Sentencia Penal Nº 531/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 9/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo.: 9/2012

D.P. nº 16/2009

Juzg. de instrucción nº 6 de Gavá (Barcelona)

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

Da. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a veintitrés de julio de dos mil trece.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 9/2012, procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Gavá (Barcelona)con su número 16/2009; por un delito continuado de estafa y/o apropiación indebida, contra el acusado Jesús Manuel ; con D.N.I: NUM000 ; nacido en Barcelona el día NUM001 de 1949; hijo de Prudencio e Isabel; con domicilio en Esparraguera (Barcelona), calla DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 NUM004 ; cuya profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales; en prisión provisional por esta causa desde el día 6 de mayo de 2013; representado por la Procuradora Doña Marta Navarro Roset y defendido por la Letrada Doña Sharon Pinto Benarroch.

Han intervenido en el proceso como acusación pública el Ministerio Fiscal, y como acusación particular ASAS SYSTEMS, S.L. con la representación del Procurador Don Antonio Anzizu Furest y la asistencia letrada de Don Andrés Maluenda.

La causa fue turnada para su ponencia al Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal Don Jesús M. Barrientos Pacho, que expresa aquí el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de una querella interpuesta por don Eladio en representación de la mercantil Asas Systems, S.L. contra el aquí acusado; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación tanto por el Fiscal como por el referido querellante, constituido ya como acusación particular, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada del referido acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos que atribuyó al acusado como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, en relación con el 250.1.6 º y 74 del Código Penal y, alternativamente, de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2, en relación con el 250.1.6 ª y 74 del Código Penal , de los que estimó autor responsable al acusado arriba identificado, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , y para quien interesó, tanto en la calificación principal como en la alternativa, una pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de ocho euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonar, así como al pago de las costas procesales. Igualmente interesó la condena del acusado al pago a Asas Systems, S.L. en la cantidad de 326.191,08 euros en concepto de responsabilidad civil, más los intereses del artículo 576 de la LEC .

En el mismo trámite de conclusiones definitivas la acusación particular mantenida en nombre de Asas Systems, S.L. elevó a definitivas las que había formulado antes como provisionales, según las cuales los hechos objeto de acusación serían constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1.3º del Código Penal en concurso medial con otro delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.3 y 4 del Código Penal , y alternativamente realizarían esos mismos hechos un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código penal y un delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismo Código , estimando responsable de todos ellos al aquí acusado, para quien interesó una pena de un año de prisión por el delito de falsedad, tanto el de la calificación principal como en la alternativa, y la pena de dos años prisión por el delito de estafa, o por la apropiación calificada alternativamente; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales entre las que interesó se incluyeran las de la acusación particular. Interesó también la condena del acusado al pago en favor de Asas Systems, S.L.en la cantidad de 326.191,08 euros en concepto de responsabilidad, una vez descontadas las ya recuperadas por pago efectuado por el propio acusado.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, la defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales para formular otras como definitivas en las que mostraba su plena coincidencia con la propuesta de calificación jurídica, pena y responsabilidad civil introducida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho del acusado a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Declaramos probadoque el acusado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñó el cargo de responsable de Recursos Humanos de la sociedad mercantil Asas Systems, S.L.0 , radicada en la Avenida Generalitat, 113, de Viladecans, teniendo entre sus funciones principales la de confeccionar y validar las nóminas mensuales y dietas devengadas de los trabajadores, así como efectuar la oportuna transferencia de los importes a que ascendiera, en favor de tales trabajadores, siempre a través de las cuentas bancarias correspondientes a la indicada mercantil, entre ellas la c.c. n° 1832 20 2910269055 del Banco Santander Central Hispano y la c.c. n° 0999 82 0201514819 del Banco Bilbao Vizcaya.

Que valiéndose de dicho cargo y posición dentro de la sociedad, el acusado, movido con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial equivalente, entre los meses de abril de 2005 y mayo de 2008, manipuló los ficheros informáticos que se remitían a los bancos para el pago de las nóminas, insertando dietas a nombre de varios trabajadores que en realidad no le correspondían, y cuyo importe el acusado ordenó que se transfiriera a su propia cuenta corriente de la Caixa, la identificada con el n° NUM005 .

