Sentencia Penal Nº 531/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 1239/2005 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 1239/2005

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 479/2003

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 531/2007

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Dª. MARIA CARMEN RODRIGUEZ OCAÑA

En Girona catorce de septiembre de dos mil siete .

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 01-07-2005 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la causa nº 479/03 seguida por presuntos delitos de robo con violencia, continuado de robo de uso de vehículo a motor, tenencia de armas prohibidas, tenencia ilícita de armas de fuego, atentado contra agentes de la autoridad, conducción temeraria, habiendo sido partes recurrentes Lucio , representado por el Procurador D. Joaquim Garces Padrosa y asistido por el letrado D. Wenceslao Tarragó Moncho, y Rodolfo , representado por el procurador D. Joaquim Sendra Blanxart y asistido por el letrado D. Elies Lorda i Cervera. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y la Generalitat de Catalunya (Departament de Justicia i Interior), actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CARMEN RODRIGUEZ OCAÑA.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: " Que debo condenar y condeno a Rodolfo . - Por el delito de robo con violencia con utilizacion de arma o instrumento peligroso, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1º y 2º del Código oPenal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.- Por el dellito de robo de uso del vehículo a motor marca Opel Corsa, matrícula NE-....-EX , previsto y penado en el artículo 244.1º y 2º del Código Penal , a la pena de MULTA DE OCHO MESES con una CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos coutas impagadas.- Por el delito de hurto de uso del vehículo a motor marca Renault 19, matrícula WO- ....-OC , previsto y penado en el artículo 244.1º del Código penal a la pena de MULTA OCHO MESES con una CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria d eun día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- Por el delito de tenencia ilicita de armas de fuego, previsto y penado en el artículo 546.1.1º del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANT EL TIEMPO DE LA CONDENA.- Por el delito de conduccion temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás previsto y penado en el artículo 384 del Código penal , a las penas de UN AÑO DE PRISION, MULTA DE OCHO MESES con una CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS y PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE SIETE AÑOS.- Por el delito de atentado a agentes de la autoridad, previsto y penado en los artículos 550, 551.1º y 552.1º del Código Penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANT EL TIEMPO DE LA CONDENA.- Por dos faltas de lesiones causadas a los agentes número NUM000 y NUM001 , previstas y penadas en el artículo 617.1º del Código Penal , a la pena de MULTA DE UN MES con una CUOTA DIARAR DE DIEZ EUROS, para cadauna de las faltas, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2.- Que debo condenar y condeno a Lucio : Por el delito de robo con violencia con utilizacion de arma o instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.- Por el delito de robo deuso del vehículo a motor marca Opel Corsa, matrícula NE-....-EX , previsto y penado en el artículo 244.1º y 2º del Código Penal , a la pena de MULTA DE OCHO MESES con una CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- Por el delito de uso del vehículo a motor marca Renault 19, matrícula WO- ....-OC , previsto y penado en el artículo 244.1º del Código penal , a la pena de MULTA DE OCHO MESES con una CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privacion de libertad por cada dos cuotas impagadas..- Por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego, previsto y penado en el artículo 546.1.1º del Código penal a la pena de UN AÑO DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANT EL TIEMPO DE LA CONDENA.

3.- Atendida la condena de ambos ocusados por los delitos antes expuestos es de justicia condenar a cada uno de los acusados al pago de la mitad de las costas procesales generadas en el presente procedimiento.

4.- Que debo absolver y absuelvo a Rodolfo del delito de tenencia de armas prohibidas y de la falta delesiones causadas a la Sra. Amelia , con todos los pronunciamientos favorables.

5.- Que debo absolver y absuelvo a Lucio del delito de atentado a agentes de la autoridad de la falta de lesiones causadas a Sra. Amelia y de las dos faltas de lesiones causadas a los agentes número NUM000 y NUM001 , con todos los pronunciamientos favorables.

