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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 531/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 654/2021 de 28 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VIEJO LLORENTE, ANTONIO
Nº de sentencia: 531/2021
Núm. Cendoj: 28079370032021100477
Núm. Ecli: ES:APM:2021:12372
Núm. Roj: SAP M 12372:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : R
audienciaprovincial_sec3@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0194055
Procedimiento Abreviado 40/2020
Antecedentes
'El acusado Borja propietario del establecimiento 'La Estufa' sito en la Calle Sierra de los Santos nº 2 de Madrid, ha estado emitiendo partidos de la liga profesional, sin autorización. Por lo que el 16 de noviembre de 2018, la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL presentó denuncia ante la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial, tras una inspección realizada por ellos el día 20 de octubre de 2018, para comprobar la irregularidad que se estaba cometiendo en dicho establecimiento.
Sobre las 19,40 horas del día 11 de diciembre de 2018, los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet NUM000, NUM001 y NUM002, efectuaron una inspección en el establecimiento 'La Estufa' y comprobaron que el acusado empleaba un descodificador Quiart, modelo Combo, con nº de serie NUM003, que permitía acceder gratuitamente a los canales y plataformas de pago que transmiten los partidos que organiza la Liga de Futbol, bajo un sistema de paga previa codificación de la imagen, y sin que el acusado contara con la autorización de dicha entidad, titular de los derechos.
La LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL, es la única concesionaria de las facultades de comercialización conjunta de los derechos audiovisuales del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda división y de la Copa de su Majestad El Rey; de igual forma tiene atribuidas las funciones de producción y realización de grabación audiovisual.
El perjuicio mensual ocasionado por el establecimiento a la Liga Nacional de Futbol Profesional es de 628,42 euros'.
El FALLO de la sentencia fue el siguiente:
'Que debo condenar y condeno al acusado Borja como autor responsable de un delito contra la propiedad intelectual y un delito relativo al mercado y los consumidores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a doce meses de multa a razón de seis euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53 del Código Penal para el supuesto de impago, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento. Asimismo, debo condenar a Borja a pagar a Liga Nacional de Futbol Profesional en concepto de responsabilidad civil la cantidad de seiscientos veintiocho euros con cuarenta y dos céntimos (628,42 euros).
Hechos
Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada, con las siguientes modificaciones:
a) Al final del párrafo segundo debe añadirse la frase: '
b) En el párrafo tercero se tiene por no puesta la expresión, referida a la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL, '
c) Se sustituye en el párrafo cuarto la cantidad de '
Fundamentos
Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso, en cuanto no se opongan a los que a continuación se expresan.
Censura el recurrente esta parte del relato de hechos probados por ser disconforme con lo manifestado por los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral por cuanto todos ellos manifestaron que cuando estuvieron en el establecimiento de hostelería del acusado
No le falta razón al recurrente. El verbo utilizado para referirse al decodificador en el momento en que se llevó a cabo la actuación policial, documentada a los folios 30 y 31 de autos, no describe adecuadamente lo que los agentes observaron, pues no es lo mismo 'tener' o 'poseer' un objeto, que 'emplearlo', evocando este verbo una imagen de 'uso' o 'utilización' actual del decodificador que no se corresponde con lo apreciado y consignado por los agentes en la comparecencia recogida en el atestado policial y manifestado por todos ellos, de modo conteste, en el acto del juicio oral:
Pero, aun siendo ello así, aun cuando se sustituyera el verbo '
Que los agentes no recordaran el nombre del establecimiento en el que efectuaron la intervención o que la inspectora contratada por la LFP no se presentara al acusado el 20 de octubre de 2018 o no lo identificara como dueño del negocio no impide al juzgador de instancia tener en cuenta tales testimonios válidamente prestados para, previa valoración de los mismos junto con el resto de pruebas practicadas en la vista oral, conformar razonable y razonadamente los hechos probados sobre los que debe versar el juicio en derecho.
El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
Se expresa que al estar apagada la televisión en horario de emisión de partidos de liga debe concluirse la falta de intención de uso, por lo que concluye que no existe dolo ni acción típica, ni siquiera intentada, por ser inidónea, y concluye interesando la revocación de la Sentencia y la nulidad por falta de garantías en la prueba.