Siguiendo esta misma operativa obtuvo las siguientes transferencias en su favor:

1/ El día 29/04/05 ordenó dos transferencias de la cuenta n° 0999 82 0201514819 del BBVA, por importe cada una de ellas de 1.116 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecía como beneficiario de las mismas Fermín .

2/ El día 31/05/05 ordenó tres transferencias desde la cuenta n° 0999 82 0201514819 del BBVA, por importe cada una de ellas de 1.080 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Fermín y Virgilio .

3/ El día 30/06/05 ordenó una transferencia desde la cuenta n° 0999 82 0201514819 del BBVA, por importe de 1.600 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecía como beneficiario de la misma Virgilio .

4/ El día 29/07/05 ordenó tres transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importecada una de ellas de 1.800 euros, a su cuenta corriente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Calixto y Fermín .

5/ El día 29/07/05 ordenó tres transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importe cada una de ellas de 1.800 euros, a su cuenta corriente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían corno beneficiarios de las mismas Calixto y Fermín .

6/ El día 29/08/05 ordenó cuatro transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importe cada una de ellas de 1.800 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Nicanor , Virgilio y Fermín .

7/ El día 28/09/05 ordenó tres transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importe cada una de ellas de 1.900 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían corno beneficiarios de las mismas Baldomero . Esteban y Jaime .

8/ El día 27/10/05 ordenó tres transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importe cada una de ellas de 1.800 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Romualdo . Luis Pablo y Arsenio .

9/ El día 28/11/05 ordenó tres transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importe cada una de ellas de 1.800 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían corno beneficiarios de las mismas Leonor . Calixto y Hernan .

10/ El día 29/12/05 ordenó cuatro transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importe cada una de ellas de 1.800 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 ! y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Leonor , Nicanor , Jaime y Luis Pablo .

11/ El día 27/01/06 ordenó tres transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importes 1.950, 1.950, 1.300 y 1.300 euros, a su cuenta corriente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Calixto , Nicanor y Luis Pablo y Baldomero .

12/ El día 27/01/06 ordenó cuatro transferencias desde la cuenta° 0999

82 0201514819 del BBVA por importes 1.950, 1.950, 1.300 y 1.300 euros, a su cuenta corriente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Calixto , Nicanor , Luis Pablo y Baldomero .

13/ El día 24/02/06 ordenó cuatro transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importes 1.905, 1.905, 1.510 y 1.510 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Calixto , Nicanor , Esteban y Arsenio .

14/ El día 29/03/06 ordenó cuatro transferencias desde la cuenta no 0999

82 0201514819 del BBVA por importes 1.900, 1.650, 1.650 y 1.900 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Amador , Fermín y

Virgilio .

15/ El día 27/04/06 ordenó cuatro transferencias desde la cuenta n° 0999 82 0201514819 del BBVA por importes de 1.005, 1.905, 1.750 y 1.750 euros, a su cuenta corriente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Luis Pablo , Esteban , Baldomero y Virgilio .

16/ El día 29/05/06 ordenó siete transferencias desde la cuenta n° 0999 82 0201514819 del BBVA por importes 1.900, 1.905, 1.900, 1,905. 1.750, 1.900 y 1.750 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Amador , Luis Pablo , Jaime , Esteban , Hernan , Fermín y Virgilio .

17/ El día 28/06/06 ordenó dos transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importes de 1.950 y 1.950 euros, a su cuenta corriente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Santiago y Pedro Miguel .

18/ El día 27/07/06 ordenó cuatro transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importe cada una de ellas de 1.950 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Leonor , Eugenio , Leopoldo y Fermín .

19/ El día 29/08/06 ordenó cinco transferencias desde la cuenta nº 0999 82 0201514819 del BBVA por importe cada una de ellas de 1.950 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Carlos Manuel , Eugenio , Balbino , Florian y Marcos .

20/ El día 28/09/06 ordenó cinco transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importe cada una de ellas de 2.200 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían corno beneficiarios de las mismas María Esther . Santiago , Leopoldo , Ángel y Florian .

21/ El día 27/10/06 ordenó cinco transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 del BBVA por importe cada una de ellas de 2.200 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Fulgencio , Mateo , Romualdo , Jose Pablo y Alexander .