6.- Asimismo, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL los acusados Rodolfo y Lucio indemnizaran, conjunta y solidariamente, al responsable legal o autorizado del supermercado "Caprabo" de la localidad de Les Preses en la cantidad de 11,26 euros y en la cantidad de 219,10 euros, así como a los Sres. Luis Pablo y Ángel Daniel en las cantidades respectivas de 2500 y 435,57 euros cantidades a incrementar con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . El acusado Rodolfo indemnizará a la empresa "Santander Central Hispano" en la cantidad 6868,51 euros y en la cantidad de 910 euros al agente número NUM000 , por las lesiones padecidas, y en las cantidades de 1350 euros, por las lesiones padecidas, y 150 euros por las secuelas sufridas, al agente número NUM001 , cantidades que se incrementaran con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC ..

Una vez firme la presente sentancia procédase, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , al decomiso de las armas blancas prohibidas encontradas en el domicilio del acusado Don. Rodolfo , a las cuales se les dará el destino legal que proceda, sin que sea procedente el decomiso de la pistola tipo revolver, de la marca Astra, calibre 38, de 4 pulgadas y con número de serie NUM002 , por cumplirse lo dispuesto en el artículo 127, párrafo segundo, del Código Penal , al haber quedado acreditado que dicha arma le fue sustraída al Vigilante de Seguridad de la empresa "Provinen Seguridad" mientras se encontraba realizando el servicio de vigilancia del supermercado "Caprabo" situado en la calle Sant Josep, número 116 de la localidad de Igualada, procediendo por tanto, una vez firme la presente sentencia, a devolver a la empresa de seguridad "Provinen Seguridad" la reseñada arma a través de la entrega de la misma al jefe de Seguridad de la misma.

Comuníquese al Juzgado de Instruccion número 1 de los de Olot que den traslado de las correspondientes Piezas de Situación Personal de ambos acusados, habida cuenta que no constan incorporadas en las actuaciones.

Una vez firme la presente sentencia procédase a la destrucción de los objetos obrantes como Pieza de Convicción registrada con el número 57/03 con la excepción de lo dispuesto en el apartado anterior para el arma tipo revolver y las armas blancas prohibidas.

Abónense, en su caso, al cumplimiento de laspenas impuestas a los acusados las medidas cautelares acordadas privativas de libertad o derechos.".

SEGUNDO: Los recursos se interpusieron en legal tiempo y forma contra la Sentencia de fecha 1-07-2005 , con los fundamentos que expresan en el escrito en que se deducen de los mismos.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

A) RECURSO INTERPUESTO POR Lucio Y RECURSO INTERPUESTO POR Rodolfo ALEGANDO AMBOS COMO MOTIVO IMPUGNATORIO: APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 564.1.1 DEL CODIGO PENAL (TENENCIA ILICITA DE ARMAS).

Ambos recurrentes se alzan contra la sentencia de instancia sobre la base de una indebida aplicación del referido precepto penal, argumentando ambos que como hecho probado de la sentencia se hace constar que quien usó el revolver marca Astra calibre 38, con número de serie NUM002 , fue el fallecido Jose Daniel , negando ambos recurrentes que ninguno de ellos poseyera, dispusiera, ni tuviera conocimiento de la existencia de la referida arma.

Pues bien, el referido motivo no puede prosperar. Efectivamente, el delito de tenencia ilícita de armas es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición. Aceptan la participación compartida las Sentencias del TS de fecha 1-6-99, 28-1-99 y 2-6-00 ; las Sentencias de 16-12-2002 y 30-4-2003 , y más recientemente la Sentencia del TS nº 725/2006, de 26 de junio .

Así, la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto señala que deben responder criminalmente todos y cada uno de los acusados del referido delito, ya que a pesar de haber quedado acreditado que el arma la portaba únicamente el fallecido Don. Jose Daniel , y pese a que ni el acusado Lucio ni el acusado Rodolfo portaban dicha arma, de la prueba practicada infiere que ambos acusados sabían que el fallecido portaba la pistola en cuestión. Expuesto lo anterior, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

