Sentencia Penal Nº 531/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 47/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00531/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, PASEO DE GARAY Nº3, MURCIA

2- SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968229183/968271373

787530

N.I.G.: 30030 37 2 2015 0018584

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2015

Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.

Denunciante/querellante: Isidoro , Aurelia

Procurador/a: D/Dª MARIA TURPIN HERRERA, MARIA TURPIN HERRERA

Abogado/a: D/Dª ANGEL MARTINEZ ALCANTARA, ANGEL MARTINEZ ALCANTARA

Contra: Balbino , Efrain , Gregorio

Procurador/a: D/Dª JORGE JOSE EGEA GABALDON, CARMEN MARIA ESPINOSA MORENO , JORGE JOSE EGEA GABALDON

Abogado/a: D/Dª PEDRO ANDUJAR CAMACHO, LUIS DIAZ NAVARRO , PEDRO ANDUJAR CAMACHO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Rollo nº 47/2015

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Cieza

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 5/15

Ilmos/as. Sres/as:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Juan del Olmo Gálvez

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistrados/as

SENTENCIA Nº 531 /2015

En la Ciudad de Murcia, a veintitrés de diciembre de dos mil quince.

Vista por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por delito de robo con intimidación en casa habitada y detención ilegal, siendo Ponente la Ilma. Dña. Ana María Martínez Blázquez que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Han sido acusados:

1º- Balbino , con número de Carta de Identidad Rumana NUM000 , serie MS, nacido en Tirgus Mures- Rumania el día NUM001 de 1973, hijo de Serafin y de Marisol , con Pasaporte de Rumania Nº NUM002 , con último domicilio conocido en CALLE000 NUM003 - NUM004 de Santomera( Murcia), en situación de prisión provisional por ésta causa, representado por el Procurador D. Jorge José Egea Gabaldón y asistido por el Letrado D.Pedro Andújar Camacho.

2º- Gregorio , nacido en Rumania el día NUM005 de 1992, hijo de Anibal y Ariadna , con Pasaporte Nº NUM006 , con último domicilio conocido en CALLE000 nº NUM003 NUM004 de Santomera( Murcia), en situación de libertad provisional y con medida cautelar de prohibición de salida del territorio nacional e intervenido su pasaporte por ésta causa, representado por el Procurador D. Jorge José Egea Gabaldón y asistido por el Letrado D. Pedro Andújar Camacho, y en el acto de la vista oral por el Letrado D. Ignacio Andarías.

3º- Efrain , nacido en Rumanía el día NUM007 de 1992, hijo de Felix y Isidora , con NIE NUM008 , con último domicilio conocido en CALLE001 NUM009 de Abanilla( Murcia), en situación de libertad provisional y con medida cautelar de prohibición de salida del territorio nacional e intervenido su pasaporte por ésta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen María Espinosa Morena y asistido por el Letrado D. Luis Díaz Navarro.

4º- Santiago , nacido en Rumania el NUM007 de 1989, hijo de Jesús María y Amelia , con ultimo domicilio conocido en la CALLE000 NUM003 - NUM004 de Santomera, no juzgado por hallarse en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO:Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por los delitos al principio reseñados.

SEGUNDO:La presente causa se incoó a raíz de denuncia interpuesta por Bernardo , Isidoro y Aurelia , que determinó la detención de Balbino , Gregorio , Efrain y Santiago , y en cuyo transcurso se investigó presunto delito de robo con intimidación en casa habitada y delito de detención ilegal.

Por el Ministerio Fiscal se calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación en casa habitada del artículo 242.2 del Código Penal y un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal ; de los que eran posibles autores los tres juzgados( y un cuarto en rebeldía), concurriendo como circunstancias modificativas de responsabilidad criminal la agravante de disfraz, y solicitando que se le impusieran las siguientes penas, por el delito de robo con intimidación en casa habitada cinco años de prisión, y por el delito de detención ilegal seis años de prisión, todos ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración, costas y que indemnizaran conjunta y solidariamente a Isidoro en la cantidad de 2.600 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Acusación Particular, en igual trámite, se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.