22/ El día 27/11/06 ordenó cinco transferencias desde la cuenta nº 0999 82 0201514819 del BBVA por impone cada una de ellas de 2.050 euros, a su cuenta corriente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Estanislao , Luciano , Teodulfo , Eulogio y Eleuterio .

23/ El día 29/12/06 ordenó seis transferencias desde la cuenta nº 0999 82 0201514819 deI BBVA por importe cada una de ellas de 2.200 euros, a su cuenta corriente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Laureano , Segundo , Mariano , Candido , Inocencio y Segismundo .

24/ El día 29/01/07 ordenó cuatro transferencias desde la cuenta n° 0999 82 0201514819 del BBVA por importes de 1.486,43, 1.350, 1.386 y 1.368 euros, a su cuenta corriente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Eugenio , Balbino , Florian y Leonor .

25/ El día 27/02/07 ordenó doce transferencias desde la cuenta n° 0999 82 0201514819 del BBVA por importes de 800, 800, 1.760, 1.205,17, 1.520, 972, 800, 1.560, 1.540, 1.999,52, 800 y 800 euros, a su c.c. de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Celso . Pedro Miguel , Javier , Secundino , Nemesio , Esteban . Ildefonso , Segundo y Jose Ignacio .

26/ El día 29/03/07 ordenó siete transferencias desde la cuenta nº

82 0201514819 del BBVA por importes de 912, 836, 836, 912. 836, 874 y 874 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Bienvenido , Carlos Manuel , Eugenio . Balbino , Calixto , Torcuato y Marcos .

27/ El día 27/04/07 ordenó diez transferencias desde la cuenta n° 0999 82 0201514819 del BBVA por importes de 1.316,34; 1.213,46; 1.232,03; 1.286,93; 1.280; 1.216; 1.357,24; 1.292,76; 1.295,14 y 1.264 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Fermín , Pedro Miguel , Carmelo , Pedro , Luis Pablo , Carlos Manuel , Nicanor , Calixto y Marcos .

28/ El día 29/05/07 ordenó seis transferencias desde la cuenta n° 0999 82 0201514819 del BBVA por importes de 1.500, 1.000, 1.500, 1.000, 1.000 y 1.000 euros, a su cuenta corriente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Celso , Leopoldo , Jose Ignacio , Anibal , Florian y Leonor .

29/ El día 28/06/07, ordenó siete transferencias desde la cuenta n° 0999 82 0201514819 del BBVA por importes cada una de ellas de 1.500 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Celso , Isaac , Carlos Daniel , Daniel , Ildefonso , Amador y Calixto .

30/ El día 27/07/07 ordenó seis transferencias desde la cuenta n° 0999

82 0201514819 deI BBVA por importes de 2.000, 2.000, 2.000, 2.000, 2.400 y 2.200 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Fermín , Amador , Nicanor . Daniel y Vidal .

31/ El día 30/08/07 ordenó seis transferencias desde la cuenta n° 0999 82 0201514819 del BBVA por importes de 2.300, 2.300, 2.000, 1,500, 2.000 y 2.300 euros, a su cuenta corriente de La Caixa nº NUM005 y en las que aparecían corno beneficiarios de las mismas Virgilio , Isaac , Carlos Daniel , Patricio , Jose Ignacio y Eugenio .

32/ El día 26/09/07 ordenó cuatro transferencias desde la cuenta n 0999 82 0201514819 del BBVA por importes de 2.100, 2.100. 2.000 y 2.100 euros, a la cuenta corriente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Fermín , Patricio y Nicanor .

33/ El día 26/10/07 ordenó seis transferencias desde la cuenta n° 0999 82 0201514819 del BBVA por importes de 2.000, 3.000, 3.000. 2.000, 1.500 y 1.500 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Santiago , Baldomero , Jaime , Segundo , Carlos Antonio y Anibal .

34/ El día 27/11/07 ordenó seis transferencias desde la cuenta n° 1832 20 2910269055 del BSCH, por importes cada una de ellas de 2.000 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Saturnino , Donato , Miguel , Abilio , Jon y Calixto .

