Sentencia Penal Nº 531/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 527/2009 de 27 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 527/09

CAUSA Nº 1.187/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 531/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a veintisiete de julio de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de

Girona, en la causa nº 1187/08, seguidas por UN DELITO DE RESISTENCIA A AGENTES DE LA AUTORIDAD Y UN DELITO DE USURPACIÓN DE

INMUEBLES, habiendo sido parte recurrente Tomás Y Jesus Miguel , representados en esta alzada por el Procurador Sra. Expósito y dirigido por

el Letrado Sr. Almar Amer, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Que debía condenar y condenaba a Tomás y Jesus Miguel como autores responsables de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, ya definido; un delito de ocupación de inmuebles, igualmente definido, y una falta de lesiones, sin que concurran en ninguno de los acusados, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno de ellos, de : Tres meses de prisión; tres meses de multa con cuota diaria de cinco euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un mes de multa con cuota diaria de cinco euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a que en el orden civil, ambos acusados, de forma solidaria, indemnicen al agente policial con carnet profesional nº NUM000 , en la suma de 185 euros, con los intereses del Art. 576 de la L.E. Civil ; con imposición a ambos acusados de las costas procesales.".

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Tomás y Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 21-5-2009 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Tomás y a Jesus Miguel como autores de un delito de resistencia a agentes de la Autoridad y de un delito de ocupación de inmueble se alza su representación para impugnar, en primer lugar, la condena por este último delito alegando para ello la infracción del artículo 245.2 del Código Penal al considerar que los hechos declarados probados no son subsumibles en tal precepto.

La impugnación debe ser estimada.

En efecto, el artículo 245.2º del Código Penal sanciona como autor de un delito de usurpación al que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.

La cuestión fundamental para delimitar las conductas que son acreedoras de reproche penal al amparo de la primera modalidad comisiva típificada en referido precepto es la de establecer qué debe entenderse por «ocupar» un inmueble, vivienda o edificio, pues la acción típica se define a través de dicho verbo. Tal como establece el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua ocupar significa "Hablando de territorios, lugares, edificios, locales, etc. y también de objetos menores, tomar posesión o apoderarse de ellos, invadirlos o instalarse en ellos-", Dicho término conlleva pues una cierta continuidad en el tiempo en la toma de posesión o apoderamiento, es decir un despojo continuado en el tiempo que realmente impida al propietario o legítimo usuario el ejercicio de sus facultades.

La ocupación para ser punible exige, por tanto, la instalación en un inmueble con carácter continuado y estable, y así lo vienen interpretando la mayoría de las Audiencias Provinciales, (SAP Girona _Sección 3ª- de 3-3-1999, SAP Granada -Sección 1ª- de 29-5-2000, SAP Valencia -Sección 4ª- de 9-5-2001, SAP de Barcelona -Sección 3ª- de 26-1-2003, SAP de Salamanca -Sección 1ª- de 18-3-2004, SAP de Málaga-Sección 2ª- de 2-1-2007 , entre otras muchas).

No es suficiente para cumplir el tipo el acceso a un inmueble careciendo de la correspondiente autorización, sino que dicho acceso debe efectuarse con la intención de permanecer de forma estable en el inmueble, pues no debe olvidarse que en el precepto no se sanciona al que accediere a un inmueble, sino al que lo ocupare o se mantuviere (permaneciere) en él, quedando excluidas las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir.

Como en los hechos probados sólo se dice que los acusados accedieron al inmueble y ninguna referencia se hace a que su intención fuera la de permanecer de forma estable o continuada en el mismo el artículo 245.2 fue indebidamente aplicado, por lo que procede absolver a los acusados del delito de ocupación por el que han sido condenados.

SEGUNDO.- Se impugna también la condena de ambos acusados por el delito de resistencia a agentes de la Autoridad alegándose la infracción del artículo 556 del Código Penal por indebida aplicación del mismo así como también del artículo 617 del Código Penal .

La impugnación debe ser parcialmente estimada.

En efecto, la vía fáctica impugnativa exige el respeto de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y en los mismos sólo se describe un comportamiento incardinable en el artículo 556 del Código Penal y en el artículo 617 del mismo texto legal por parte del acusado Jesus Miguel , mientras que la conducta que se atribuye a Tomás , diferenciada en el relato fáctico de la del otro acusado consideramos que constituye una falta del artículo 634 del Código Penal .