Las defensas, en igual trámite, solicitaron la absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Posteriormente se acordó señalar para el día 15 de diciembre de 2015 el inicio de las sesiones de juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Acusación Particular no compareció al acto de la vista, pese estar debidamente citada, sin alegar justa causa, por lo que se le tuvo por desistida.

TERCERO: En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular las declaraciones de los acusados, testificales de las víctimas y de los Agentes de Policía, y la documental.

La defensa del acusado Gregorio impugnó la documental obrante en los siguientes folios:

1º- Folio 80( identificación realizada por Jorge ), al no haber sido traído a juicio.

2º- Folio 132 ( declaración prestada por Jorge en Comisaría), por no haber sido traído a juicio.

3º- Folio 528 ( declaración judicial de Jorge ) por no haber sido traído a juicio.

4º- Folio 140 ( declaración prestada por Romeo ) por no haber sido traído a juicio.

5º- Folio 149 y folio 670 ( declaración policial y judicial del Bernardo ).

6º- Folio 582 ( declaración judicial de Romeo ).

La defensa de Efrain se adhirió a la impugnación formulada por el Letrado de Gregorio .

En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal corrigió el error material obrante en su informe en cuanto a la fecha de los hechos, en el sentido de que donde decía 26 de septiembre de 2014 debía decir 25 de septiembre de 2014, retiró la acusación por delito de detención ilegal suprimiendo el punto nº2 de su escrito, y estimó que los hechos sucedidos y relatados en los términos de su escrito de conclusiones eran constitutivos de un delito de robo con intimidación en casa habitada del artículo 242.2 del Código Penal , del que consideraba autores a los acusados Balbino , Gregorio y Efrain , con la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 C.P , y solicitando que se le impusiera a cada uno de ellos una pena que no fuera inferior en todo caso a la pena de cuatro años y tres meses y un día de prisión, manteniendo el importe de responsabilidad civil en 2.600 euros sin perjuicio de lo que pueda resultar en ejecución de sentencia.

Las defensas elevaron a definitivas sus escritos de defensa.

En trámite de informe, la defensa de Balbino interesó que, en todo caso respecto de su cliente, se calificaran los hechos como constitutivos de un delito de robo del artículo 241.1 del Código Penal , sin la concurrencia de la agravante de disfraz y con la atenuante de confesión.

Las restantes defensas interesaron la libre absolución.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, nada añadieron.

Ha resultado probado y así se declara:

1º- Que sobre las 13:00 horas del día 25 de septiembre de 2014, el acusado Balbino , sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa, en compañía de otras tres personas no identificadas( sin que conste cumplidamente acreditado que fuesen Gregorio y Efrain ), de común acuerdo, en reparto de roles y con un pasamontañas en la cabeza que le tapaba toda la cara excepto los ojos, tras saltar la valla perimetral de la vivienda sita en la zona rural ' Las Casicas ' s/n, de la pedanía La Garapacha de Fortuna ( Murcia), propiedad de Isidoro y Aurelia , penetraron en la parcela del chalet, accediendo después a la vivienda por la puerta de la cocina, que estaba abierta.

2º- Una vez dentro, uno de ellos ató de manos y pies a Bernardo con la bridas que llevaban al efecto, cuando se encontraba viendo la televisión, y se quedó junto a él, mientras que los otros tres registraron las habitaciones. El individuo que se quedó junto a Bernardo le preguntaba sobre el dinero, a la vez que le acercaba un bote de spray de defensa diciéndole que estuviera quieto.

3º.- Transcurridos aproximadamente diez minutos, al oír llegar un todoterrero, el acusado Balbino y los otros tres individuos se marcharon deprisa saltando la valla y llevándose consigo joyas de Aurelia , una cadena de oro que portaba en el cuello Bernardo , un teléfono móvil Iph5C propiedad de Isidoro y 90 euros, ascendiendo el importe total de lo sustraído a 2.600 euros.