En definitiva, consideramos acertada la conclusión a que llega el Juez a quo al considerar que el arma estaba a disposición de los tres acusados, puesto que no es razonable que alguien pretenda cometer un robo en un supermercado, o en cualquier otro establecimiento, sin portar algún arma o instrumento peligroso que le sirva para intimidar a las víctimas y defenderse, en su caso. El porte de armas o instrumentos peligrosos para la comisión de este tipo de acciones comporta el riesgo de su utilización y, por tanto, de las posibles consecuencias que de ello pudieran derivarse. Por ello, quienes, como los ahora recurrentes, convinieron y colaboraron en la comisión del hecho para participar luego del botín obtenido deben responder tanto del delito contra el patrimonio como del de tenencia ilícita de armas, ya que en modo alguno cabe negar la concurrencia de un dolo eventual en la participación de los dos recurrentes.

B) RECURSO INTERPUESTO POR Lucio ALEGANDO COMO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN INAPLICACIÓN DEL ART. 16.1 DEL C.P (TENTATIVA ) respecto al delito de robo con intimidación.

Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia sobre la base de que en el caso que nos ocupa sería de aplicación la doctrina que se refiere a aquellas situaciones en que, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Así, insiste el recurrente en que los acusados en ningún momento tuvieron disponibilidad real y efectiva del dinero sustraído en el supermercado en atención al operativo policial que impidió a los acusados que huyeran.

Pues bien, el motivo de impugnación precedentemente expuesto no puede ser acogido en esta alzada, y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes:

Que en la STS., Sala 2ª, de 14-11-2003 ya se argumentó que la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 349/2001, de 9 de marzo ), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) La "contrectatio" que supone el tocamiento o contacto con la cosa. b) La "Aprehenssio" o aprehensión de la cosa. c) La "Ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla. d) La "Illatio" que significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial (SSTS., Sala 2ª, de 25-9-1981, 27-4-1982, 30-1-1984, 7-5-1992, 2-11-1992, 196/1994 de 8-2 y 1077/1995 de 27-10 ). Efectivamente, en los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos.

Que en caso que se someta a la revisión de esta Sala, en el que el cauce procesal que utiliza la parte recurrente para impugnar la sentencia de la instancia obliga al mas escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la precitada resolución, en todo su contenido, orden y significación (SSTS., Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004 ) observamos que se considera acreditado que los acusados huyeron del lugar con un Opel Corsa, conducido por Rodolfo , el cual abandonaron al quedarse sin gasolina en la localidad de Maià de Monacal sobre las 02.00 horas del día 17 de marzo de 2001, donde sustrajeron otro vehículo, marca Renault 19, matrícula WO- ....-OC que se encontraba estacionado en el garaje del Mas Pruja, s/n de la citada localidad. Durante la huida, y una vez avisadas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el acusado Rodolfo , conductor del referido vehículo, en el que también viajaban los otros dos acusados, se saltó todos los controles policiales de los MMEE colocados en la vía C-66.

Expuesto lo anterior, se concluye que los acusados, después de perpetrar el atraco al supermercado, dispusieron de un lapso temporal para disponer del dinero sustraído y que, por lo tanto, el acto depredatorio se había consumado ya cuando el vehículo marca Renault 19, matrícula WO- ....-OC , se salta los controles policiales apostados en aplicación del plan de cierre comarcal a que alude el recurrente. Es decir, no tuvo lugar una persecución ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento, los autores del hecho fugitivo.

C) RECURSO INTERPUESTO POR Lucio ALEGANDO COMO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN INAPLICACIÓN DEL ART. 21.6 DEL C.P en relación con el ART. 66.1.2ª DEL C.P -ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS-.

El motivo no puede prosperar, ya que el lapso temporal invertido en la tramitación y enjuiciamiento de la causa no puede considerarse en ningún modo excesivo, ni mucho menos como tributario de una atenuante analógica de dilaciones indebidas, máxime cuando el propio recurrente no especifica ni concreta cuáles son aquéllos largos períodos de inactividad judicial a que alude en su escrito. Así, por una parte, no se aprecia por esta Sala la existencia de ningún período relevante e injustificado de paralización indebida del procedimiento y, por otra parte, tampoco se estima adecuada la aplicación de la referida atenuante una vez ponderados los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas; criterios entre los que se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

D) RECURSO INTERPUESTO POR Rodolfo ALEGANDO COMO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN QUEBRANTAMIENTO DE FORMA POR DENEGACIÓN DE PRUEBA.