35/ El día 20/12/07 ordenó cinco transferencias desde la cuenta n° 1832 20 2910269055 del BSCH, por importes de 1.245, 1.140, 1.200, 1.155 y 990 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Alexis , Torcuato , Virgilio , Jesús Manuel Florian .

36/ El día 28/12/07 ordenó cinco transferencias desde la cuenta n° 1832 20 2910269055 del BSCH por importes de 1.500, 2.000, 3.500, 2.000 y 2.000 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían corno beneficiarios de las mismas Torcuato . Luis Pablo . Jose Pablo , Secundino y Torcuato .

37/ El día 28/01/08 ordenó siete transferencias desde la cuenta n° 1832 20 2910269055 del BSCH por importes de 2.000, 3.000, 1.500, 1.500, 1.500, 1.500. y 2.000 euros, a su cuenta comente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Leopoldo , Jesús Manuel , Torcuato , Florian , Romualdo . Vidal y Fermín .

38/ El día 27/02/08 ordenó cuatro transferencias desde la cuenta n° 1832 20 2910269055 del BSCH, por importes cada una de ellas, de 2.000 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Victoriano , Calixto , Bartolomé y Jose Ignacio .

39/ El día 28/03/08 ordenó seis transferencias desde la cuenta n° 1832 20 2910269055 del BSCH, por importes de 1.000, 2.500, 2.500, 2.000, 2.500 y 2.500 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Eugenio , Celso , Jaime , Nicanor , Leonor y Florian .

40/ El día 29104/08 ordenó cinco transferencias desde la cuenta n° 1832 20 2910269055 del BSCH, por importes de 1.840, 2.000, 2.000, 2.000 y 2.000 euros, a su cuenta corriente de la Caixa n° NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Carlos Manuel , Teodoro , Fermín y Calixto .

41/ El día 28/05/08 ordenó seis transferencias desde la cuenta n° 1832 20 2910269055 del BSCH, por importes de 2.500, 2.500, 2.000, 2.000, 2.500 y 2.500 euros, a su cuenta corriente de la Caixa nº NUM005 y en las que aparecían como beneficiarios de las mismas Marcos , Marí Juana , Anibal , Nemesio , Domingo y Virgilio .

De la cantidad total obtenida por el acusado, que alcanzaba los 367.294 euros, ha reintegrado a la entidad perjudicada en 34.896 euros en efectivo y en otros 6.206,92 euros a través del reembolso de un fondo de inversión colectiva suscrito a nombre del aquí acusado, después de que éste hubiere comparecido ante notario para reconocer los hechos y comprometer la devolución de los importes obtenidos por el medio descrito.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la probanza de los hechos

La acreditación de que los hechos sometidos a juicio ocurrieron tal y como se ha descrito arriba no ofrece dificultad alguna, habida cuenta del reconocimiento efectuado por el propio acusado, no solo a nuestra presencia en el acto del juicio oral, sino ya antes, desde la comparecencia y aceptación de conductas que llevó a cabo y otorgó ante notario en comparecencia ante aquel fedatario público realizada el día once de junio de 2008, según se justificó documentalmente a los folios 284 y siguientes de la causa, en corroboración de los extremos arrojados por los listados o soportes documentales de los archivos informáticos sobre los que se operaron las manipulaciones típicas, unidos que quedaron también estos listados a los folios 19 y siguientes de la causa principal, corroborados en sus contenidos y también en las dinámicas por las que discurría el pago de las nóminas y dietas defraudadas a través de la testifical de Eladio , como responsable de la mercantil Asas Systems, S.L. desde la que salían los fondos defraudados.