Fundamentos

PRIMERO:El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas acusó a Balbino , Gregorio y Efrain de un delito de robo con intimidación en casa habitada del artículo 242.2 del Código Penal .

Pues bien, analizada la prueba practicada, este Tribunal entiende que solo se ha practicado prueba de cargo respecto del acusado Balbino y no así en relación a los otros dos acusados Gregorio y Efrain .

En el acusado Balbino concurren los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir la presunción de inocencia del acusado.

En efecto, el hecho y la autoría de Balbino , quedan adverados de una parte, por el reconocimiento reiterado de su participación efectuado en sede policial, judicial y plenaria; y por las declaraciones testificales del testigo directo Bernardo y los testigos D. Isidoro y Dña. Aurelia , quienes relataron la forma de proceder de los autores del hecho, los efectos sustraídos y la razón de identificar en tiempo posterior, los pasamontañas y botes de spray utilizados en el robo.

En sede policial ( folio 83, 106 y 107 ), el 8 de octubre de 2014, el acusado Balbino reconoció que entró en el chalet junto con otras tres personas; que maniataron de manos y pies a una persona que se encontraba dentro al tiempo que le exhibían un spray de defensa; y que consiguieron sustraer diversos efectos y joyas .

En su declaración ante el Instructor el 9 de octubre de 2014( folio 410 ), ratificó su precedente declaración y reconoció ir acompañado de tres individuos, cuyos datos de identidad no facilitó.

En su declaración plenaria, el acusado Balbino reconoció que el día 25 de septiembre de 2014 fue al domicilio de Aurelia y Isidoro para robar, junto con otras tres personas. El acusado explicó que un conocido le dijo que tenía un amigo que a su vez tenía unos amigos ingleses con mucho dinero; que el día de los hechos, el 26 o 25 de septiembre de 2014, no recuerda bien, quedaron el y unos conocidos con Jorge en un bar de ' Las Casicas' y que una vez vieron todo el terreno y Jorge le aseguró que no había nadie en el interior de la vivienda, entraron; que para desplazarse usaron el vehículo del que es titular un Audi A-6 de color oscuro matrícula .... YFP , y que iban Jorge y otros dos que no conoce bien; que no iba acompañado de Gregorio ni de Efrain ; que entraron por la puerta principal porque estaba abierta y que los cuatro llevaban guantes y pasamontañas para que no les reconocieran los vecinos; que no se encontró en el domicilio con ninguna persona; que el se quedó fuera y los otros tres entraron; que éstos le comentaron que había un hombre dentro; que al oír llegar un todoterreno tuvieron que huir todos rápidamente; que cogieron un poco de oro en el chalet y se lo repartieron.

Si bien, modifica la versión en el plenario de que su actitud fue de vigilancia y que no llegó a entrar en el domicilio.

No obstante, en todas sus declaraciones ha descartado que participaran en tales hechos Gregorio y Efrain .

Con tales declaraciones, el acusado Balbino se incrimina abiertamente, y ello aún cuando en el plenario haya modificado su acción en el sentido de que solo vigiló; pues ésta última manifestación carece de verosimilitud objetiva ante sus manifestaciones anteriores y la del testigo directo que afirmó con rotundidad que fueron cuatro las personas que entraron en el domicilio, a quien les atribuye actos ejecutivos nucleares. En efecto, el acusado declaró que fueron cuatro a cometer el robo; el testigo directo Bernardo declaró que fueron cuatro los que entraron y actuaron conjuntamente; y los testigos Isidoro y Aurelia vieron saltar por la valla a un individuo y otros tres corriendo campo a través.

Junto a las manifestaciones del acusado, destaca lo declarado por el testigo directo Bernardo y los testigos Isidoro y Aurelia .

