Sentencia Penal Nº 532/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 80/2008 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

P.A 80/08

D.P. 6107/03

Jdo. Instrución nº 13 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 532/2009

Ilmos. Sres.

D. José Grau Gassó

D. Josep Niubó i Claveria

Dª Bibiana Segura Cros

En la Ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil nueve.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado nº 80/08, dimanante de las Diligencias Previas nº6107/03 de las del Juzgado de Instrucción n° 13 de los de Barcelona, por un delito malversación de caudales públicos y un delito de prevaricación contra D. Luis Alberto , nacido en Begur (Girona), el 23 de agosto de 1935, hijo de Francisco y María, con D.N.I. NUM000 y domiciliado en Avda. DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Testor Ibars y defendido por el Letrado D. Joan Castelló Corbera; contra D. Basilio , nacido en Viladecans (Barcelona), el 12 de julio de 1969, hijo de Joan y Antonia, con D.N.I NUM004 y domiciliado en Viladecans (Barcelona) calle DIRECCION001 NUM005 , NUM006 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Carando Vicente y defendido por la Letrada Dña. Montserrat Jiménez Orantes; contra Dña. Mercedes , nacida en Sant Climent de Llobregat (Barcelona), el 12 de mayo de 1969, hija de José Luis y Marta, con D.N.I NUM007 , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Carando Vicente y defendida por el Letrado D. Tomás F. Latorre Rubio; siendo responsble civil subsidiaria Promociones Millet S.L.; ejercitando la acusación particular Hernan , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Baída Martínez y asistido del Letrado Sr. Irizar Belandia; Institut Català del Sól, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Manjarín y defendido por el Letrado Sr. Jufresa Palaula y la Generalitat de Catalunya, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lago Pérez y defendida por la Letrada de la Generalitat; ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal; siendo Ponente Dña. Bibiana Segura Cros quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 6107/03, seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 13 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral los días 14 y 15 de abril de 2009 por señalamiento acordado por Auto de fecha 10 de noviembre de 2008.

SEGUNDO.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: un delito de prevaricación del art. 404 CP ; un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.2 CP de los que son autores Luis Alberto y Basilio , interesando para Luis Alberto las penas de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el delito de prevaricación y la de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años por el delito de malversación.

Para Basilio , las penas de 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el delito de prevaricación y 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años.

Así como el pago de las costas por los dos acusados.

Interesa el Ministerio Fiscal para ambos acusados indemnicen en concepto de responsabilidad civil conjunta y solidariamente a la Generalitat de Cataluña en la suma de 368.073 euros, con más los intereses legales conforme el art. 576 LEC . Del pago de dicha suma responderá subsidiariamente la entidad Milet Promocions S.L.

La acusación particular ejercitada por Hernan , calificó los hechos como constitutivos de un delito de coacciones del art. 172 CP o alternativamente un delito contra los derechos individuales del art. 542 CP , un delito de prevaricación del art. 404CP y un delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP , de los que es autor Luis Alberto , para el que interesa la pena de 1 año y 9 meses de prisión por el primero de los delitos y alternativamente 2 años y 6 meses por el delito del art. 542 CP , 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el delito de prevaricación y 4 años de prisión y 8 años de inhabilitación absoluta por el delito de malversación, interesando se condene al acusado a indemnizar a Hernan en la suma de 60.000 euros por daños y perjuicios.

La acusación particular ejercitada por INCASOL, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 249 CP , en relación con el art. 250.1.6° CP , del que son autores Basilio y Mercedes , interesando la pena de 3 años y multa de 9 meses para cada uno de ellos, así como las costas. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a Incasol en la suma de 368.073 euros de cuyo pago responderá subsidiariamente la entidad Millet Promocions S.L.

La Generalitat de Cataluña como actor civil interesó se conddene como responsables civiles directos a Basilio y Mercedes a que conjunta y solidariamente indemnicen a la Generalitat y en concreto a Incasol, así como subsidiariamente a Millet Promocions S.L. al pago de la suma de 368.073 euros.

TERCERO.- En el mismo trámite, las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Ha sido probado y así expresa y terminantemente se declara que el acusado Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado Gerente del Institut Català del Sòl (INCASOL) por Decreto 73/1981 de 5 de febrero, publicado en el DOG n°120 de 8 de abril de 1981 . En su calidad de gerente le corresponde la dirección del Instituto y la ejecución de los acuerdos del Consejo de Administración del mismo.