Motivo con el que el recurrente viene a sustituir la valoración probatoria hecha por el juzgador de instancia por la suya personal sin aportar dato alguno indicativo de ese supuesto error que lleva a la plasmación del relato histórico, por lo que debe ser desestimado por remisión a lo ya razonado en el ordinal anterior sobre los testimonios de los agentes de policía y de la inspectora de la LFP.
En el apartado B insiste el recurrente en la falta de dolo, habida cuenta su edad -55 años-, sus nulos conocimientos de informática y electrónica y la falta de funcionamiento del aparato así como el hecho de encontrarse apagada la televisión, conectando tales alegaciones con la insuficiencia y la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la Sentencia. Alegaciones a las que debe darse respuesta de igual signo aunque, con un aditamento de relevancia, que aun no plasmándose expresamente en el antecedente histórico de la sentencia recurrida es de capital relevancia para desestimar del motivo. El recurrente era el dueño del negocio de hostelería La Estufa, como expresamente reconoció a preguntas del Ministerio Fiscal en el acto de juicio oral, y en dicho negocio se encontraba instalado un decodificador que permitía captar la señal de LaLigaTv, sin que tuviera concertado contrato alguno con las operadoras que comercializaban dicho producto. Dicha titularidad, dadas las características del establecimiento, hacen difícilmente verosímil la ignorancia alegada, puesta en cuestión por el propio recurrente cuando, al ser interpelado en el acto del juicio oral, reconoció haber
La infracción por indebida aplicación del artículo 270 del Código Penal, también invocada en esta apartado B del motivo segundo, por razones metodológicas, se analizará separadamente.
i. El recurso anuda el carácter extemporáneo de las actas acusatorias del Ministerio Fiscal y de la acusación particular al hecho de haberse presentado después de transcurridos seis meses de la fase instructora, la cual se inició por auto de 3 de marzo de 2019 y concluyó por resolución de 9 de julio del mismo año. Todas las actuaciones de instrucción se practicaron en el plazo de los seis meses que contemplaba el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que tuvo vigencia entre el 6 de diciembre de 2015 y el 29 de julio de 2020.
En cualquier caso, estos escritos deben presentarse en la denominada fase intermedia del Procedimiento Abreviado, es decir, una vez se concluye la fase de investigación o instrucción tras el dictado de la resolución prevista en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aun cuando este último se hubiere dictado después de concluido el plazo legal, siempre que las acusaciones estimaran haber méritos para su presentación.
El escrito de acusación del Ministerio Fiscal esta datado a 24 de julio de 2019, no apareciendo incorporada a la causa diligencia de constancia del momento de su presentación. Ahora bien, el efecto legalmente anudado a su no presentación en el plazo legal de los diez días no es el pretendido por el recurrente -su inadmisión- sino el requerimiento al superior jerárquico del Fiscal actuante para que en el plazo de diez días presente el escrito que proceda, dando razón de los motivos de su falta de presentación tempestiva, tal y como establece el artículo 781.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, en autos no consta ni la presentación extemporánea del escrito ni que se realizara requerimiento alguno al superior jerárquico del Fiscal.
En cuanto al escrito de la acusación particular se observa que se le dio traslado de las actuaciones por providencia de 10 de septiembre de 2019, presentando escrito de acusación, firmado electrónicamente por la procuradora y por el letrado, el 16 del mismo mes. Sobre el mismo aparece estampada una diligencia de presentación del día siguiente, no advirtiéndose la irregularidad denunciada.
El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
ii. En el recurso se cuestiona la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que se interesa como muy cualificada, sin que conste que con carácter previo se haya sometido esta cuestión a la consideración del juez de la instancia. Nada se dice sobre las dilaciones indebidas en el escrito de defensa y tampoco se hizo mención a esta causa de atenuación en el acto del juicio.