Bernardo no compareció a juicio porque se lo impedía su estado de salud y en consecuencia, resultando probada su imposibilidad real y efectiva de disponer de su declaración a la vista de las manifestaciones realizadas por su hermana al inicio de la vista , y aceptadas por las partes, conforme constante jurisprudencia ( STS 146/2003 de 14 de julio ) fueron introducidas sus manifestaciones a través de los dos testigos de referencia y la lectura de su declaración en fase de instrucción.

Según explicaron los testigos Isidoro y Aurelia , Bernardo manifestó que cuatro hombres encapuchados y con guantes entraron a casa por la puerta de la cocina que estaba abierta; que uno de ellos se dirigió a él con un bote de sray de defensa y poniéndoselo en la cara le preguntó por el dinero, que le ató las manos y pies con unas bridas de color claro y les dijo a los otros tres que registraran la casa; que temió por su vida; que al oír llegar el vehículo de su cuñado, salieron deprisa y que el individuo que estaba a su lado le quitó la cadena que portaba en el cuello. En idénticos términos consta en las actuaciones en los folios 1, 6, 149, y 668 a 671.

Isidoro declaró en el plenario, al igual que en Comisaría y en fase de Instrucción( folios 2, 155 a 157, 532 ), que el pasado 25 de septiembre de 2014, sobre las 13:00 horas, salió de casa para buscar a su esposa y se quedó su cuñado Bernardo ; que al regresar a la media hora, vio saltar a un individuo por la valla perimetral y otros tres corriendo campo a través; que los cuatro iban encapuchados , y que a uno de ellos se le cayó una bolsa, que resultó llevar bridas; que al entrar en el domicilio, se encontraron a Bernardo en una silla atado de manos y pies, y observaron que les faltaban unas joyas de su esposa, el teléfono móvil de su propiedad y 90 euros.

La Sra. Aurelia declaró en idénticos términos que su esposo el Sr. Isidoro , al igual que lo hiciera en fase de Instrucción en el folio 532.

Junto a los testimonios vertidos por los testigos reseñados, los agentes de policía nacional con Nº NUM010 y Nº NUM011 narraron que desde el mes de enero de 2014 estaban desarrollando una investigación sobre presuntos delitos de robo en casa habitada por parte de una banda de ciudadanos del Este, y que en concreto el 25 de septiembre de 2014, realizaron una vigilancia sobre Balbino y su esposa. Los agentes explicaron que el día de los hechos fueron a la puerta del domicilio de Balbino porque tenían sospechas del mismo, vieron salir a Balbino y su esposa junto con otros dos individuos que no pudieron identificar, y tras montarse en el coche Audi A 6 matrícula .... YFP propiedad de Balbino , de color oscuro y con los cristales de atrás tintados, se dirigieron a la pedanía La Garapacha, que al meterse por un camino de difícil acceso, los agentes esperaron fueran, y pasados 30 minutos vieron salir al vehículo a toda prisa; que más tarde tuvieron noticia de que en la zona se había cometido un robo en casa habitada.

Los agentes citados también explicaron que ante las evidentes sospechas, el pasado 6 de octubre de 2014 practicaron diligencia de entrada y registro en el domicilio de Balbino sito en CALLE000 nº NUM003 Santomera, encontrándose en su interior multitud de instrumentos destinados a la comisión de robos, joyas, cuatro pasamontañas negros, cinco pares de guantes de color gris y botes de sray de defensa. Los pasamontañas , guantes y botes spray de defensa fueron exhibidos fotográficamente a Bernardo y Isidoro , y estos reconocieron que eran exactamente iguales a los que ellos vieron.

No obstante, no obra suficiente prueba para condenar a los acusados Gregorio y Efrain , quienes manifestaron no ir con Balbino el pasado 25 de septiembre de 2014.

