiones en las oficinas de la promotora para pedir explicaciones, donde le aseguraban para tranquilizarla a ella y a los compradores que la entrega y el otorgamiento de la escritura era inminente, lo que nunca llegó a suceder ya que las obras finalmente se paralizaron por dificultades de liquidez de la empresa pese a que lo inacabado representaba un 5% del total construido del edificio, al no alcanzar la promotora nuevo acuerdo de financiación con La Caixa, la entidad que había financiado la obra con préstamo hipotecario a la construcción.

En una de estas visitas a la oficina de la promotora, se les ofreció a los compradores por medio de Dª Reyes dos pisos en Guadix a cambio del piso de Castell de Ferro, oferta que rechazaron.

La hipoteca que pesaba sobre el piso adquirido por el matrimonio Constanza - Onesimo nunca fue cancelada porque la promotora no llegó a pagar el importe del préstamo hipotecario, cuya ejecución judicial promovió La Caixa ya en 2011, por un principal pendiente de 51.052,56 euros, en el proceso de ejecución hipotecaria núm. 495/2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Motril. Asimismo, también a lo largo de 2011, el piso fue objeto de embargo judicial decretado en dos procesos de ejecución promovidos por particulares contra la promotora, autos núm. 1447/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granada , y autos núm. 320/2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Granada.

Finalmente, el Juzgado de lo Mercantil de Granada declaró el concurso necesario de la promotora por auto de fecha 11 de enero de 2012 recaído en el procedimiento concursal núm. 832/2009 contra la oposición de la mercantil demandada, en la que está reconocido el crédito de los cónyuges como ordinario y por la totalidad del precio pagado a la promotora, 78.110 euros, al haber optado aquéllos por la resolución del contrato.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, extraídos como no podría ser de otra forma de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no pueden ser legalmente constitutivos ni del delito cualificado de apropiación indebida del art. 252 en relación con determinadas circunstancias del art. 250 del Código Penal que coinciden en calificar el Ministerio Fiscal, como única opción, y la Acusación Particular con carácter subsidiario, ni del de estafa cualificado de los art. 248 y 250-1-5ª que de forma principal propone la Acusación Particular contra el criterio del Ministerio Fiscal que retiró su acusación por este cargo en conclusiones definitivas, al no encontrar tales hechos su encaje en las previsiones típicas de ninguna de las dos infracciones penales ni superar por tanto las exigencias de prueba y tipicidad precisas para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados Baldomero y Herminio , padre e hijo, con el rigor que demanda la protección constitucional de este derecho fundamental.

La tesis de la apropiación indebida que sostienen las partes acusadoras se centra en que la mayor parte del dinero que los querellantes, los cónyuges Dª Constanza y D. Onesimo , transfirieron el 10 de enero de 2008 a la cuenta bancaria de la promotora de los acusados para liquidar la totalidad del precio pendiente por la compra que cuatro años atrás habían concertado sobre el piso de la promoción en construcción que aquélla desarrollaba en la localidad de Castell de Ferro, esto es, 52.760 euros, tenía un destino concreto del que la promotora no debía apartarse por ser eso lo que, en conversación telefónica previa de Dª Constanza con el acusado Sr. Herminio , habían pactado: el pago del préstamo hipotecario a la construcción pendiente de amortización en aquel momento en la parte que correspondía y gravaba esa vivienda y la subsiguiente cancelación de la carga hipotecaria que sobre ella pesaba, para así tener totalmente pagado el precio (de hecho, en esa suma se incluyeron las dos últimas cuotas de la parte del precio aplazado que no habían terminado de pagar los compradores, alarmados por el retraso de las obras) en la fecha en que calculaba podían otorgar la escritura, algunos meses después ya en el verano de 2008, de conformidad con lo que su padre, el otro acusado, les había comunicado por carta en septiembre del año anterior fijando en el mes de junio de 2008 la previsible terminación de las obras y la solicitud de la licencia de primera ocupación como paso previo a la entrega del piso y el otorgamiento de la escritura. Para las partes acusadoras, nos encontraríamos ante un claro caso de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero porque la promotora no canceló la hipoteca, destinándolo a otros fines, lo que rebaten los acusados con varios argumentos: uno fáctico, negando que existiera aquella conversación previa al pago de Dª Constanza con D. Herminio hijo al menos en los términos que aquélla asegura sobre la inmediata cancelación de la hipoteca, y otro jurídico acerca de la naturaleza y finalidad de aquel pago, que no sería otra que la de cumplir el comprador con su obligación de abonar el precio de la compraventa aún anticipadamente a la entrega del inmueble, que por ello entraría a formar parte del patrimonio del vendedor para disponer del mismo con libertad sin perjuicio de su deber de cumplir con su obligación de hacer entrega del piso a los compradores, ya libre de cargas, en el momento del otorgamiento de la escritura en las fechas en que preveía la terminación de la obra y obtenidas las licencias correspondientes, pretextando en cualquier caso que ese dinero lo emplearon en el cometido de su empresa, la prosecución de las obras de ese edificio ya prácticamente terminado, en lugar de aplicarlo al pago del préstamo hipotecario que confiaban podrían saldar más adelante, cuando otorgasen la escritura.