Pero aun cuando así se hubiera hecho no cabe apreciar un retraso en la tramitación o en el enjuiciamiento de los hechos que pueda calificarse de anormal, pues la instrucción de la causa se inició el 3 de marzo de 2019 y concluyó por resolución de 9 de julio 2019, siendo recibida en el Juzgado de lo Penal el 13 de febrero de 2020, que en dicha fecha dictó auto admitiendo la prueba, señalándose mediante diligencia de 19 de octubre de 2020 que el acto del juicio oral se celebraría el 11 de febrero de 2021, celebrándose en dicha fecha y dictándose Sentencia el 16 de marzo de 2021.
La paralización que se aprecia entre el auto de admisión de prueba y la fecha de celebración del juicio oral en el juzgado de lo penal, de prácticamente un año, es coincidente con la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en cuya disposición adicional segunda, se acordó la suspensión de los términos e interrupción de los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales y que, en el orden penal de la jurisdicción tan solo excluyó los procedimientos de habeas corpus, las actuaciones encomendadas a los servicios de guardia, las actuaciones con detenido, las órdenes de protección, las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria, las medidas cautelares en materia de violencia sobre la mujer o menores y, en fase de instrucción, la práctica de aquellas actuaciones que, por su carácter urgente, sean inaplazables. En estas circunstancias no cabe estimar que la dilación efectivamente padecida pueda calificarse de indebida.
Este motivo, por tanto, debe ser también rechazado.
i. En la sentencia se razona que los hechos acreditados realizados por el recurrente integran un delito contra la propiedad intelectual previsto en el artículo 270.1 del Código Penal en concurso medial ( art. 77.1 y 3) con un delito relativo al mercado y a los consumidores, previsto en el artículo 286.4 del Código penal.
El artículo 286.4 del Código Penal castiga a quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación, con la pena prevista en el artículo 255 de este Código -
ii. Sin embargo, la subsunción de la conducta acreditada -utilización de un decodificador 'pirata' para el visionado de partidos de futbol del campeonato de liga de primera y segunda división que se retransmiten por cable en un establecimiento de hostelería- en los preceptos penales transcritos no es una cuestión pacífica, como es de ver cuando se analiza la denominada jurisprudencia menor, dando lugar a que, con la finalidad de unificar la dispersión de criterios interpretativos, se abordara la cuestión en la Junta Sectorial de Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial celebrada el 10 de octubre de 2019, en la que se adoptó el acuerdo de que '
iii. La cuestión radica en dilucidar si los derechos audiovisuales sobre acontecimientos deportivos, como son los partidos de futbol, tienen o no la consideración de derechos de propiedad intelectual o afines a ésta. Si son derechos protegidos por el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, podría admitirse que el hecho enjuiciado, prima facie, es incardinable en el ámbito típico descrito en el artículo 270.1 del Código Penal.
El Real Decreto-Ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional, estableció el marco normativo vigente en la fecha de comisión de los hechos por los que el recurrente ha sido condenado -octubre a diciembre de 2018-, regulando la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de competiciones futbolísticas correspondientes al Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División, a la Copa de S.M. el Rey y a la Supercopa de España; los criterios para la distribución de los ingresos obtenidos entre los organizadores y los participantes en tales competiciones; reconociendo la condición de
El RDL 5/2015 estableció que la
iv. La Fiscalía General del Estado, a través de la Circular 8/2015, de 21 de diciembre, sobre los delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad de la información tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, consideró que la modificación del artículo 270.1 llevada a cabo por la referida ley implicaba una ampliación de los derechos objeto de protección de modo que, junto a las
v. La posición contraria la encontramos en resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, recogidas en el Auto de 10 de diciembre de 2020, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, cuyo contenido comparte esta Sala, en el que se reseñan los razonamientos que a continuación se exponen.
El AAP de Pontevedra 356/2019, de 5 de junio, recuerda que la STS, Sala 1ª, núm. 439/2013, de 25 junio, negó que la grabación de tales eventos deportivos constituyeran obras protegidas por la propiedad intelectual puesto que no son creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, y concretamente no son
La resolución citada argumenta además que en modo alguno puede considerarse que La Liga tenga atribuidas las funciones de producción y realización de la grabación audiovisual sino sólo de
El AAP Madrid, sec. 4ª, 386/2020, de 02 de julio, subraya igualmente que las conclusiones de tal Circular son contrarias a las que se llegaron en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid en fecha de 10 de octubre de 2019. En concreto, el punto de discrepancia es que la Circular de la Fiscalía, apartado 3.1.3 interpreta que el Art. 270 CP en su redacción de la L.O. 1/2015, ha ampliado los derechos objeto de protección, llevando a cabo lo que se considera una interpretación extensiva y contraria a reo.