El Ministerio Fiscal entiende que respecto de los acusados Gregorio y Efrain no concurre prueba directa pero si sólidos indicios de que participaron en el robo que tuvo lugar en La Garapacha el 25 de septiembre de 2014. Y ello porque:

1º- Gregorio y Efrain han sido identificados por los Agentes de Policía como autores de hechos similares.

2º- Gregorio reconoció ante el Instructor haber participado en otros robos en los que también estaba implicado Balbino ; y no dio una explicación coherente sobre los instrumentos propios para robo y multitud de joyas que fueron halladas en su domicilio en diligencia de entrada y registro.

3º- Efrain reconoció haber estado en el paraje de La Garapacha el día de los hechos.

4º- Y tanto Gregorio como Efrain fueron reconocidos fotográficamente como unas de las personas que estuvieron en el bar de enfrente del chalet el 25 de septiembre de 2014 o fechas próximas.

Desde el punto de vista material la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTS de 26 de abril de 2001 , 22 de diciembre de 1999 , 11 de febrero de 2000 y 1881/2000 ), exige en primer lugar la concurrencia de indicios, siendo necesario que cumplan las siguientes condiciones :a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, aunque excepcionalmente se admita el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en segundo lugar, es necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que: a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada; b) en el razonamiento se aprecian saltos ilógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias; c) del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas; d) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constituciones.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de Marzo de 2000 y 15 de marzo de 2002 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente un indicio único resulta insuficiente.

Aplicando la anterior doctrina es evidente que el mero hecho de que Gregorio y Efrain estén implicados en otros robos junto con Balbino no avalan suficientemente su participación en el robo del chalet de La Garapcha.

Los únicos datos que apuntan a su participación son: respecto del primero, que compartía domicilio con Balbino y que ha aceptado actuar como vigilante en otros robos con Balbino ; y respecto de Efrain , que ha sido sorprendido por la Policía en otros hechos similares junto con Balbino y que al parecer el día 25 de septiembre de 2014 estuvo en un bar situado frente al chalet. Con tales elementos de convicción no puede quedar enervada la presunción de inocencia. Y ello porque:

1º- Los acusados Gregorio y Efrain han negado los hechos de manera continua.

2º-Ni los testigos que comparecen a juicio ni los Agentes de Policía con Nº NUM010 y Nº NUM011 los han identificado como aquellas personas que acompañaran a Balbino el 25 de septiembre de 2014.

3º- Los Agentes no identificaron a las dos personas que acompañaban a Balbino en la vigilancia practicada el 25 de septiembre de 2014 en la puerta de su domicilio, sino solo a su esposa.

4º- Ninguna de las joyas que fueron encontradas en la habitación que compartía Gregorio con Santiago fueron reconocidas como las sustraídas por los perjudicados.

5º- Y el reconocimiento fotográfico efectuado por Romeo y Jorge relativo a que Gregorio y Efrain eran las personas que estuvieron el día de los hechos o en fechas próximas con Balbino en el bar de enfrente del chalet, no puede ser tenido en cuenta al no haber sido contrastado en el plenario como exige la constante jurisprudencia.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en STS Nº 353/14 de 8 de mayo, recurso 1.234/13 ( Ponente: Juan ramón Berdugo Gómez De La Torre), recuerda en relación a los reconocimientos fotográficos en sede policial, que: ' por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación a veces imprescindible, porque no hay otra manera de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor.

Así hemos dicho SSTS. 525/2011 de 8.6 , 169/2011 de 22.3 , 331/2009 de 18.5 , que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas Investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería, producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva 'rueda', constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Por ello el reconocimiento fotográfico, como medio de investigación tiene sentido cuando no ha sido señalado ningún sospechoso o cuando ha sido señalado con dudas, con la finalidad de poder identificar a través de este medio al posible autor del delito investigado. Cuando ha sido señalado algún sospechoso con razonable seguridad debe procederse a la búsqueda del mismo para la práctica en su caso de una diligencia de reconocimiento en rueda. Por ello carece de sentido realizar un reconocimiento fotográfico cuando el sospechoso se encuentra detenido, así se señala en SSTS. 1595/98 de 22.12 , 1638/2001 de 21.9 , indicando que en tales casos procede realizar el reconocimiento en rueda.