Conviene recordar en este punto que, salvo la pequeña cantidad de 2.271 euros que también se pagó en la misma transferencia como parte del precio aplazado aún no satisfecho, sobre lo cual no incide ninguna de las partes acusadoras, el caso no se encuentra dentro de los supuestos contemplados en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación con remisión a las garantías previstas en la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; de hecho, ninguna de las partes acusadoras lo ha alegado ni en sus escritos de acusación ni en sus informes finales en juicio, porque lo que entienden penalmente trascendente a estos efectos es el impago de la hipoteca a cuya cancelación iría destinado casi todo el dinero de aquella transferencia.

Partiendo de ello, es jurisprudencia consolidada que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida por distracciónrequiere como elementos objetivos del tipo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto excede de la facultades conferidas por el título de recepción, dándosele en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo. Y como elemento subjetivo de tipo, que el sujeto conozca que se excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas expectativas del titular sobre el dinero entregado, al no darle su destino o impedir su recuperación (por todas, STS de 18 de noviembre de 2009 ).

Y en las pocas ocasiones en que la jurisprudencia ha contemplado casos similares, el pronunciamiento ha sido desestimatorio de la apropiación indebida; mencionamos en este sentido la STS de fecha 6 de marzo de 2009 que, entre otras cosas, dice lo siguiente: '... Respecto a la obligación de que las cantidades recibidas - o parte de ellas- en concepto de precio se hubiera de aplicar al pago de las cuotas del préstamo hipotecario, no existe norma que la establezca. El precio que un comprador paga al vendedor lo adquiere éste, en principio, para sí, es decir se hace dueño del precio y su importe se incorpora a su patrimonio, perteneciéndole la disponibilidad del mismo. No adquiere la sola posesión del precio cobrado, sino que ya hace suyo lo que se le paga desde el momento en que lo recibe. Si además existe un préstamo concertado entre el vendedor de la cosa y un entidad bancaria, el prestatario tendrá la personal obligación de pagarlo//...//pero es una obligación personal independiente de la de pagar el precio que asume el comprador del inmueble, aunque esté hipotecado en garantía del préstamo. Las consecuencias que la venta de un inmueble hipotecado tiene respecto al débito personal hipotecario son las que establece el art. 118 de la Ley Hipotecaria , que regula el caso de compraventa con asunción del débito por el adquirente y el caso de la compraventa con descuento de la carga o retención de su importe. Cuestiones ambas ajenas al caso presente, donde lo relevante es considerar que ni en ese precepto ni en ningún otro se impone al vendedor la obligación de mantener la mera posesión de lo cobrado en concepto de precio, para destinar el importe recibido precisamente al pago del préstamo hipotecario... El vendedor hace suyo el precio cobrado y consiguientemente no es posible construir la apropiación indebida sobre la disposición de un dinero que le pertenece. Es verdad que, excluido que el deber de aplicar el precio de la venta a un concreto destino venga impuesto por una norma legal, no es imposible que pueda resultar de pacto o de convenio entre vendedor y comprador. Sin embargo, no hay en los hechos probados nada que afirme tal cosa...'.