Que en el ámbito de actuación del Institut y conforme al PAIF (Programa de actuación, de inversiones y financiación) se aprobó entre otros actuar en relación con los terrenos sitos en Gavá denominados "El Matar" -actualmente El Raurell- autorizando el Consejo de Administración del Institut, mediante acuerdos adoptados en las sesiones 5/2002, de 4 de junio; 8/2002, de 3 de septiembre y 10/2002, de 5 de noviembre, a la Dirección de dicha entidad para adquirir diversos terrenos sitos en la zona de El Matar, por precio unitario de 55,29 euros el metro cuadrado, autorizando el pago por terrenos de El Matar por un importe máximo de 567.000 euros a la Asociación de Propietarios DIRECCION002 por su intermediación en la compraventa de terrenos de dicha zona de Gavá.

El INCASOL, es un instituto con personalidad jurídica de derecho público, que se rige por el Consejo de Administración, presidido por el Consejero de Política Territorial y Obras Públicas. Cuenta con un Director que es el órgano ejecutivo que dirige su funcionamiento.

La Asociación de Propietarios del sector DIRECCION002 de Viladecans, se constituyó el 21 de marzo de 2002 a efectos de representar a los diversos propietarios de terrenos de dicha zona frente a la actuación de la Administración relacionada con el sector, sociedad constituida por el acusado Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales; Basilio , Jose Daniel y Nicolas , siendo el domicilio social de la misma el de calle Roger de Llúria, 137, 2° 1 de Barcelona, domicilio profesional del querellante Sr. Hernan , cuyo administrador único lo es el procesado Basilio desde el 8 de octubre de 2003, sucediendo en el cargo a Mercedes .

En fecha 9 de octubre de 2002, el acusado Basilio , en representación de la Asociación DIRECCION002 presentó escrito de fecha 7 de octubre de 2002, en el Registro general del INCASOL solicitando el pago del 5% del precio de venta de los terrenos sobre los que había intervenido para facilitar la compra por parte del Instituto, ventas que no pudieron llevarse a término por haber mediado también Fermín quien hizo creer a los propietarios de los terrenos que estaba autorizado para intervenir en nombre del Instituto, cediendo en dicho escrito la Asociación por el acusado representada, su derecho de crédito a Milet Promocions S.L., sociedad que tiene por objeto entre otros la compraventa, intermediación, arrendamiento y explotación de fincas rústicas y urbanas.

El Consejo de Administración de INCASOL acordó el pago de un total de 368.073 euros a la entidad Milet Promocions S.L., pago que se efectuó en dos plazos, siendo el primero de fecha 15 de octubre de 2002 e importe 169.922,75 euros más 27.187,64 euros de IVA, mediante cheque entregado a Mercedes , administradora de dicha entidad. El segundo pago de importe 170.962,59 euros se efectuó en fecha 11 de febrero de 2003 mediante cheque entregado a la Sra. Mercedes como administradora de la entidad Milet Promocions S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Previo al análisis de la prueba practicada en el plenario deberá resolver el Tribunal las diversas cuestiones previas planteadas por las distintas acusaciones y defensas.

Por la representación del Incasol se interesó la Nulidad de las actuaciones desde el Auto de apertura de juicio oral, incluido el mencionado Auto por no considerarlo ajustado a derecho al infringir el art. 24 CE , pues el Instituto acusaba a dos personas Basilio y Mercedes como autores de un delito de estafa, sin que fuera admitida la acusación por el delito de estafa. De forma subsidiaria interesa se admita en este acto la acusación por delito de estafa.

El auto de apertura del juicio oral, que es una simple declaración formal de inculpación con carácter meramente provisional, y cuya calificación no vincula ni a las partes ni al tribunal sentenciador, ya que, como doctrina y jurisprudencia se han encargado de precisar, es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación y a él ha de ir referida la relación o juicio de congruencia que constituye la esencia del principio acusatorio.

El ap. 7 del art. 793 de la LECrim -dictado durante la vigencia de la Constitución- contempla la posibilidad de que en las conclusiones definitivas la acusación pueda cambiar «la tipificación penal de los hechos», pero no que se introduzcan nuevos hechos, distintos de aquellos que se configuraron en el auto de apertura del juicio oral como objeto del proceso.

