Sentencia Penal Nº 531/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3457/2019 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 531/2021

Fecha de sentencia: 17/06/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3457/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/06/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE, SECCIÓN SÉPTIMA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3457/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 531/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 17 de junio de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, número 3457/2019, interpuesto por D. Adrianorepresentado por la Procuradora Dª Gloria Cecilia Garzón Cadena bajo la dirección letrada de D. Manuel de los Reyes Mira Monje contra la sentencia núm. 776/2018 de fecha 29 de octubre de 2018 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Rollo P. Abreviado 25/2011.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Orihuela instruyó Procedimiento Abreviado número 75/2007, por delito continuado de estafa, contra Adriano; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Séptima (Rollo P.A. núm. 25/2011) dictó Sentencia número 776/2018 en fecha 29 de octubre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

'1.- El acusado, Adriano, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, como propietario único del Supermercado Alimentación La Paz S.C, sito en la calle Plaza de la Paz s/n de la localidad de Redován, desde el día 21 de junio de 2005, en que se disuelve la sociedad civil que había constituido con otro socio en fecha 3 de noviembre de 2003, con evidente ánimo de obtener un beneficio económico, durante los meses de octubre de 2005 a enero de 2006, compró productos y solicitó servicios de distintas empresas pagando con efectos bancarios con cargos a sus cuentas n° NUM001 de la sucursal de la Caja Rural Central y n° NUM002 de la oficina de La Caixa, ambas en Redován, que a las fechas de sus respectivos vencimientos resultaron impagados por carecer de fondos, sin haber tenido el acusado desde el inicio de la compra intención de abonar el importe de los mismos, en concreto:

- En el mes de diciembre de 2005 solicitó de la Panadería Caselles, propiedad de José, y sita en la calle Jaboneros 14 de Redován, diversos productos entregándole como forma de pago un pagaré de la cuenta de la Caja Rural Central por valor de 2.597 euros con fecha de vencimiento 3-01-2006 y un cheque de La Caixa por importe de 2.463 euros ambos obrantes al f 13 de la causa, que presentados ambos al cobro resultaron impagados.

- En el mes de diciembre de 2005 solicitó de pescados congelados FRIALBA, propiedad de Marcial y sita en la calle Miguel de Unamuno 13 de Albatera, diversos productos entregando para su pago un pagaré de la Caja Rural Central por importe de 2.460,40 euros con fecha de vencimiento 5-01-2006- f 24 y que presentado en su momento al cobro resultó impagado.

- En el mes de diciembre de 2005 solicitó de Amadibur, franquicia de Quesos Forlasa, con domicilio social en la localidad de Beniel-Murcia, regentada por D Serafin, diversos productos- entregando como pago un pagaré de la Caja Rural Central por valor de 1.019 euros con fecha de vencimiento 31-12-2005 y que presentado al cobro resultó impagado, generando unos gastos de devolución de 20,38 euros. Finalmente, el Sr Serafin tras localizar al acusado en una cafetería de Algorfa, logró cobrar la citada cantidad, no teniendo nada que reclamar por este concepto.

- En el mes de diciembre de 2005 el acusado hizo un pedido a la Empresa Adalmiro Díaz S.L con domicilio social en la calle Ctra Beniel Km. 1,800 de diversos productos por un importe total de 1.592,54 euros- fac 32 a 34- entregando como pago diversos efectos bancarios con fechas de vencimiento 2, 16 y 23 de diciembre de 2005 y que resultaron luego impagados.

- En el mes de noviembre de 2005 solicitó de Comercial Donate, propiedad de Paulino, sita en Polígono Industrial Puente Alto de Orihuela, diversos productos de droguería y perfumería, haciéndole entrega para pago de la mercancía, tres pagarés de la Caja Rural Central por importe de 6.900. 5.500 y 6.620 euros respectivamente- f 37 y 38- y con fecha de vencimiento 31-12-2005 y un cheque al portador de la CAM por valor de 11.000 euros, expedido por un tercero -Restaurante Cabrigo, S.L, con fecha 3-01-2006, que presentados al cobro resultaron impagados.

- En el mes de noviembre de 2005 solicitó de El Pozo Alimentación, sita en Avda Antonio Fuertes n° 1 de Alhama de Murcia, diversos productos de alimentación- facturas f 44 a 52- entregando como pago un pagaré de La Caixa por valor de 6.080,34 euros con fecha de vencimiento 31-12-2006 -f 43-, que presentado al cobro resultó impagado, generando unos gastos de devolución por importe de 99,36 euros, debiendo también seis facturas por un importe total de 5.427,98 euros.