Se alza el recurrente sobre la base de que habiendo solicitado la práctica de prueba psicológica fue denegada por el Juzgador de instancia en su escrito de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral, por no estar propuesta en forma. Dicha prueba fue reiterada al inicio de la vista de juicio pero fue denegada nuevamente en atención a que dado el tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar, la prueba no tendría ningún tipo de valor, habiéndose podido llevar a cabo durante la instrucción de la causa.

El motivo no puede prosperar ya que los informes periciales que se proponen en el escrito de defensa, con carácter general, pueden referirse a peritos ya propuestos por la acusación o bien a nuevas periciales propiamente de defensa. En el primer caso, la proposición suele versar sobre informes periciales ya propuestos por las acusaciones. En su caso, han de proponerse concretamente los extremos que se pretenden que sean objeto de ampliación o aclaración en el dictamen. En el segundo caso, se trata de proponer peritos propiamente de defensa para que emitan su dictamen en el acto del juicio oral, o bien ratifiquen el dictamen de la instrucción si ya lo han hecho antes, siendo que la prueba debe proponerse en la forma prevenida en el artículo 656 de la LECrim ., siendo necesario que se designe nominativamente al perito propuesto, delimitándose con claridad el tipo de prueba pericial que se ha de practicar, así como concretar los extremos sobre los que ha de versar la pericia.

En el caso que nos ocupa, la parte recurrente interesó en su escrito de defensa una de carácter psicológico en orden a determinar las circunstancias que, según esta parte procesal, influían en la imputabilidad del Sr. Rodolfo , pero, tal como expuso el Juez a quo, no lo hizo en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicho lo anterior, ante las alegaciones vertidas en el recurso de apelación en el sentido de que no se solicitó un perito de parte que hiciera necesario que se designara su identidad y su domicilio, sino uno adscrito al Juzgado, hemos de decir que en el proceso penal no rigen las reglas de insaculación de peritos establecidas en el proceso civil y que, en otro orden de cosas, aunque ahora se nos diga que lo que se propuso fue que la pericial se practicase por un Médico Forense adscrito al Juzgado, de la simple lectura del escrito de defensa se desprende lo contrario.

Dicho lo anterior, en cuanto a la discusión que se plantea en el recurso respecto a la utilidad de la prueba propuesta, rebatiendo así la valoración efectuada por el Juez a quo en el acto de juicio, entiende la Sala que no habiéndose admitido la pericial psicológica propuesta como prueba anticipada difícilmente podía la misma ser reproducida en el acto de juicio oral, pues lo que se interesaba por la defensa es que el referido perito fuera citado (a pesar de no señalarse domicilio alguno a estos efectos) a fin de ratificarse y/o ampliar su informe.

En definitiva, ninguna indefensión se ha causado a la parte recurrente, la cual pudo o bien subsanar su omisión en cuanto a la incorrecta proposición efectuada en su escrito de conclusiones provisionales, o bien, después de presentado el escrito de defensa, incorporar certificaciones y demás documentos que hubiese estimado oportunos para la defensa de sus intereses.

Respecto a la petición efectuada por la recurrente interesando la práctica en segunda instancia de la práctica de la prueba pericial psicológica, hemos de remitirnos al art. 790.3 de la LECr que regula restrictivamente las diligencias de prueba que son practicables en segunda instancia y que las limita a las siguientes, en primer lugar, las que no se pudieron proponer en la primera instancia, en segundo lugar, las propuestas que indebidamente fueron denegadas, siempre y cuando en el momento oportuno se hubiese formulado la oportuna reserva, y en tercer lugar, las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables a la parte, siendo requisito común en los tres casos que se expongan las razones por las que la falta de aquellas diligencias de prueba le hayan producido indefensión. En el presente caso, la prueba interesada por la recurrente no se incluye en ninguno de los supuestos previstos legalmente para la práctica de prueba en este momento procesal, por lo que esta Sala no puede admitirla al tratarse de una prueba que fue inadmitida debidamente por el Juez a quo.