Así, sólo son constitutivas de falta las conductas de mera pasividad o negativa a obedecer y a atender el requerimiento de un agente de la Autoridad - desobediencia leve- o de falta de respeto y consideración que no impliquen el ejercicio de actos de fuerza física contra dicho agente, si bien puede también incardinarse en la falta el ejercicio de actos de fuerza física que por su levedad no merecen ser reprochados a título de delito, tratándose de conductas que no rebasarían, de ejercerse contra un particular, la consideración de falta de maltrato de obra. Admitida como ha sido por la Jurisprudencia la compatibilidad de la resistencia del artículo 556 del Código Penal con el empleo de fuerza contra el agente siempre que no sea el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el uso de fuerza física contra los agentes será constitutivo de una resistencia del artículo 556 del Código Penal o una resistencia grave del artículo 550 del Código Penal en función de la intensidad de esa fuerza y la peligrosidad de la acción para la integridad física de los agentes.

En el caso enjuiciado, respecto a Tomás la única conducta que se le atribuye es haber empujado al agente NUM000 contra una madera, pero nada se dice sobre la intensidad de la fuerza ejercida sobre el agente y si tal acción puso en peligro su integridad física, por lo que debemos entender, a favor del acusado, que la fuerza ejercida fue mínima y por tanto considerar su conducta incardinable en el at 634 del Código Penal, por el que procede condenarle a una pena de multa de veinte días con una cuota diaria de 5 euros. La extensión de la multa, teniendo en cuenta que está prevista entre 10 y 60 días se fija en atención al ejercicio, aunque sea leve, de un acto de violencia física y la cuota en 5 euros al ser la fijada en la sentencia y no haber sido objeto de expresa impugnación.

Respecto a Jesus Miguel la conducta que se le atribuye es haber forcejeado con el agente NUM000 y hacerle caer al suelo, describiéndose el ejercicio de actos de fuerza -ínsitos en el forcejeo- de la intensidad suficiente para provocar la caída al suelo al agente, por lo que la fuerza ejercida excede de la mínima que podría ser admisible en la falta, siendo correctamente subsumida au actuación en el artículo 556 del Código Penal .

También resultó correctamente aplicado el artículo 617 del Código Penal .

Así, la lesión sufrida por el agente debe ser causalmente atribuida a la actuación del acusado Jesus Miguel , pues con su comportamiento, al forcejear con el agente y hacerle caer al suelo, le sometió a una situación de riesgo que se concretó en la producción de una lesión que es consecuencia normal y previsible de esa situación, en tanto que es normal que si se forcejea con una persona o se la tira a alguien al suelo se produzcan erosiones o contusiones a consecuencia de la fricción por sujeción o del impacto del cuerpo sobre el suelo, de forma que sean las lesiones consecuencia de una violencia directamente ejercida por el acusado sobre el agente o consecuencia de la caída al suelo o del forcejeo, es causalmente atribuible a la actuación del acusado. En consonancia con lo expuesto, en relación al ánimo de lesionar, aunque el acusado Jesus Miguel pudiera no tener al forcejer con el agente o hacerle caer al suelo una específica intención de menoscabar su integridad física, es decir un dolo directo de lesionar; al ejercer sobre dicho agente un acto de violencia física, como lo constituye forcejear hasta hacerle caer al suelo, tuvo necesariamente que representarse la posibilidad lógica y razonable de que el agente pudiera sufrir algún menoscabo físico, de forma que si a pesar de representarse esa posibilidad continuó con la acción el resultado lesivo producido le es imputable a título de dolo eventual.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tomás Y Jesus Miguel contra la sentencia de fecha 21-5-2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona en la causa nº 1187/08 de la que este rollo dimana REVOCAMOS PARCIALMENTE el Fallo de la meritada resolución Y en consecuencia: 1.- ABSOLVEMOS A Jesus Miguel Y A Tomás DEL DELITO DE OCUPACIÓN DE INMUEBLE por el que fueron condenamos; Y 2.- ABSOLVEMOS A Tomás DEL DELITO DE RESISTENCIA A AGENTES DE LA AUTORIDAD por el que fue condenado Y LE CONDENAMOS COMO AUTOR DE UNA FALTA DE RESPETO A AGENTES DE LA AUTORIDAD A LA PENA DE DIEZ DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de cinco euros, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada y la mitad de las causadas en la primera instancia.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.