Esta doctrina, aplicada al caso enjuiciado, permite hacer decaer la tesis de las acusaciones, pues si bien es verdad que el importe de la transferencia incluía lo que según la información por e-mail de la propia promotora restaba para cubrir la suma pendiente del préstamo al promotor garantizado con hipoteca (documento 10 de la querella), no existe ninguna otra prueba, fuera de lo que asegura la querellante contra lo dicho por el acusado Herminio hijo, de que durante su conversación telefónica éste le prometiera aplicar de inmediato el dinero que recibiera al levantamiento de la hipoteca; de hecho, hasta se desconoce lo que las partes pactaron por escrito en el contrato de compraventa sobre este extremo, ya que por la razón que sea el documento no ha sido aportado a los autos, y como con razón objetó el acusado sin poder recordar las circunstancias concretas de esta operación, lo habitual en el mercado inmobiliario es que cuando el comprador decide no subrogarse en la hipoteca y abonar el importe garantizado, la obligación del vendedor de aplicarlo al levantamiento de la carga surge en el momento en que se hace entrega de la vivienda con el otorgamiento de la escritura para que el comprador lo reciba libre de cargas; de esta suerte, nada hay en los autos que permita afirmar que no fuera eso lo que el acusado prometió a Dª Constanza visto que la terminación del edificio, la consecución de las licencias administrativas para entregarlo a los compradores de los pisos y el subsiguiente otorgamiento de las escrituras estaba previsto para el verano de aquel año, unos cuantos meses después. Y el incumplimiento de esta obligación del vendedor se enmarca en el más amplio incumplimiento de la que constituía su principal obligación contractual, hacer entrega a la compradora del inmueble objeto de la compraventa, que como resulta de la evolución de la empresa y del propio edificio según los datos documentados en autos, fue consecuencia de los problemas de liquidez de la empresa para terminar el último 5% de lo que le quedaba para la terminación de una obra casi completa cuya situación, pudiendo ser quizás objetivamente previsible en el momento en recibieron el dinero, no previeron desde luego los dirigentes de la empresa ni pudieron controlar después una vez fallaron sus expectativas, por lo que la aplicación del dinero 'de la hipoteca' a la prosecución de la obra no les es penalmente reprochable como apropiación indebida, al no caer dentro de las previsiones típicas de este delito.

SEGUNDO.- Lo que se acaba de valorar sirve también para rechazar el delito de estafa planteado por la Acusación Particular como calificación principal, y aunque extiende la responsabilidad civil que reclama a la totalidad de lo pagado por su parte (es decir, el precio completo de la compraventa), centra el engaño típico, como 'gancho' que induciría a error en Dª Constanza y D. Onesimo para adelantar lo que le restaba del precio, en la falsa promesa de aplicarlo de inmediato al levantamiento de la carga hipotecaria.

Conviene recordar en este sentido que los elementos constitutivos de la estafa según reiteradísima y conocida doctrina jurisprudencial son el engaño previo o concurrente, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial en cuya virtud el sujeto activo engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, dando lugar a que el sujeto pasivo del engaño consienta un traspaso patrimonial de sus propios bienes o los de un tercero, con perjuicio económico para éste y enriquecimiento o beneficio para el primero; entendiéndose el engaño como cualquier maniobra que implique falacia, superchería, mendacidad o artificio que con falsa apariencia de realidad, certeza o verosimilitud, induzca a error a otra persona y la lleve, en relación de causalidad, a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la propia víctima del engaño o de un tercero, acción engañosa que en cada caso concreto habrá que valorar, en cuanto a su idoneidad o aptitud para mover la voluntad del sujeto pasivo del delito, en función de las circunstancias concurrentes, tipo de relaciones existentes entre los interesados, cultura y credibilidad del defraudado, etc.

Y tratándose de negocios jurídicos bilaterales como el que nos ocupa en cuanto a la relación contractual entre los denunciantes y la sociedad promotora en cuyo nombre actuaba el acusado, es cierto que la doctrina jurisprudencial ha venido a reconocer carácter delictivo a determinados incumplimientos por una de las partes más allá del dolo civil para incardinarlos de lleno en la figura del contrato civil criminalizado propio de ciertas estafas cuando el negocio jurídico se constituye en una simple ficción al servicio del fraude, de suerte que el sujeto activo, con la anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo o no realizará deliberadamente la contraprestación a la que se ha obligado, aparenta una intención cumplidora de la que carece, induciendo así al sujeto pasivo a cumplir con su parte en la errónea creencia de que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambos. Es decir, en estos casos el engaño surge si el autor vincula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las obligaciones de la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones abusando de la confianza y buena fe del perjudicado, y como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora del propósito, cumple lo pactado con el subsiguiente lucro y beneficio del otro (así, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 20-1-2004 que cita entre otras las de 12-5-98 y 2-11-00).