E) RECURSO INTERPUESTO POR Rodolfo ALEGANDO COMO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ART. 24 DE LA C.E .

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el juzgador de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El juzgador procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de apelación comprobar que el juzgador ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo (véase "ad exemplum" la STS, Sala 2ª, de 10-11-2001 ).

Pues bien, del examen de las actuaciones se evidencia que no se ha producido la infracción alegada por la recurrente, pues en el acto del juicio depusieron, además de los dos acusados, numerosos testigos de los hechos enjuiciados: Flora , Carlos Ramón , Amelia , Natalia , Pedro Enrique , María del Pilar , Fátima , Maribel , Valentina , Amparo , Luis Pablo , Lucas , Serafin , Ángel Daniel , MMEE números NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM000 , NUM001 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 . Asimismo, tuvo lugar la práctica de la prueba pericial con intervención de la Forense Sra. Marí Trini . Así, podemos concluir que sí fue practicada actividad probatoria de cargo, siendo cuestión distinta la valoración que de esas pruebas se ha realizado, que es lo que constituye el grueso de las alegaciones impugnativas de la parte recurrente respecto a los cinco delitos a que fue condenado en la instancia el Sr. Rodolfo .

Así las cosas, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijeron los declarantes y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado. Efectivamente, en cuanto al delito de robo con intimidación esta Sala no duda de la participación del recurrente con el otro acusado y con el fallecido Jose Daniel en el atraco perpetrado en el establecimiento "Caprabo" de la localidad de Les Preses, ya que de la prueba practicada se deduce, principalmente, que el recurrente fue detenido en las proximidades del vehículo Renault 19, matrícula WO- ....-OC , junto con el otro acusado. Por otra parte, los testigos directos del robo hicieron referencia a que en el mismo participaron tres personas y que las mismas huyeron en un automóvil.

Por lo que respecta a los delitos de robo de uso de vehículo y de hurto de uso de vehículo, el coacusado Sr. Lucio reconoció durante el plenario, a preguntas del Ministerio Público, que tanto el vehículo Opel Corsa, matrícula NE-....-EX , como el Renault 19, matrícula WO- ....-OC , eran vehículos robados, siendo que el Sr. Rodolfo guardó silencio al respecto (no efectuó reconocimiento sobre tales extremos). Por otra parte, de la multiplicidad de hechos indiciarios analizados por la sentencia de instancia ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia del recurrente. Al respecto, Sentencia del T.S de 6 de junio de 2001 : "La presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada de un hecho delictivo puede ser desvirtuada tanto por prueba directa como prueba indirecta, indiciaria o circunstancial, puesto que, de excluirse esta segunda modalidad como prueba de cargo valorable por el juzgador, quedarían en la más completa impunidad un sin fin de actividades criminales que no pueden acreditarse directamente".

F) RECURSO INTERPUESTO POR Rodolfo ALEGANDO INFRACCIÓN DE LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ART. 550, 551.1 Y 552.1 DEL C.P (DELITO DE ATENTADO CONTRA AGENTES DE LA AUTORIDAD).

En primer lugar cuestiona el recurrente la existencia de prueba directa contra el Sr. Rodolfo que lo vincule como la persona que conducía el vehículo Renault 19 que acometió contra el vehículo policial apostado a la altura del puente de Besalú. Pues bien, uno de los agentes acometidos identificó al conductor como la persona cuyas características físicas coincidían con las del Sr. Rodolfo , a lo que hay que sumar las declaraciones de varios de los agentes que depusieron en el acto de juicio oral en el sentido de que el finado Don. Jose Daniel se encontraba al lado del asiento del conductor, descartando que fuera por tanto éste el que se encontraba al volante en el momento en que se produjeron tales hechos delictivos. A pesar de que el recurrente insista nuevamente sobre la duda planteada por el contenido del acta de levantamiento de cadáver, la misma ya fue resuelta expresamente por la sentencia de instancia, sin que en el supuesto enjuiciado quepa reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Juzgador para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el "factum" ocurrieron de una determinada forma, y fueron o no realizadas por el acusado.