Bien entendido que como hemos dicho en SSTS. 428/2013 de 29.5 , 503/2008 de 17.7 , 1202/2003 de 22.9 , 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratificael reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores.'

Sentado lo anterior y aplicándolo al caso que nos ocupa, no podemos tener en cuenta como prueba de cargo los reconocimientos fotográficos realizados por los testigos Romeo y Jorge , al no haber sido traídos a juicio para ser oídos y en su caso, ratificar el reconocimiento de los acusados.

El Ministerio Fiscal apunta como indicio contra Gregorio que no dio una explicación coherente de los efectos intervenidos en el domicilio que compartía con Balbino , ahora bien ello en modo alguno puede ser tenido en cuenta como decisivo por cuanto la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene establecido que ' las declaraciones del acusado tenidas por el tribunal carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es el acusado al quien compete probar ciertamente su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella ( STS 97/2009 de 9.2 , 1140/2009, de 23-10 ).

Por todo lo expuesto, entendemos que hay prueba de cargo bastante contra Balbino , pero no así respecto de Gregorio y Efrain .

SEGUNDO:Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en casa habitada del artículo 242.2 del Código Penal al concurrir todos los requisitos del mismo.

Así son reos del delito de robo con violencia o intimidación, los que se con ánimo de lucro se apoderen de cosas muebles ajenas, empleando violencia o intimidación en las personas, agravándose la conducta cuando el robo se cometa en casa habitada.

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000, adoptó como criterio jurisprudencial unificado el acuerdo de que la violencia física o intimidación ejercidas antes de la consumación delictiva y como medio de conseguir el apoderamiento, integran el delito de robo violento ( Sts 1122/2003 de 8 de septiembre y 914/2001 de 23 de mayo ).

En el presente caso, a la vista de la prueba practicada consta en el acusado Balbino el ánimo de apoderamiento de cosa mueble ajena (joyas, dinero, teléfono móvil) empleando para ello la intimidación con la exhibición de un bote de spray colocado frente a la víctima así como atándolo de manos y pies con unas bridas.

El delito de robo con intimidación en casa habitada se ha cometido en grado de consumación, pues de acuerdo con lo expuesto resulta acreditado que en el asalto a la vivienda el acusado Balbino junto con otros tres individuos no identificados, emplearon la intimidación para apoderarse de joyas, dinero, y lograron huir del lugar con varios efectos, que el mismo acusado reconoce que se repartieron.

Bernardo narró de manera constante que uno de los individuos le puso un bote de sray delante a la vez que le preguntaba por el dinero, así como que lo ató de manos y pies.

Todo ello integra un claro acto de intimidación y presión psicológica sobre Bernardo , llegando éste a manifestar que temió por su vida. La intimidación del artículo 242 del Código Penal puede ser causada por acciones, pero también por gestos, ademanes y expresiones muy variadas siempre que éstos sean capaces de infundir en la víctima un razonable y fundado temor a un mal más grave según las circunstancias de cada caso, y en el supuesto analizado , la exhibición del spray, aunque no se utiliza y maniatarlo de manos y pies, creó en Bernardo un constreñimiento psíquico que le infundió un fundado temor de un mal más grave, razón por la que los hechos deben ser calificados como un delito de robo con intimidación y con la agravante de casa habitada.

La defensa del acusado alega que en todo caso nos encontraríamos ante un delito de robo en casa habitada pero sin intimidación del artículo 241.1 del Código Penal , pues Serafin no tenía intención alguna de emplear la intimidación en las personas.