SEGUNDO.- Sobre la tipificación de los hechos

Los hechos que han sido descritos como acreditados y atribuidos al acusado Jesús Manuel , realizan un delito continuado de estafaen la modalidad comisiva característica de la manipulación informáticaque se describe y sanciona en el artículo 248.2 del Código Penal , en relación con el supuesto específico de agravación previsto en el artículo 250.1.6ª del mismo Código , por haber abusado el autor de las relaciones personalescon la entidad para la que trabajaba en las funciones de responsabilidad que aprovechó para modificar los archivos informáticos utilizados para emitir las órdenes de pago de nóminas y dietas a fin de que éstas fueran abonadas por la entidad bancaria, mediante transferencia, en favor de los trabajadores de la mercantil para la que trabajaba el autor de la estafa. E igualmente, dada la identidad de método y ocasión que aprovechó el autor para llevar a cabo los sucesivos abonos en su cuenta corrientes de cada una de las partidas dinerarias descritas arriba, que se sucedían mes a mes desde abril de 2005 al de mayo de 2008, no estaremos sino en el caso de estimar concurrente la forma continuada del delitoque se previene en el artículo 74 del Código Penal , con aplicación de la regla punitiva allí prevista para el castigo del autor del delito continuado que, atendiendo a su naturaleza patrimonial y al importe global defraudado, más de trescientos mil euros, deberá suponer una entidad de reproche que concrete la reacción penal dentro de la mitad superior de la pena prevista en el artículo 250.1 del Código Penal cuando, como ocurre en el caso actual, la estafa se ha cometido con presencia de alguna de las modalidades agravatorias previstas en este último precepto.

La calificación efectuada de la conducta sometida a juicio, que no recoge sino la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre la actual redacción del artículo 248.2 del Código Penal - STS 369/2007 de 9 de mayo FJ7-, para incluir en la tipicidad descrita las conductas consistentes en cualquier modalidad de manipulación informática que lleve a la realización de una transferencia o trasvase de activos no consentido por el titular de éstos y en su perjuicio, en este caso, mediante la modificación de un listado o archivo informático para generar ordenes de pago o de transferencias bancarias que permitieron al autor hacer suyas las cantidades dinerarias indicadas como procedentes de los saldos bancarios propios de la mercantil para la que trabajaba, todo ello sin que ésta hubiere conocido ni consentido tales trasvases, puesto que, en realidad, no obedecían a nómina o dieta real alguno, sino a un artificio contable generado por el acusado para obtener el lucro delictivo.

Pues bien, decimos que la calificación propuesta para los hechos probados descarta las calificaciones alternativas pretendidas por las acusaciones, tanto como falsedad documental, pues las únicas alteraciones realizadas en el caso actual, para la obtención de los trasvases dinerarios, fueron los operados sobre los listados o archivos informáticos generados como soporte de las órdenes cursadas a las entidades bancarias respectivas para que éstas llevasen a cabo el abono en la cuenta corriente del acusado, de tal forma que tal alteración de la realidad, proyectada exclusivamente sobre archivos o listados informáticos, es tomada ya para completar el tipo penal del 248.2 del Código Penal, en cuanto que exige en su parte activa la realización de conductas de alteración o manipulación informática, que en ningún caso suponen la producción o generación de documento tangible con vocación de eficacia en tráfico jurídico distinto al que justifica la manipulación, esto es, la transferencia bancaria de saldos de una cuenta del perjudicado hacia otra beneficiaria de titularidad o control directo por parte del autor, como así ha ocurrido en el caso actual.

Y tampoco puede aparecer el ilícito apropiatorio por el que la acusación pública dirige la acción penal contra el acusado, dado que no se realiza en este caso el primero de los requisitos o presupuestos del delito de apropiación indebida, esto es, la entrada lícita de las partidas dinerarias dentro del ámbito de control del autor con fin de destino determinado, de forma que opere posteriormente una mutación de lo recibido lícitamente en ilícitamente apropiado mediante la incorporación al patrimonio propio; antes al contrario, los saldos defraudados se mantuvieron siempre en las cuentas corrientes de titularidad y a disposición de su titular, la empresa Asas Systems, S.L., sobre las que operaba el aquí acusado mediante la emisión de órdenes de pago por vía electrónica, a partir de unos listados o archivos que él confeccionaba y alteraba, en este caso para introducir en ellos los datos propios de su cuenta bancaria y simulando partidas correspondientes siempre a dietas que no se habían generado, logrando con ello las transferencias a su favor de los saldos correspondientes, en conductas repetidas que ya hemos descrito como realizadoras de un delito asimilado por el legislador a la estafa, alejado, por lo dicho, del patrón de la apropiación indebida, necesitado como viene éste tipo penal de la constatación de una apropiación o distracción de dinero o cosa mueble de ajena pertenencia que hubiere sido recibida por título, distinto al dominical, con inherente obligación de entrega o devolución, o de asignación a un destino del que se desvía, ya confiriendo otro distinto al que justificó el recibo, ya incorporándolo al patrimonio y ámbito dominical propio.