Expuesto lo anterior, se dice también por la parte recurrente que no hubo delito de atentado, porque, en todo caso, la única intención del Sr. Rodolfo fue la de huir del lugar, por lo que faltó el elemento subjetivo del injusto propio de este delito: menospreciar el principio de autoridad. Pues bien, el motivo no puede prosperar pues entiende la Sala que concurrió aquí el dolo propio de este delito. Hay que distinguir, como en tantos otros casos, el llamado dolo directo de primer grado, que está presente cuando la finalidad de la acción del culpable coincide con la realización del tipo del delito, del dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, que existe cuando quien delinque tiene una finalidad que excede de la ilicitud establecida en la norma, pero tiene que reflejar forzosamente en su pensamiento que la acción elegida para esa finalidad pasa inevitablemente por la realización del tipo delictivo. Tan dolo directo es uno como otro, y ambos sirven, junto al dolo eventual, para integrar el tipo doloso de que se trate. En el caso presente, cierto que quería huir con su vehículo del cerco policial; pero no podía hacerlo si no dirigía su coche contra el lugar donde estaban los agentes MMEE NUM000 y NUM001 . Aunque no fuera su intención la de lanzarse contra los mismos, tal conocimiento de que con su comportamiento está acometiendo a un agente de la autoridad es suficiente para integrar ese elemento subjetivo peculiar en estos delitos de atentado; es decir, basta con conocer que se estaba dirigiendo contra unas personas a la que se debe especial respeto precisamente por el cargo público que desempeñan.

Finalmente, en cuanto a la alegación referida a un supuesto error cometido por el Juez a quo en tanto habría condenado al recurrente por el subtipo agravado del art. 552.1º del C.P , y no por el art. 552.2º del mismo cuerpo legal tal como solicitó el Ministerio Público, entiende la Sala que el Juez de instancia aplicó correctamente el referido precepto legal dado que la referencia al art. 552.2º en el escrito de acusación el Ministerio Público no cabe entenderla sino como una mero error de trascripción. Efectivamente en el caso que nos ocupa solo cabe plantearse el subtipo agravado que considera a un vehículo a motor como "otro medio peligroso", término en el que encaja ciertamente el uso de un coche dirigido contra el lugar donde se halla de agente de la autoridad. No cabe hablar aquí, por tanto, del supuesto de hecho a que hace referencia el art. 552.2º del Código Penal .

G) RECURSO INTERPUESTO POR Rodolfo ALEGANDO INFRACCIÓN DE LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 384 DEL C.P (DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA).

Dejando sentado el hecho de que, efectivamente, el recurrente era la persona que conducía el vehículo Renault 19, matrícula WO- ....-OC , en cuanto a la alegación de que no concurren en la conducción del acusado los elementos exigidos por el tipo del artículo 384 del Código Penal , en concreto el de puesta en peligro concreto de la vida o la integridad de las personas, entiende la Sala que, en el caso enjuiciado, la maniobra de dar media vuelta en la huida, circular sin luces por una autovía y en contradirección durante varios kilómetros, no puede sino calificarse de temeridad manifiesta, máxime cuando es evidente que se creó el riesgo o peligro concreto exigido por el tipo penal al ocasionarse el fallecimiento, en el acto, de uno de los acompañantes a consecuencia del accidente sufrido en el punto kilométrico 37,6 del Pla de l'Estany. En definitiva, el acusado para eludir su detención no dudó en poner en peligro bienes jurídicos tales como la seguridad vial y la vida de las personas.

H) RECURSO INTERPUESTO POR Rodolfo ALEGANDO INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 74 DEL C.P (DELITO CONTINUADO).

