Sentencia Penal Nº 531/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 285/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 285/12 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 304/10

Juzgado de lo Penal 9 de Madrid

SENTENCIA Nº 531/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmo. /as. Sr. /as:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

D. EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid, a diez de julio de dos mil doce

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 304/10, procedentes del Juzgado de lo Penal 9 de Madrid, seguidas por delito de apropiación indebida, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la procurador doña Pilar Cermeño Roco, en representación de Prudencio , contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 9 de Madrid, con fecha 12-4-2012 ; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante y como partes apeladas el Ministerio Fiscal, y la procurador doña Beatriz Sordo Gutiérrez, en representación de ERG Petróleos S.A.; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO: " CONDENO a Prudencio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida en su modalidad de negativa a devolver lo recibido por error, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 4 meses a razón de 12 euros día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

CONDENO a Prudencio a que indemnice a ERG PETRÓLEOS S.A. en la cantidad de 290.000 euros con el interés legal desde la fecha de la apropiación, 10/01/2008, hasta la fecha de la presente sentencia, y con los intereses del artículo 576 de la lec desde esta fecha hasta el efectivo pago.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de REALESSER S.L."

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución por la procurador doña Pilar Cermeño Roco, en representación de Prudencio , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna la sentencia de instancia alegando, en primer término, infracción de las normas del ordenamiento jurídico por entender que existió en su conducta error de prohibición invencible, pues, asesorado por un prestigioso despacho de abogados, nunca pensó que su proceder fuese delictivo y encuadrable en el artículo 254 del Código Penal , sino que entendió que el ingreso recibido podría aplicarse a la compensación de créditos entre Realesser, S.L., y ERG Petróleo, S.A.

Al respecto de tal alegación exculpatoria, esta Audiencia estima que el artículo 254 del Código Penal castiga al que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución. Elementos constitutivos del tipo referenciado que se dan en la conducta del acusado-apelante quien, habiendo recibido el 10-1-2008 en la cuenta de Realesser, S.L., de la que era administrador único, un ingreso por error de 290.000 euros que hizo ERG Petróleos, S.A., para pago de la factura A1/2007 derivada de las relaciones comerciales existentes entre ambas sociedades, se apropió y dispuso de tal suma, pese a conocer que tal factura ya había sido abonada en la citada cuenta el 14-3-2007 por la entidad Banca Di Roma, en virtud de un contrato de cesión de créditos suscrito entre la deudora ERG y Banca Di Roma, cuya cesión expresamente fue aceptada por Realesser, S.A.

Hechos, en sí mismo considerados, que no son objeto de debate, pues el acusado-apelante admite y está documentado que la factura A1/2007 fue pagada por la Banca Di Roma el 14-3-2007, así como que el 10-1-2008 ERG Petróleos, S.A., ingresó en la cuenta de Realesser, S.L., del Banco Popular la suma de 290.000 euros para pago de la factura referenciada, de cuya cantidad dispuso el acusado en beneficio de la sociedad de la que era administrador único, negándose a devolverla. Siendo esta decisión la que impidió que las gestiones que se hicieron ante el Banco Popular, el mismo día 10-1-2008, para obtener la devolución de la cantidad indebidamente, no dieran el fruto deseado ya que "no lo autorizaba el cliente".

Decisión de no devolución del dinero ingresado para pago de una factura ya satisfecha que mantuvo también el acusado cuando le fue requerida tal devolución por burofax de fecha 8-2-2008, en que se le hacía anuncio de ejercer acciones penales contra él.

Conducta que el acusado trata de excusar, haciendo alegación de error de prohibición invencible por haber sido asesorado al respecto por un prestigioso despacho de abogados, justificando la no devolución de los 290.000 euros, transferidos por error para pago de la factura A1/2007, por compensación de créditos entre Realesser, S.L., y ERG Petróleos, S.A., entre ellos el derivado de la factura A7/2007, de 10 de julio de 2007.

Alegación de error, tanto invencible como vencible, que no puede tener acogida, pues no existe prueba sobre el sentido y alcance del asesoramiento en que se escuda el acusado, pues lejos de haber interesado el testimonio en juicio del letrado don Juan Ignacio , se limita a aportar un correo electrónico que tal abogado le remitió el 11 de febrero de 2008, esto es, muy posteriormente a su decisión reiterada y mantenida en el tiempo de no devolver los 290.000 euros que fueron ingresados en la cuenta de la sociedad que administra el 10-1-08, y como consecuencia del burofax que recibió el 8-2-2008, anunciándole el ejercicio de acciones penales contra el mismo. Siendo este anuncio el que motiva consulte al despacho de abogados referenciados y reciba del mismo "mera propuesta de respuesta al burofax de ERG".