Finalmente, y por cerrar el argumento justificativo de la calificación dispensada para los hechos probados, hemos llevado la conducta sometida a nuestro juicio al subtipo agravado del artículo 250.1.6ª del Código penal , en acogimiento de la jurisprudencia reiterada sobre su aplicación, de la que resulte exponente la STS 559/2012, de 3 de julio FJ2, cuando se indica que la aplicación de subtipo agravado de abuso de relaciones personales del sujeto de la estafa, supone un plus cualitativamente distinto del propio diseño del engaño antecedente que actúa como motor del delito de estafa y que ese plus cualitativo debe de quedar suficientemente acreditado en los hechos probados0. Y ya antes, la STS 626/2002 de 11 de abril , también en su FJ2, había justificado el plus agravatorio procedente del aprovechamiento de las ventajas que confiere las singulares relaciones de confianza precedentemente existentes entre el defraudador y su víctima, al razonar que el tipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo0. En el caso de autos, es evidente que el acusado había recibido de la empresa para la que trabajaba un cometido o responsabilidad especialmente comprometida, en cuanto que encargado de elaborar y confeccionar los listados informáticos que habían de servir de soporte para el abono de las nóminas y dietas de todos trabajadores de la mercantil empleadora, depositando en él una singular confianza en su buena y fiel gestión, que se vio invariablemente defraudada desde el momento en que, aprovechando esa especial posición asentada en la confianza personal entre empleador y empleado, llevó a cabo las modificaciones ya descritas en los ficheros y listados de nóminas y dietas que motivaron otras tantas transferencias dinerarias en su favor, como si fuese perceptor de unas cantidades en concepto de dietas que nunca había generado.

TERCERO.- Sobre la responsabilidad personal del acusado.

Del delito continuado de estafa ya definido se aparece como responsable en concepto de autor material el acusado Jesús Manuel , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal vigente, al haber llevado a cabo dicho acusado personal, directa, material y voluntariamente los hechos anteriormente relatados como constitutivos del delito continuado ya definido; sin que la prueba arriba analizada permita conclusión distinta a la que le atribuye al acusado dicho la responsabilidad única en la manipulación informática y en la obtención de los saldos bancarios que fueron a parar en todos los casos a la cuenta corriente abierta a su nombre en la entidad La Caixa.

CUARTO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la individualización de las penas.

Concurren en el acusado y en la responsabilidad que haya de serle exigida las circunstancias atenuantes de reparación parcial del daño prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal , y también la analógica prevista en el nº 7 del artículo 21, analógicamente con la 4ª del mismo artículo, de confesión del hecho con anterioridad a su persecución judicial.

La reparación del dañola acogemos en los términos interesados por la defensa del acusado, no obstante resultar parcial y alejarse todavía notablemente de la devolución de todo lo adeudado, desde la constatación de que ha supuesto una recuperación también parcial por parte de la víctima del perjuicio mayor que sufrió a consecuencia de la defraudación de que fue víctima.

Esta circunstancia de atenuación no podrá acogerse con los efectos cualificados que reclamaba el Fiscal en sus conclusiones definitivas, pues se trata de una atenuante, la de reparación del daño, que obedece a razones de política criminal orientadas a estimular la reparación del daño y lograr la mayor satisfacción posible de las víctimas que lo hayan sido de las conductas delictivas originadoras de algún tipo de perjuicio. Su operatividad viene siendo aceptada, lógicamente en su formato ordinario y con los efectos genuinos de una atenuación genérica, cuando la reparación tiene lugar en cuantía relevante en términos de esfuerzo y dentro del parámetros temporales exigidos en el artículo 21.5ª del CP ; e incluso podría aceptarse también su acogimiento con efectos de atenuación muy cualificada, pero ello únicamente sería aceptado sobre presupuestos de un reintegro íntegro del dinero defraudado y una satisfacción plena de quien ha padecido el delito, en circunstancias que deban ser tenidas como excepcionales en relación con las reclamadas para la atenuación ordinaria. Y en el caso actual, es evidente que, ni se ha operado una restitución completa de lo defraudado, ni se ha proporcionado a la víctima el grado satisfactivo que justifique tan relevante efecto atenuatorio como es pretendido por la acusación pública.