- En el mes de diciembre de 2005 solicitó de la mercantil Reverte Hermanos S.L, con domicilio social en carretera Murcia-Alicante Km. 53 de Elche, diversos productos alimenticios --, entregando para su pago un pagaré de la Caja Rural Central por valor de 2.302,64 euros con fecha de vencimiento 31-12-2005 y un cheque de La Caixa por importe de 427,85 euros de fecha 30-12-2005, - f 55-, que presentados en su momento al cobro resultaron impagados.

- En el mes de noviembre de 2005 solicitó de Suministros River S.L.U, con domicilio social en la calle Albatera n° 18 de la localidad de Cox , diversos productos- facturas f 59 a 65- entregando como pago de las mercancías un pagaré de La Caixa por valor de 1.031,82 euros con fecha de vencimiento 3112-2005- f 58-, que presentado al cobro resultó impagado , debiéndole también varias compras por un importe de 1.174,72 euros.

- En el mes de diciembre de 2005 solicitó del Pozo Alimentación S.A, con domicilio social en Alhama de Murcia, diversos productos - facturas f 69 y 70-entregando como pago un pagaré de la Caja Rural Central por importe de 485 euros con fecha de vencimiento 2-01-2006, -f 68-que presentado al cobro resultó impagado, generando unos gastos de devolución de 11,13 euros.

- En el mes de diciembre de 2005 el acusado se personó en el Lavadero Paulino, propiedad de Vicente y sito en la Ctra La Campaneta-Redován, para reparar su vehículo Peugeot 306 cabriolet, y cambiar las cuatro ruedas al mismo, entregando como pago por esos servicios un pagaré de la Caja Rural Central por valor de, 1.000 euros con fecha de vencimiento 2 de enero 2006, que presentado al cobro resultó impagado, ocasionando unos gastos de devolución de 30 euros- f 73 y 74-.

- El día 1 de enero de 2006 el acusado Adriano, fue a comer al restaurante D'Manuel, propiedad de Pedro Jesús y sito en la calle Pintor Sorolla n ° 1 de Redován entregando como pago de la factura -f 78- un cheque de La Caixa por valor de 2.350 euros con fecha 2-01-2006, -f 77-que presentado luego para su cobro resultó impagado.

- En el mes de diciembre de 2005 solicitó de Drinksell, S.L, con domicilio social en Segovia diversos productos -facturas f 95 a 98-entregando para su pago cuatro pagarés de la Caja Rural Central por importe respectivo -de 455'17, 290,36, 5.698 y 12.871 euros y fechas de vencimiento el 30 (los dos primeros) y 31 del citado mes, que presentado en su momento a su cobro resultaron impagados, generando unos gastos de devolución de 416,49 euros. -f 100 a 103.

- En el mes de diciembre de 2005 solicitó de Cárnicas Grau S.L con domicilio en Polígono Industrial El Rubial de Villena diversos productos- 50 unidades de jamón y 50 tablas jamoneras (f 110 tomo I)-, sin que conste acreditado su importe al no haberse aportado albarán y/o factura de la venta, ni su forma de pago.

- En el mes de diciembre de 2005 solicitó de Mamper e Hijos Alimentación S.L, con domicilio social en Callosa de Segura, diversos productos entregando para su pago dos pagarés de la Caja Rural Central por importe respectivo de 7.000 y 3.156,10 euros y con fecha de vencimiento 31-12-2005- f 114, que presentado a su cobró resultaron luego impagados. - En los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005, el acusado Adriano solicitó de Aceites y Comestibles Antonio Mula y sito en la pedanía de Los Desamparados-Orihuela, diversos productos- f 121 a 126-, entregando para su pago cuatro pagarés de la Caja Rural Central por importe respectivo de 4.500, 4.500, 5.200 y 1.380 euros, que llegados sus fechas de vencimiento el 31 de diciembre de 2005, 2 y 5 de enero de 2006, resultaron todos impagados.

-En fecha 29-08-2005 Florian traspasó al acusado el negocio Perfumería MUMI, S.L, sito en la Avda País Valenciano n° 56 de Albatera, lleno de mercaderías de stock, por un precio de 150.000 euros, acordando pagar primero 20.000 euros y el resto posteriormente, abonando el acusado los 20.000 euros iniciales para aparentar solvencia económica, comenzando a explotar el negocio, y dejando de atender los pagarés entregados en pago a sus respectivos vencimientos, por falta de fondos. El Sr Florian realizó varios requerimientos y solicitó la presencia notarial para autenticación de fotografías el día 9 de enero de 2006, sobre mercancías existentes.