El AAP Madrid, sec. 29, núm. 487/2019, de 20 de junio, expresa que 'El Ministerio Fiscal, en su escrito de adhesión al recurso, sí razona su pretensión de que el hecho investigado sea calificado como constitutivo de un delito del artículo 270.1 del Código Penal, en concurso con un delito del artículo 286.4 del Código Penal, invocando la Circular 8/2015 de la Fiscalía General del Estado, sobre delitos contra la Propiedad Intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad de la información tras la reforma operada por la LO 1/2015. En la Circular citada se afirma que la reforma ha ampliado los derechos objeto de protección. Que junto a las obras literarias, artísticas o científicas, el art. 270.1 CP ha incluido las prestaciones (
Sostiene la Circular que con la incorporación expresa de las prestaciones como objeto de protección del tipo penal se solventan las discrepancias doctrinales surgidas en torno a la cuestión de si las mismas se encontraban amparadas por la anterior dicción del art. 270.1. Ciertamente, este se refería tanto a las conductas que afectaban a los derechos de propiedad intelectual generados por obras literarias, artísticas o científicas como a las que incidían sobre los derechos generados con su transformación, interpretación o ejecución artística, lo que permitía interpretar que en éstas últimas tenían cabida en algunos de los derechos recogidos en el Libro II de la LPI. Sin embargo, no han faltado opiniones contrarias a esta postura que, en cualquier caso, quedan superadas con la inclusión expresa de las prestaciones en la actual definición del tipo. Para la Fiscalía General del Estado, la mencionada ampliación expresa del objeto material del delito en el que ya, sin duda alguna, se incorporan las grabaciones audiovisuales y las transmisiones de las entidades de radiodifusión, permitirá proteger tales prestaciones aunque ni la grabación ni la transmisión tuvieran por objeto una obra intelectual, pues aquéllas merecen protección de manera autónoma y con independencia de cuál sea su contenido; así, por ejemplo, las retransmisiones de un evento deportivo, de un concurso, de un debate, etc. Ello resulta, en referencia a los derechos de los productores de grabaciones audiovisuales, de los arts. 120 y sus LPI, que tras definir qué se entiende por tales reseñan los derechos que corresponden al productor de las mismas y, en lo que respecta a las entidades de radiodifusión, del art. 126 LPI, que especifica cuáles son los derechos exclusivos de éstas.
Llama la atención que, puesto que el artículo 270.1 habla de obra o prestación literaria, artística o científica, la Circular mencionada no haga referencia al empleo de dichos calificativos, ni, en consecuencia, indique en cuál de estas tres únicas categorías de prestación susceptibles de ser objeto del delito, según el tenor literal del artículo, ha de considerarse incluida la retrasmisión de un evento deportivo.
De hecho, toda la argumentación expuesta parte de no atender a los adjetivos que el artículo 270.1 del Código Penal emplea para calificar la 'prestación', que son los mismos que emplea para calificar la 'obra'.
De lo expuesto en la Circular citada se infiere que la interpretación del artículo 270.1 del Código Penal que lleva a cabo la misma parte de dos presupuestos: 1.- El legislador erró al redactar el artículo y lo que quiso decir en lugar de obras y prestaciones literarias, artísticas o científicas, fue obras literarias, artísticas o científicas y prestaciones. 2.- El error mencionado se deriva de que las prestaciones no pueden ser calificadas de literarias, artísticas o científicas, pues de lo contrario, no habría motivo alguno para suponer que el legislador erró al redactar el precepto.