Por lo que respecta a la condena por separado de un delito de robo y un delito de uso de vehículo a motor, y a la impugnación sobre este extremo articulada por la parte recurrente, con adhesión en este particular del Ministerio Fiscal, debe estimarse la petición de de castigar los dos delitos como uno único continuado, en tanto en cuanto se trata, efectivamente, de delitos conexos y homogéneos. Entiende la Sala que, tal y como se desprende del relato fáctico de la sentencia de instancia, se dan los elementos del delito continuado, como son una pluralidad de hechos delictivos diferenciados entre si, que se enjuician en un mismo proceso; identidad del sujeto activo que actúa en virtud de un plan preconcebido con dolo conjunto y unitario y aprovechamiento de ocasiones idénticas, en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras, de modo que se da una unidad interna, pues cada infracción aislada no es sino ejecución parcial de una única ideación y ejecución; además de infringirse dos normas penales de semejante naturaleza, con vulneración del mismo bien jurídico protegido ("facultas utendi" inherente al dominio), y la consiguiente conexidad temporal, es decir, aproximación espacio temporal.

Así, el delito continuado es susceptible de aplicación incluso en supuestos cualificados, ya que como se desprende de las sentencias de 10 de junio de 2002 y 22 de octubre de 2002 , es posible aplicar la continuidad delictiva a los subtipos patrimoniales agravados.

Dicho lo anterior, procede castigar ambos delitos como un único delito continuado de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1º y 2º en relación a los arts. 237, 238 y 74 del Código Penal a la pena de diez meses de multa con la cuota diaria de 6 euros.

I) RECURSO INTERPUESTO POR Rodolfo ALEGANDO INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 50.5 DEL C.P .

La sentencia de instancia condenó al acusado a tres penas de ocho meses de multa por los delitos de robo de uso de vehículo a motor, de hurto de uso de vehículo a motor y de conducción temeraria, con una cuota diaria de 10 euros; y a dos penas de un mes de multa por dos faltas de lesiones, ambas, igualmente, con una cuota diaria de 10 euros.

Pues bien, se alza la recurrente contra el importe de la cuota fijada por el Juez a quo al considerarla excesiva y desproporcionada en atención a las posibilidades económicas del recurrente.

En el presente caso el Juzgado de lo Penal, a la hora de concretar la cuota diaria correspondiente a las multas impuestas, que según el art. 50.4 CP puede ir desde los 2 a los 400 euros, ha impuesto una cuota de 10 euros, pero no se han expuesto por el Juzgado las razones por las cuales resulta adecuada a la capacidad económica del acusado la cuota diaria acordada, sin que conste la realización de una mínima averiguación de cuál sea tal capacidad, por lo que, en consecuencia, aquélla debe ser fijada en seis euros, puesto que se trata de una cantidad que se halla próxima al mínimo legalmente establecido, dos euros, y su imposición, según la jurisprudencia, puede incluso realizarse sin ninguna justificación especial cuando no conste que el acusado se halla en una situación de indigencia, que es para la que queda reservado el mínimo legalmente establecido (STS de 11-7-2001 y 15-3-2002 , entre otras) y en la que no consta que se encuentra el acusado (independientemente de la alegación efectuada en el sentido de que se trata de una persona muy prisionizada).

J) RECURSO INTERPUESTO POR INFRACCIÓN DE LEY, POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LA AGRAVANTE DE DISFRAZ DEL ART. 22.2 DEL C.P .

Alega la parte recurrente que tal circunstancia agravante no puede ser comunicada al Sr. Rodolfo , máxime cuando consta en la sentencia de instancia que en un momento del atraco al Sr. Lucio se le cayó el pañuelo o prenda que cubría su rostro.

El motivo no puede prosperar, primeramente, porque nos encontramos ante una agravante de naturaleza objetiva que sí es comunicable a cuantos partícipes tuvieran conocimiento de ella al tiempo de su acción o cooperación al delito, sin que, como se ha dicho anteriormente, quepa ahora reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Juzgador para llegar al convencimiento de que los acusados actuaron en ejecución de un plan delictivo común y buscando una mayor impunidad en la perpetración del mismo. En segundo lugar, para el caso de despojarse del disfraz, la jurisprudencia exige, para no apreciar la agravante, que sea mediante un acto de propia voluntad del sujeto, durante el desarrollo del inter criminis, (en tal sentido, las SSTS 27-5-87 y 1221/2002, de 25-6 ), lo que no aconteció en el caso que nos ocupa en donde, según se desprende de la prueba testifical, al Sr. Lucio se le bajó el pañuelo que le tapaba la cara (no se lo quitó él) hasta la altura de la barbilla.