La causa se inició a primeros de 2006 y ha estado paralizada desde junio de 2011 hasta el año 2017.''.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Adriano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, MULTA de SEIS MESES con cuota diaria de SEIS euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas impagadas, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Adriano deberá indemnizar a:

- D José, por Panadería Caselles en 5.060 euros

- D Marcial, por Congelados FRIALBA, en 2.460,40 euros.

- Adalmiro Díaz S.L en 1.592,54 euros.

- D Paulino, por Comercial Donate, en 30.870 euros.

- El Pozo Alimentación S.A 11.607, 68 euros.

- Reverte Hermanos S.L en 2.730,49 euros.

- Suministros River S.L.U en 2.206,54 euros.

- El Pozo Alimentación 496,13 euros.

- Vicente, por Lavadero Paulino, en 1.030 euros.

- Pedro Jesús, por restaurante D'Manuel 2.350 euros.

- Drinksell S.L en 19.731,02 euros

- Mamper e Hijos Alimentación S.L en 10.156,10 euros

- Comestibles Antonio Mula en 15.580 euros

- Florian en 130.000 euros.

Estas cantidades devengarán el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC.

La indemnización correspondiente a Cárnicas Grau S. L. en 2000 euros, que solicita el Ministerio Fiscal, se difiere para ejecución de sentencia, a los efectos de que por parte del RL de la citada empresa se acredité el importe de la deuda mediante aportación de la correspondiente factura/ albarán del pedido efectuado por el acusado en diciembre de 2005. Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta y de la responsabilidad civil declarada; caso de impago y si carece de bienes, procédase conforme a Ley.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de letrado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Adriano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientesmotivos de casación:

Motivo Primero.-Al amparo del artículo 849 apartado 1º, de la LECrim por infracción de Ley, por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 250.1 Código Penal.

Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim y del apartado 4º del artículo 5 de la LOPJ, ya que se ha vulnerado el Derecho de Defensa al no haberse practicado prueba de cargo suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría de mi representado, con respecto a la estafa agravada.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en escrito de 12 de noviembre de 2019 manifestó 'Que procede la inadmisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la desestimación, de todos los motivos del recurso'; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en casación la representación procesal del condenado por estafa continuada agravada, formulando un primer motivo al amparo del artículo 849 apartado 1º, de la LECrim por infracción de Ley, por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 250.1 Código Penal.

1. En su argumentación se queja por una parte de que no se razona el hecho de por qué se le impone la pena por delito continuado de estafa agravada; a la vez que cuestiona el dolo; indica que en el acto del juicio, resultó acreditado la situación de insolvencia económica en la que se vio envuelto, de pasar a ser un perfecto cumplidor de sus obligaciones contractuales, pasó a no poder atenderlas y de forma coyuntural, pero siempre albergando las expectativa de poder atender las pequeñas deudas que el desarrollo de su actividad generaba entre sus acreedores y de forma puntual; que no existió dolo por su parte en momento alguno, si no el interés de permanecer en el comercio que regentaba y salvar la coyuntura económica que atravesaba, como es usual en todos los empresarios.

2. Desde la observancia del relato de los hechos probados sin alteración ni adición alguna, a que obliga el motivo por infracción de ley, carece de sustento el motivo. Así se indica en los mismos que con evidente ánimo de obtener un beneficio económico, durante los meses de octubre de 2005 a enero de 2006, compró productos y solicitó servicios de distintas empresas pagando con efectos bancarios con cargos a sus cuentas... de la Caja Rural Central y... de la oficina de La Caixa, ambas en Redován, que a las fechas de sus respectivos vencimientos resultaron impagados por carecer de fondos, sin haber tenido el acusado desde el inicio de la compra intención de abonar el importe de los mismos; tras lo cual se recogen las fechas e importes tales operaciones con catorce proveedores y una adicional adquisición de stock consecuencia del traspaso de una perfumería. Extremos fácticos en cualquier caso, como detallada y motivadamente se desarrolla en el fundamento cuarto de la resolución recurrida ampliamente acreditados.

Esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible; de ahí que se hable con frecuencia en estas ocasiones de dolo precedente, tal como lo describe el relato probado; si bien, en los supuestos de tracto sucesivo, no es necesario que exista al inicio de la relación comercial; aunque en todo caso previo al error que produce el desplazamiento patrimonial (vid. por todas, STS 370/2021, de 4 de mayo). Doctrina jurisprudencial que se acomoda y cumplimenta plenamente en la narración declarada probada.

3. En cuanto a la penalidad, resulta motivadamente detallada y explicada en la resolución recurrida; y resulta a su vez perfectamente resumida en la impugnación al recurso que realiza el Ministerio Fiscal; es decir, existe una defraudación que individualmente cumple los requisitos del subtipo agravado por razón de la cuantía del artículo 250.1.5 CP -Perfumería MUMI por 150.000 euros- y simultáneamente concurren varias más susceptibles de integrar la continuidad delictiva del artículo 74.1 CP; en cuya consecuencia no existe lesión del principio ne bis in idem; de modo que la pena prevista para el tipo agravado - de 1 a 6 años de prisión y de seis a doce meses multa-, debe elevarse, con el artículo 74.1 CP, a la mitad superior de ambas, que se extendería de 3 años y 6 meses a 6 años de prisión y de 9 a 12 meses multa.

Tras ello, al haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sin concurrencia de agravante alguna, esas penas, rebajadas en un grado -se descartó la rebaja facultativa en dos grados- se concretaron en 2 años y siete meses de prisión -entre 1 año y 9 meses y 3 años y 6 meses- y 6 meses multa -entre 4 meses y medio y 9 meses-. La motivación de esa individualización a partir del referido marco punitivo se sustenta a la vista de la cuantía de defraudada, muy superior a lo que sería necesario para la cualificación y continuidad y número de perjudicados (quince empresas, se enumeran).

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la LECrim y del apartado 4º del artículo 5 de la LOPJ, por vulneración del derecho de defensa al no haberse practicado prueba de cargo suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría del recurrente con respecto a la estafa agravada.

1. Alega que el juicio oral, llegó catorce años después de los hechos presuntamente cometido, que dado el tiempo transcurrido desde los hechos enjuiciados, no puedo llegar a reconocer, incluso, cuáles eran los motivos de emisión de determinados efectos cambiarios; que el procedimiento estuvo absolutamente 'en punto muerto durante más de cinco años' y durante más de nueve con pequeñas actuaciones formales, por lo que resultaba prácticamente imposible defenderse adecuadamente. Continúa, indicando que el acto del juicio se alegó por la defensa, como cuestión previa, la prescripción del delito, cuya existencia negaron acusación particular personada y también el representante del Ministerio Fiscal que cambió de criterio respecto a un primer informe que venía a establecerla.

Desde cuyos antecedentes, argumenta que el Tribunal debió considerar, en el momento de valorar la decisión a tomar esa circunstancia de prescripción alegada, y, en todo caso, de no estimarla en su complitud para producir su absolución, debió apreciar ese tiempo transcurrido, con un lapso judicial de cinco años de inacción total, para rebajar la pena, como una atenuante muy cualificada más, en cuanto vulneración originada con ese transcurrir a su derecho de defensa.

2. Es obvio que la prescripción no concurre pese a esos cinco años de paralización, pues tratándose de estafa agravada sancionada con multa y pena de prisión hasta seis años (y por razón de la continuidad inclusive hasta siete años y seis meses de prisión), el plazo de prescripción a ponderar es de diez años.

Por otra parte, un mismo elemento fáctico, del mismo modo que no puede ser ponderado dos veces a efectos de agravación, tampoco puede ser doblemente valorado con efectos atenuatorios; y en autos, ya ha servido esa paralización para la estimación y además como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

Tampoco se observa una estrategia dilatoria en la acusación tendente a socavar la posibilidad de defensa del recurrente; supuestos que no sin polémica, en alguna ocasión se ha aplicado la atenuante de analógica de 'cuasiprescripción'. Pero en todo caso, igualmente, 'el fundamento de una (dilaciones indebidas) y otra (cuasiprescripción) están lejos de ser disímiles con entidad bastante como para poder apreciar ambas sin incurrir en un no aceptable bis in idem ( STS 416/2016, de 17 de mayo).

El motivo se desestima.

TERCERO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas procesales se impondrán la parte recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Adrianocontra la sentencia núm. 776/2018 de fecha 29 de octubre de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, en su rollo de Procedimiento Abreviado 25/2011; ello, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Andrés Palomo Del Arco Susana Polo García Leopoldo Puente Segura