Tal interpretación no casa bien con que la propia Circular, tras exponer que el concepto prestación no viene definido ni en la LPI ni en la legislación civil, acudiendo a la doctrina civilista, afirma que dentro del concepto 'prestaciones' se hallarían los derechos afines reconocidos en el Libro II de la LPI y que son distintos a los derechos de propiedad intelectual en sentido estricto, atribuidos al autor o a sus cesionarios, sobre sus creaciones, incluyéndose en dicho concepto las 'interpretaciones artísticas', que corresponden a los artistas, intérpretes o ejecutantes; las producciones fonográficas y grabaciones audiovisuales, que corresponden a los productores de los mismos; las transmisiones o emisiones realizadas por las entidades de radiodifusión y las meras fotografías. En definitiva, si una ejecución o interpretación artística es una prestación, es evidente que las prestaciones sí pueden ser calificadas de artísticas.
Una transmisión o emisión realizada por una entidad de radiodifusión no es por sí misma susceptible de ser calificada como artística, científica o literaria, pero sí puede tener un objeto artístico, como sería el caso de la retransmisión de un concierto, una ópera, un musical, siendo razonable pensar que el legislador al hablar de prestaciones artísticas se refiera a aquéllas cuyo objeto tenga tal cualidad. No es algo evidente que prestaciones de objetos ajenos a obras literarias, artísticas o científicas (tales como partidos de fútbol, baloncesto, tenis, o juegos olímpicos, que son los más frecuentemente demandados por el público), tras la reforma de 2015, hayan pasado a constituir el objeto material de los delitos del art. 270 CP, extendiendo su ámbito de aplicación a las emisiones, transmisiones o grabaciones audiovisuales de actividades que no constituyen propiedad intelectual, de modo tal que las entidades de radiodifusión y productores de las mismas puedan ser considerados sujetos pasivos del delito en base al reconocimiento de los derechos exclusivos de fijación, reproducción, puesta a disposición, retransmisión, comunicación pública y distribución.
La interpretación del artículo 270.1 favorable a incluir en el mismo la conducta objeto de esta causa se basa en una interpretación de un precepto penal que parte, por un lado, de considerar que el legislador ha redactado mal el artículo en cuestión, por haberse adjetivado el término prestación con tres calificativos que no le corresponden y, por otro, de la premisa de que el término, 'prestación' ha de interpretarse con la amplitud que lo interpreta la doctrina civilista, desatendiendo los calificativos que incluye el tipo penal y, en consecuencia, obviando una interpretación más favorable al reo y menos lejana al tenor literal del precepto, que sería aquella que considerara que cuando el legislador exige que la prestación sea literaria, artística o científica lo que está exigiendo es que el objeto de la misma tenga esa naturaleza.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que si el legislador trataba de incluir como objeto de protección penal en el artículo 270.1 del Código Penal las retransmisiones deportivas, no tenía más que añadir a los adjetivos empleados el calificativo 'deportivo' o simplemente pudo no haber adjetivado el término prestación.
Por último, también resulta contradictorio dar por sentado que el legislador penal al hablar de prestación se ciñe a la unánime definición que dan al término los tratadistas civilistas y sin embargo, de forma redundante e innecesaria, añade en el tipo penal, además de las prestaciones y obras, las ejecuciones o interpretaciones artísticas que, para la doctrina civilista, forman parte de las 'prestaciones'.
En definitiva, pretender que cuando el legislador dice prestación literaria, artística o científica quiere decir prestación de cualquier clase, incluida la retransmisión de un evento deportivo, se está llevando a cabo una interpretación extensiva y contraria a reo.
vi. Debe, por tanto, estimarse este motivo al estar incorrectamente subsumidos los hechos que se reflejan en el antecedente histórico en el delito relativo a la propiedad intelectual contemplado en el art. 270.1 CP, procediendo la absolución del recurrente del delito contra la propiedad intelectual por el que ha sido condenado.
La pena anudada a dicha infracción es la prevista en el artículo 255 de este Código -
En el presente supuesto consta acreditada una única conexión, lo que sitúa la cuantía de lo defraudado por debajo de los 400 euros a los que se refiere el artículo 255.2 CP, acreditándose en el informe pericial obrante al f. 180 de autos que el perjuicio causado en un mes es de 196,97 euros.
Dado que el recurrente carece de antecedentes penales y el periodo acreditado en el que se produjo la defraudación, se estima procedente sancionar al recurrente con la pena de un mes de multa, manteniendo la cuota diaria de seis euros fijada en la resolución recurrida.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación
Fallo
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndolas saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.