Argumento éste que no compartimos, pues del análisis de las actuaciones, en especial del tipo de objetos que llevaban consigo el acusado y sus acompañantes, entre los que destacan pasamontañas, unas bridas y bote de spray de defensa, permiten inferir que en el iter del acto depredatorio se preveía y admitía por los cuatro intervientes de modo más o menos implícito que podía llegarse a la intimidación o violencia, cuando menos en el plano eventual.

Asimismo, añade el Letrado que su cliente solo hizo funciones de vigilancia, y que por ello se le debe aplicar el tipo del artículo 241.1 del Código Penal .

Extremo éste que tampoco compartimos, pues de las manifestaciones prestadas por el testigo directo, Bernardo , introducidas a través de los testigos de referencia en el plenario, resulta probado que los cuatro individuos tuvieron una participación directa y relevante.

TERCERO:Procede, por lo expuesto, condenar al acusado Balbino como autor por el delito de robo con intimidación en casa habitada del artículo 242.2 del Código Penal , dada la intimidación empleada sobre Bernardo con la finalidad de sustraer efectos habidos en el domicilio.

CUARTO:A tenor de lo dispuesto en el artículo 22.2 C.P , entendemos que concurre la circunstancia agravante de disfraz.

El Tribunal Supremo establece los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz en la sentencia de 10 de mayo de 2001 y sentencia de 28 de diciembre de 2010 .

En la primera de ambas se afirma que: ' Tres son los requisitos para la estimación de esta agravante:

1º- Objetivo: consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual.

2º- Subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitarse su identificación, rehuyendo responsabilidades.

3º- Cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento.

Dando por supuesta la concurrencia del primero u el tercero, de naturaleza objetiva, será el segundo el que precisará de un análisis más detallado.

El propósito del culpable, se haya en relación directa con la ratio agravatoria de la circunstancia, integrada en el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad.

Poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objeto( uso de medio, apto para desfigura el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo( mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el artículo 65 del Código Penal , podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice disfraz y otro no:

a) Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez: 1º) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito; 2º) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras de impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir: 1) Que se beneficie el que no porta disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huía. También debe alcanzar la agravación pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no intervienen en la materialización del delito, en contacto con las victimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad; 2) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantear la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho y su acompañante un forastero. En este supuesto excepcional podría alcanzar la agravación.

b) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría en el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.'

En el caso enjuiciado, es claro que a Balbino se le debe aplicar la agravante de disfraz, pues todos los testigos han declarado de manera reiterada que los cuatro implicados llevaban puestos un pasamontañas que ocultaba su rostro excepto los ojos, e incluso el propio acusado reconoció en el plenario que cuando fue a cometer el delito de robo llevaban todos un pasamontañas para no ser reconocidos por los vecinos.

Y aún en el supuesto de que como alega su defensa Balbino no hubiera utilizado el pasamontañas, también se le aplica la agravante de disfraz ante la comunicabilidad de tal circunstancia a todos los partícipes en el presente caso.

La defensa de Balbino ha invocado la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal .

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2015 nº 422/2015, Recurso: 10125/2015 ( Ponente: Andrés Palomo Del Arco), indica que:' el fundamento de la atenuante ' ex post facto' de confesión del artículo 21.4 del Código Penal se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia. La esencia de la atenuante de confesión del nº4 del artículo 21 del Código Penal queda centrada en el comportamiento externo del sujeto, siendo exigible según constante jurisprudencia ( STS 22-6-2001 ), que la confesión la realice el culpable antes de conocer que, contra él, se dirige el procedimiento judicial, entendiendo en sentido amplio, al abarcarse en este concepto de la jurisprudencia las diligencias policiales con que , normalmente se inicia la investigación y que constituyen el frontispicio de los trámites sumariales; y a su vez, que la confesión sea veraz, sin desfiguraciones o falacias o datos falsos tendentes a fundamentar inmerecidas causas de exclusión o de aminoración de la responsabilidad criminal.'