Pero volviendo al supuesto enjuiciado, si el engaño consistió según la tesis de la Acusación Particular en prometer el Sr. Herminio a Dª Constanza lo que no podía cumplir, el resultado de la prueba choca con la presunción de inocencia que le asiste porque falla en el elemento subjetivo del delito de estafa, que estaría constituido por la consciencia en el vendedor de la imposibilidad de cumplir con su obligación de cancelar el gravamen para entregar el piso libre de la hipoteca cuando otorgase la escritura, remontándola al tiempo en que tendría lugar aquella conversación con ocasión de la cual Dª Constanza decidió pagar anticipadamente el resto del precio a varios meses de las últimas previsiones de la promotora; basta con observar las causas técnicas que motivaron el retraso de las obras del edificio donde radicaba el piso comprado por Dª Constanza , así indicado por la promotora en su carta a la compradora (documento 9 de la querella) y corroborado en su testifical en juicio por el arquitecto de la promoción Sr. Candido , y el muy avanzado estado de las obras que refleja el informe pericial y las fotografías adjuntas a los folios 263 y ss. ratificado en juicio por la perito judicial especialista en inmuebles Sra. Filomena que lo elaboró, igualmente secundado por el arquitecto, conforme al cual el edificio estaba terminado en un 95%, faltando sólo un 5% en acabados exteriores o remates secundarios, y por el administrador concursal D. Germán , quien al declarar en juicio en representación de la empresa concursada, además de corroborar que la obra está casi terminada, indicó que al tiempo de recibir el dinero de los compradores había importantes sumas en la cuenta bancaria de la empresa (lo que se puede comprobar en el extracto al folio 205 de los autos) y no pudo detectar ninguna desviación o disposición que no fuera destinada a la promoción.

Por ello, resultan creíbles las manifestaciones exculpatorias de los acusados asegurando que el dinero recibido de los querellantes lo invirtieron en continuar la obra para poder cumplir lo que consideraban (y era) su obligación principal, entregar la vivienda, aunque después la realidad superase sus expectativas y les fallara su último recurso, la ampliación del crédito que confiaban recibir de la Caixa para rematar la obra y pagar las todas las deudas si las aportaciones de los compradores no eran suficientes como seguramente sucedió en un momento, 2008, que coincide con el inicio de la crisis financiera e inmobiliaria de gravísimas consecuencias en nuestra economía como de todos es sabido, impensable cuando en tiempos más felices para la actividad inmobiliaria, 2004, los acusados iniciaron la promoción y suscribierron el contrato privado de compraventa. Y es también sintomático de la posible negociación que aunque en 2008 se debiera todo el principal del préstamo hipotecario sobre ese piso (imaginamos que también los que pesaban sobre los demás pisos del edificio), la entidad financiera, La Caixa, no promoviera la ejecución hipotecaria judicial sino hasta tres años más tarde, en 2011, cual resulta de la información obrante a petición de la Acusación Particular al folio 56 del rollo de Sala. Y aunque es verdad que la impresión subjetiva de los compradores fue la de una actitud huidiza de la promotora ante el retraso en el otorgamiento de la escritura pasado el verano de 2008, como secunda Dª Reyes , hermana de la compradora, quejándose de que se negaban a recibirla o eludían ponerse al teléfono cuando los compradores llamaban para pedir explicaciones, también es significativo de la voluntad de la promotora por cumplir que en una de esas escasas reuniones con Dª Reyes ofreciera a los compradores otros dos inmuebles en una localidad distinta de la provincia en el lugar del apartamento de Castell de Ferro, aunque comprendamos que rechazaran la oferta por no interesarles o no fiarse ya de la palabra del vendedor.

De todo ello concluimos que no es razonable que al tiempo de convenir el pago del resto del precio en previsión de la próxima terminación de la obra, estuviese en la mente de los acusados sacar fraudulentamente el dinero a los compradores con el propósito de engrosar su patrimonio -propio o de la promotora por la que actuaban- en lugar de aplicarlo a la construcción del edificio, que siempre creyeron poder sacarlo adelante incluso cuando en 2009 uno de los acreedores promovió el procedimiento concursal al que obstinadamente se opusieron, una vez más de acuerdo con lo declarado por el administrador del concurso.

En definitiva, no cabe duda de los acusados incumplieron las obligaciones contraídas con los compradores, pues ni les entregaron el piso ni les devolvieron el dinero del precio totalmente pagado (tampoco pudieron levantar la hipoteca), pero de ello no podemos concluir que cometieran alguno de los delitos imputados, lo que conduce a esta Sala al dictado del pronunciamiento absolutorio que se avanzaba al inicio de esta exposición, a salvo el resultado las acciones civiles ya emprendidas por los querellantes en el procedimiento concursal.

TERCERO.- Siendo absolutorio el pronunciamiento de sentencia, las costas procesales deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la L.E. Criminal y 123 del Código Penal 'a sensu contrario').

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver yabsolvemos librementea los acusados Baldomero y Herminio de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que se les acusa alternativamente en la Causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.