El Auto de transformación de procedimiento abreviado no es el que fija definitivamente el objeto del proceso, sino que el objeto del proceso no se identifica en un único momento procesal, cualquiera que sea la concepción del mismo, su integración se produce de forma sucesiva en progresiva concreción. La valoración jurídica de los hechos realizados por el acusado, salvo que concurran los supuestos de sobreseimiento establecidos en el artículo 790.6 se debe realizar en el acto del juicio oral.

No procede por tanto la nulidad interesada pues en forma alguna se ha impedido a la acusación particular ejercitar su derecho quien en el plenario ha calificado los hechos como constitutivos de estafa como ya lo hiciera en su escrito de conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- Por la representación del acusado Luis Alberto se plantea como cuestión previa la falta de capacidad de la acusación particular ejercitada por Incasol, no procediendo admitir acusación por delito de estafa. Así como que respecto a los delitos de malversación y prevaricación no ostenta el mencionado Instituto la condición de perjudicado necesaria en su caso para ejercitar la acción popular.

La cuestión debe ser igualmente desestimada, respecto al delito de estafa por lo ya argumentado en el fundamento anterior, pues lo que se califican hechos por los que ha sido imputado sin que se haya introducido ni en la calificación provisional ni en la definitiva en el plenario hecho nuevo alguno que produzca indefensión.

La representación de Incasol no ha calificado los hechos como constitutivos ni de malversación ni de prevaricación, ni tan siquiera ha formulado acusación contra el Sr. Luis Alberto .

TERCERO.- Por la Letrada del Sr. Basilio se plantea que su defendido ha estado indefenso durante el curso de las actuaciones. Solicita la nulidad de los documentos aportado con el escrito de querella relativos a la Sociedad Milet Promociones S.L., obtenida a su entender de forma ilegítima porque el administrador de la misma no autorizó la aportación a la causa lo que supone un violación del secreto profesional.

La cuestión debe también desestimarse pues no se ha producido indefensión alguna respecto al Sr. Basilio que ha venido defendido por letrado durante el curso de las actuaciones, no se ha producido merma de derecho fundamental alguno.

Dispone el art. 11.1º de la LOPJ que «En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

La documental aportada a los autos con el escrito de querella no produce prueba de cargo, pues la prueba sobre la que se basa la sentencia lo es la practicada en el plenario. No existe la alegada nulidad en cuanto a la obtención de la prueba, pues lo cierto es que se trata de dilucidar si la orden de pago en su día dada así como el efectivo pago y el cobro del mismo son constitutivos de delito de prevaricación, malversación y estafa. La documental soporte de dichos pagos ha sido aportada sin vulneración alguna del secreto profesional por la propia Generalitat de Cataluña.

CUARTO.- Solventadas las diversas cuestiones previas, debemos señalar que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno.

La presunción de inocencia, proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 ) se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sent. de 20 de julio de 1998 [RJ 1998 7007 ], entre otras) porque: a) Comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea «real», es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, «válida», es decir, por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales, «lícita» por lo que se deben rechazar las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y «suficiente», esto es, en el sentido no sólo de que se hayan utilizado «medios» de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un «resultado» probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria; y en tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989, de 25 de septiembre (RTC 1989 150 ), señala que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho siendo por tanto de cargo.

QUINTO.- Pues bien, a la luz de la anterior doctrina, hay que señalar que no se ha practicado en el presenta caso, prueba de cargo alguna para la incriminación de los acusados Luis Alberto , Basilio y Mercedes del delito de prevaricación del art. 404 CP y del delito de malversación de caudales públicos del art. 432.2 CP por los que venían acusados los dos primeros , ni del delito de estafa agravada del art. 249 CP , en relación con el art. 250.1.6° CP por el que venían acusados Basilio y Mercedes .