Resulta absolutamente necesario que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dice la STS 1028/2011, de 11 de octubre , que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca la versión irreal que demuestre la intención de acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre y 590/200, de 6 de mayo entre otras muchas.

En la STS nº 1063/2009 de 29 de octubre , se dice que 'no existe razón de política criminal que justifique que siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación de los hechos, deba ser atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características absolutamente diáfanas'.

Examinadas las actuaciones no se observa que concurran los requisitos necesarios para su apreciación en la conducta del acusado Balbino .

Aún cuando es cierto que el acusado reconoció en Comisaría ser autor del robo cometido el día 25 de septiembre de 2014 en el chalet sito en la pedanía La Garapacha, no se puede dejar de atender a que, de una parte, vino determinado por el elevado volumen de joyas, pasamontañas y spray de defensa intervenidos en su domicilio en diligencia de entrada y registro practicada el 6 de octubre de 2014; y de otra, a que pudieran haber sido mas sustanciosos( cuantitativa y cualitativamente) los datos suministrados por el acusado para llegar a la auténtica verdad material del hecho delictivo en su conjunto, al ser evidente que quien participa en un hecho como el de autos( en absoluto exento de ideación, planificación, organización, control y acopio de material diverso) y con plurales intervinientes, conoce o se halla en posesión de otras múltiples circunstancias fácticas y personales que las que el acusado relató y que se infieren necesariamente de su mismo relato, debiendo resaltar que en modo alguno facilitó la identidad de los otros tres partícipes.

Sentado lo anterior, en orden a determinar e individualizar la pena a imponer, es preceptivo atender a las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal , en relación y concordancia con el artículo 242.2 del Código Penal .

En el acusado Balbino concurre una circunstancia agravante( disfraz) por lo que de conformidad a lo prevenido en la regla 3ª del artículo 66 es obligada la imposición de la pena en su mitad superior. Dentro de ella, atendiendo al perfil altamente criminológico que revela el acusado y la actitud recalcitrante que expresa la comisión del concreto hecho, estima la Sala justa y proporcionada la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Y es que téngase en cuenta el desvalor que comportan: por un lado, el tipo del artículo 242 del Código Penal , párrafo segundo ( en casa habitada); y por otro, la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal , que obliga a imponer la pena en su mitad superior ( artículo 66.1.3ª del Código Penal ) conforme a las reglas de aplicación de las penas previstas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal , pero por encima de los mínimos legales, dada la gravedad del hecho y el modo de intervención del condenado.

Dicha pena conllevará como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO:En orden a la responsabilidad civil, de conformidad a lo prevenido en los artículos 109 y concordantes siguientes, procede imponer al acusado la responsabilidad civil derivada de los hechos perpetrados, que quedará constreñida al importe de los efectos sustraídos que se cifran en 2.600 euros, al no haberse formulado tacha ni oposición por las defensa de la valoración efectuada judicialmente.

A dicha cantidad habrá que sumar los intereses que se devenguen conforme a lo establecido en el artículo 576.1 y 3 la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto aplicable a todas las jurisdicciones.

SEXTO: Por último, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales se imponen al acusado/ condenado Balbino por un tercio, con declaración de oficio de los otros dos tercios restantes( al absolver a los inicialmente acusados Gregorio y Efrain ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Balbino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en casa habitada previsto y penado en el artículo 242, párrafo segundo del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gregorio y Efrain del delito de robo con intimidación en casa habitada por el que venían siendo acusados.

En concepto de responsabilidad civil, el penado Balbino deberá abonar a los perjudicados la suma de 2.600 euros, más los intereses que devengue dicha cantidad conforme a lo dispuesto en el artículo 576. 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Un tercio de las costas procesales se imponen al condenado Balbino . Los otros dos tercios se declaran de oficio.

Los efectos provisionalmente intervenidos y depositados deben quedar a lo que resulte de otras actuaciones judiciales pendientes.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras.

Reclámese, en su caso, de la Instructora, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes procesales, con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con la firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.