No se le asesoraba que no devolviera tal cantidad y que podía hacerla suya, sino que simplemente, ante su decisión de no devolverlas, se le proponía una justificación que tratara de exculpar su eventual responsabilidad penal en el contexto de las disputas que tenían pendiente de arbitraje, de un lado, y de procedimiento ordinario civil, de otro.

El error de prohibición, además de que ha de estar probado, lo que no acontece en el caso de autos, es de apreciación excepcional y su reconocimiento está sujeto a severas limitaciones, precisamente para evitar que por esa vía queden impunes conductas merecedoras de reproche penal. No cabiendo invocar tal error cuando se utilizare, como es el caso, vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico y que es de común conocimiento de que están prohibidas. Y se hace tal utilización de vías de hecho cuando, consciente el acusado del error de la parte querellante al hacerle el ingreso del importe de una factura ya pagada anteriormente, decide no obstante quedarse con tal suma con la excusa de que ambas sociedades tienen pendientes otras reclamaciones derivadas de sus relaciones comerciales. Decidiendo efectuar un ejercicio arbitrario del propio derecho pese a ser consciente, que tales reclamaciones están pendientes de procedimiento arbitral y de procedimiento ordinario judicial.

SEGUNDO.- Los hechos, lejos de lo que sostiene el apelante, tienen relevancia penal y no son expresión de una mera relación jurídico civil, pues no dimanan de una relación compleja entre sociedades, sino de algo tan simple como que Realesser, S.L., recibió un ingreso para pago de una factura que ya estaba pagada y con conciencia de tal pago indebido, decidió el acusado disponer de dicha suma y no devolverla a ERG Petróleos, S.A. siendo impredicable la compensación de créditos cuando igualmente era consciente de que las reclamaciones que existían entre ambas sociedades estaban sometidas a debate arbitral y procedimiento judicial.

El Código Penal, en su artículo 254 , contiene una incriminación expresa del cobro de lo indebido, esto es, de la conducta de quien recibe por error el dinero y, advertido del error, se niega a devolverlo. Siendo ésta la conducta perpetrada por el acusado y por la que ha sido correctamente condenado.

TERCERO.- La parte apelante impugna, por último, la sentencia de instancia por inapreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, referenciada por tal parte vía de informe en juicio. Entendiendo al respecto esta Audiencia que tal circunstancia de atenuación exige que sea extraordinaria e indebida. Debiendo valorarse, junto al dato objetivo del tiempo que medió entre la incoación del procedimiento y el enjuiciamiento del mismo, otros factores cuales son la complejidad de la causa y la conducta de quien alega la dilación. Ponderando si ha alegado tal dilación en el curso del procedimiento y si ha impulsado al respecto el mismo para evitar las dilaciones, señalando los perjuicios que las mismas le producen, denunciando los mismos y concretando los períodos en que la tramitación procedimental ha sufrido dilación.

Conducta activa de impulso, de denuncia y de concreción que no se ha dado en la conducta procesal de la representación y defensa del acusado-apelante, que solo en su escrito de recurso de apelación cita como indebida la dilación producida entre la presentación de su escrito de defensa el 19-10-2009 y la celebración del juicio el 9-4-2012. Período de tiempo, próximo a los dos años y medio, en el que se han producido actuaciones por parte de dicha parte acusada que han contribuido a tal dilación. Así el 20-11-2009 el abogado y procurador del acusado presentan su renuncia a continuar con su defensa y representación. No es hasta el 18-2-2010 cuando dicho acusado designó una nueva representación y defensa, las cuales presentaron escrito el 3-3-2010 pidiendo traslado de la causa para instrucción del nuevo letrado y poder así, en su caso, completar el escrito de defensa, haciendo al respecto alegaciones en dicho escrito. Acordándose por diligencia de ordenación de 20-5-2010 la remisión del procedimiento al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, teniendo por conclusa la fase intermedia.

Por auto de 24-2-2012, el Juzgado de lo Penal 9 de Madrid se pronuncia sobre la pruebas propuestas y dispone que se señale fecha de juicio, lo que se hace por diligencia de ordenación de ese mismo día, señalándose juicio para el día 9-4-2012.

Cronología procesal que no revela dilaciones extraordinarias, sino las propias de la tramitación de un procedimiento como el presente y la carga de trabajo que soportan los órganos de la jurisdicción penal.

CUARTO.- Por lo expresado, procede desestimar la apelación y confirmar la resolución impugnada. Declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS que, con desestimación del recurso de apelación planteado por la procurador doña Pilar Cermeño Roco, en representación de Prudencio , debemos confirmar la sentencia de fecha 12-4-2012, dictada por el Juzgado de lo Penal 9 de Madrid, en su Procedimiento Abreviado 304/10.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución al procurador recurrente, así como al Ministerio Fiscal, y a la procurador doña Beatriz Sordo Gutiérrez, en representación de ERG Petróleos S.A.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.