En cuanto al delito de estafa, señalar que el mencionado delito reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación o forma de relación que no lo es, como medio de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, a fin de mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Ninguna de las pruebas practicadas en el plenario, testificales y documental llevan a este Tribunal a la convicción de que hubo engaño previo alguno por parte de los acusados Basilio y Mercedes , al contrario ambos actuaban en representación de las entidades Millet S.L. y Sociedad Promocions Les Maletes, así resulta de las declaraciones de los propios acusados y del querellante Sr. Hernan como de los testigos El acusado Apolonio , administrador de Millet S.L. a propuesta del propio querellante Sr. Hernan realizó gestiones con los propietarios de la zona El Matar de Gavá para la venta de terrenos a Incasol, acordando ambos repartirse en proporción del 50% cada uno de ellos, la comisión del 5% por la venta y gestiones de los mencionados terrenos.

Testigos tales como Pelayo , jefe de unidad de getión urbanística de Incasol, afirmaron que el propio Sr. Hernan informó a Incasol que recibirían ofertas de venta de terrenos de El Matar, directamente por Hernan como a través de Basilio . Argimiro , jefe de equipo de gestión jurídica urbanística manifestó que Hernan erea el asesor legal de Basilio , "iban de la mano" manifestó. Vendedores de terrenos, así la Sra. Eva María , Elisabeth

Manifestaron que Hernan fue a verlos al campo en una reunión con otra persona que era Basilio ofreciéndoles intermediar en la venta de la finca de El Matar, manifestaciones que fueron corroboradas por Apolonio , Nicolas y Jose Daniel , socios de la entidad Les Maletes quienes al no intervenir en la compra venta de terrenos de El Matar, no formaron parte de la sociedad Les Maletes que fue la que intermedió en la venta de los terrenos. El propio querellante Sr. Hernan reconoce que ambos Basilio y él acordaron intermediar en la venta de terrenos de El Matar, acordando compartir los beneficios obtenidos por las ventas en una proporción de 50%, manifestando que ambos hicieron gestiones con los propietarios de la zona habiendo conseguido ofertas de ventas que fueron presentadas a Incasol, que fueron presentadas a Incasol entre febrero y marzo de 2002, reuniéndose con Pelayo y Argimiro . Para ello constituyó la Asociación Les Maletes para la cual trabajó el querellante.

De todo ello resulta de forma evidente que no existe engaño previo ni coetáneo alguno, pues a resultas de unas actuaciones realmente realizadas se presenta ante el Incasol una reclamación por gestiones efectivamente realizadas.

Se acusa a Luis Alberto y a Basilio como autores de un delito de prevaricación y un delito de malversación, por considerar que la decisión de abonar a la entidad Milet se basó en una resolución injusta y el pago efectivo constituye el delito de malversación.

El art. 404 del CP vigente castiga "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

El delito de prevaricación requiere, según reiterada jurisprudencia (Cfr. STS de 16-5-2003, nº 704/2003 ), los siguientes requisitos:

a) El "bien jurídico" protegido, recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución, obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo al mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines que la justifican (Cfr. sentencia, de 17 septiembre 1990 ).

b) Al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público del agente, cualidad ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular, hoy, artículo 24 del Código Penal .

c) A dicha cualidad de funcionario público, se sobreañade la exigencia de tener el mismo facultades decisorias.

d) La infracción puede cometerse tanto mediante una actuación positiva, como omisiva.

e) En cuanto a la "resolución" viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general.

f) Respecto a la "injusticia" de la resolución puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial, entendiéndose cumplido este supuesto cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial, de manera que se adjetiva en el Código penal de 1995 con su arbitrariedad, en correspondencia con la Constitución Española que en el art. 9.3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

g) La resolución ha de dictarse por el funcionario "a sabiendas" de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo.

No concurren en el supuesto de autos los requisitos necesarios delimitadores del tipo penal por el que se acusa. Así en cuanto a Luis Alberto , acreditado ha quedado en el plenario que era en el momento de los hechos el Director General del Incasol, que tenía funciones de ejecución pero también quedó acreditado que la decisión de abonar la suma reclamada por la Milet Promocions S.L por la realización de gestiones para la venta de terrenos de El Matar no fue por él tomada, pues tanto el acuerdo de proceder a la compra de terrenos sitos en El Matar de Gavá como la procedencia del pago a Milet Promocions S.L. por sus gestiones en referencia a dichos terrenos fue adoptada por el Consejo de Administración de Incasol y no de forma arbitraria por Luis Alberto . Ello se desprende sin género de dudas por la documental obrante en las actuaciones (folios 127, 128, 142-146, 170, 175, 206, 458). En sesión de 4 de junio de 2002, 3 de septiembre de 2002 y 5 de noviembre de 2002, el Consejo de Administración del Incasol acordó (folio 142, 143, 144) la adquisición de terrenos sitos en El Matar (Gavà) propiedad de Elisabeth ; Eva María ; Rodrigo ; Serafina ; Azucena ; Guillerma ; Guillerma , Adoracion , Enriqueta , Cecilio y Florian , Marcos ; Jose Luis y otros por una suma total de 9.412.447,96 euros , más las sumas que resultasen de los informes técnicos del Incasol. Se acordó aplicar el gasto con cargo al presupuesto vigente.