K) RECURSO INTERPUESTO POR INFRACCIÓN DE LEY, POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LA AGRAVANTE ESPECIFICA DEL ART. 242.2 DEL C.P . POR EL USO DE ARMAS U OBJETOS PELIGROSOS.

El motivo no puede prosperar, ya que como se ha dicho anteriormente la sentencia de instancia se apoya en un razonamiento que cumple las exigencias constitucionales que deben respetarse en la prueba indiciaria. Así, partiendo de que el caso que nos ocupa se trata de un caso de coautoría ordinaria por concierto previo hay que concluir que, aunque se admitiera que el apelante desconociese inicialmente que uno de sus compinches iba provisto de una navaja y otro de una pistola, hipótesis que resulta difícil de aceptar, pues de no contar con instrumentos peligrosos que pudieran exhibir para amedrentar a las víctimas difícilmente podía tener perspectiva de éxito el plan de los tres de asaltar a un establecimiento comercial en horario de atención al público, aún en esa hipótesis de desconocimiento inicial, decimos, se habría producido el concierto sobrevenido y tácito acerca del uso de armas en el robo, al salir éstas a relucir durante su ejecución, sin que el recurrente que no tomaba parte directa en el asalto abandonara su contribución ejecutiva al mismo al volante del coche que les otros aguardaba para facilitar su huida, con lo que, con esa aceptación por hechos concluyentes de la dinámica ejecutiva seguida por sus copartícipes incidió, también respecto al uso de armas en el robo, en un supuesto de autoría conjunta sobrevenida.

L) RECURSO INTERPUESTO POR INFRACCIÓN DE LEY, POR INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DROGADICCIÓN DEL ART. 21.1 EN RELACIÓN CON EL ART. 20.2 AMBOS DEL C.P .

Que igualmente procede la desestimación de la solicitud deducida en forma subsidiaria por el recurrente de que se le aprecie la semi-eximente recogida en el art. 21. 1 , en relación con el art. 20. 2, ambos del C.P ., al entender que el día de autos el Sr. Rodolfo era drogadicto, y ello, atendiendo a que a) la apreciación de dicha circunstancia de atenuación precisa de su concurrencia concreta en el momento que se producen los hechos y de que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (STS, Sala 2ª, de 11-10-2001 ), lo que no acontece en el caso de autos; b) es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de la atenuante del art. 21. 2 del CP . No se puede apreciar la modificación de responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la atenuante porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación por esta causa ha de resolverse en función de la imputabilidad, esto es, de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Por tanto los supuestos de adicción que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuante, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la drogodependencia (SSTS, Sala 2ª, de 16-10-200 y 26-3-2001 ); c) no se ha acreditado en autos, mediante la aportación de la correspondiente documentación médica, ni a través de la práctica de la oportuna prueba pericial, cual era el estado del acusado el día de autos, cuales las sustancias estupefacientes que tomaba y cual la intensidad y antigüedad de su dependencia a las drogas.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rodolfo y el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lucio , contra la sentencia de fecha 01-07-2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona en la causa nº 479/03 de la que este rollo dimana, REVOCAMOS el Fallo de la misma en el sentido de ABSOLVER a ambos acusados de un delito de robo de uso del vehículo a motor y de un delito de hurto de uso del vehículo, condenándoles a ambos como autores de un único delito continuado de robo de uso de vehículo a motor a la pena de 10 meses de multa con la cuota diaria de 6 euros. Igualmente, MODIFICAMOS el fallo de la meritada resolución en el sentido de FIJAR EN SEIS EUROS el importe de la cuota diaria de las multas impuestas a Rodolfo . MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dña. MARIA CARMEN RODRIGUEZ OCAÑA, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mi, la Secretaria, de lo que doy fe.