Por su parte, concurre y debe apreciarse la atenuante de confesión y reconocimiento de los hechospor parte del autor aquí acusado, que se mantuvo en el juicio oral en todos los términos de la acusación contra él dirigida, y que había efectuado ya con antelación incluso a su persecución policial y judicial, como se consignó en el acta notarial de reconocimiento de hechos unida a los folios 284 a 288 de la causa, otorgada ya en 11 de junio de 2008, solo un mes después del cese de las conductas defraudatorias, en términos que invariablemente simplificaron la investigación y descubrimiento de todas y cada una de las operaciones de trasvase dinerario en su favor, al punto de ser incluida en la querella inicial una completa descripción de los hechos y las operaciones atribuidas al acusado en términos y circunstancias que nada han variado en el curso del proceso, coincidiendo incluso la cantidad defraudada con la admitida por el propio acusado ya en su comparecencia notarial.

Ciertamente, el acusado que así vino a reconocer los hechos y a incidir como lo hizo el autor de la defraudación, en términos de efectiva colaboración para el éxito de su investigación completa, no puede por menos de encontrar una justa correspondencia atenuatoria de la responsabilidad contraída, en la medida en que se produjo ese reconocimiento y colaboración en una fase anterior incluso a la instancia e incoación del proceso judicial en su contra, aun cuando la confesión y aportación al conocimiento de la verdadera dimensión de la estafa no se hubiere producido ante la autoridad o sus agentes, lo que impedirá la estimación de la atenuante ordinaria del artículo 21.4ª del Código penal , ello no será óbice para llegar a la atenuación por la vía de la analogía, pues coincide la base subjetiva de la atenuación y los efectos relevantes derivados de esa confesión en orden a posibilitar el conocimiento de lo realmente sucedido, incluida la facilitación de la investigación judicial de los hechos y su enjuiciamiento definitivo.

QUINTO.- Sobre la individualización de las penas.

La concurrencia de estas dos circunstancias de atenuación nos llevarán a rebajar la pena a imponer en un grado, en los imperativos términos que provienen de la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal , rebaja que se operará desde el marco de pena previsto para el delito de la estafa agravada del artículo 250.1.6ª del Código penal , pero desde su mitad superior, dada la continuidad en que es apreciada la estafa y la regla sancionadora dispensada en el artículo 74.1 del Código para esa forma de delinquir. Y operamos una rebaja en un solo grado, cuando podíamos hacerlo en dos, dada la escasa significación del valor de la reparación operada por el acusado, si tenemos en cuenta que se quedó en una décima parte del total defraudado, quedando pendiente de devolución el resto del importe estafado.

SEXTO.- Sobre la responsabilidad civil reclamada.

La obligación de pago en concepto de responsabilidad civil derivada del delito viene anudada a la autoría atribuida al aquí acusado, por lo que deberá responder de la devolución de los 367.294 euros que estafó a Asas Systems, S.L., de los que deberán verse descontados los importes ya recuperados por dicha entidad, cifrados en un total de 41.102,92 euros, , todo según se previene en los artículos 109 , 110.1 º y 2 º y 116 del Código Penal .

Sobre el importe total que resulte en concepto de obligación civil, esa obligación de pago deberá extenderse al pago de los intereses previstos en el artículo 576 de la LECivil , esto es, el legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, que coincide con los reclamados por las acusaciones.

SÉPTIMO.- Sobre las costas del juicio.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal , debiendo serle impuestas al acusado, incluyendo entre ellas las devengadas por la acusación particular personada y cuyo pedimentos acusatorios han resultado coadyuvantes de la condena que disponemos.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Jesús Manuel , como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión y de reparación del daño, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivopor el tiempo de la condena, MULTA DE NUEVE (9) MESES con una cuota diaria de OCHO (8) EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y a que indemnice a la entidad ASAS SYSTEMS, S.L. en la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL CIENTO NOVENTA Y UN EUROS CON OCHO (326.191,08) EUROS, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia; y condenamos al acusado al pago por de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular personada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.