A la mencionada documental debe añadirse la testifical practicada en el plenario. Pelayo manifestó que el acusado Luis Alberto no tenía interés directo alguno en la venta de los terrenos, sino que la mencionada venta fue aprobada por el Consejo de Administración. Explicó el funcionamiento para la compra de terrenos consistente en que se somete a la comisión del suelo la información que tienen del terreno y estudian si vale la pena su adquisición para posteriormente presentarlo ante el Consejo de Administración para la aprobación de la compra. Refiriéndose a las ofertas obrantes en lasa actuaciones (foliso 147-155) manifestó que fueron presentadas algunas por Fermín otras por Basilio , yendo las presentadas por Basilio firmadas directamente por los propietarios. Que al estudiar la compra de los terrenos de El Matar, la oferta era buena pues el Tribunal contencioso-administrativo había dictado 5 años antes sentencia por un precio superior al que se acordó en dicho momento. Que en ningún momento Luis Alberto le dio instrucción de que hiciera algo diferente a lo habitual. Que tanto Basilio como Hernan habían acudido juntos a una reunión en el Incasol en la que no estuvo Luis Alberto relacionada con la venta de estos terrenos. El testigo Argimiro manifestó que era él quien redactaba los pagos o bien alguno de sus colaboradores pero él los supervisaba. Que se pagaban trabajos de intermediación. Que procedía al pago tras llegarle el acuerdo del Consejo de Administración. Que conoce que el servicio jurídico de Incasol había estudiado una reclamación de indemnización por particular, pero que no correspondía a su departamento. Herminio , Director Técnico de Incasol analizaba el precio y la bondad de la oferta de la finca. Luis Alberto le pidió información sobre el precio y se comentó sobre un nuevo precio sobre si era o no interesante la compra.

De todo ello resulta que Luis Alberto no tomó resolución arbitraria alguna pues la resolución que acordó el pago de la suma reclamada por la entidad Promocions Milet S.L. fue autorizado por el Consejo de Administración siguiendo los trámites que para este tipo de decisiones debían seguirse, es decir, el acuerdo fue adoptado tras los pertinentes estudios de viabilidad tanto por el servicio técnico como por el Servicio jurídico, resolución adoptada para la compra de terrenos que efectivamente ser realizó en beneficio del Institut y para destinarlos a servicios públicos conforme se había aprobado a 31 de julio de 2002 al aprobarse el Plan de Actuación y Financiación.

No habiendo cometido delito de Prevaricación el acusado Luis Alberto no cabe considerar cooperador necesario al acusado Basilio .

No basta con la mera ilegalidad de la resolución que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, sino de algo más, de una ilegalidad arbitraria (Cfr. STS 1636/200, de 26 de octubre ). Debe tratarse, en último término, de una ilegalidad flagrante y clamorosa, de modo que, de existir alguna duda razonable sobre la legalidad o ilegalidad del acto, debe descartarse el delito (Cfr. SSTS 278/97, de 5 de marzo). Por lo que debemos concluir que: 1 ) No aparece el carácter injusto de las resoluciones dictadas y 2) No está acreditado el elemento subjetivo del tipo, es decir, que los acusados obraran a ciencia y conciencia de la arbitrariedad de su actuación.

Por último debemos proceder a analizar la acusación que por delito de malversación de caudales públicos se formula contra Luis Alberto y Basilio .

Para la aplicación de tal tipo penal vienen exigiendo la doctrina y Jurisprudencia aplicable al caso, (entre otras SS. TS 2ª, de núm. 614/1997 de 6-5 [ RJ 1997 3666] , núm. 676/97 de 13-5 [ RJ 1997 4503] , núm. 800/97 de 3-6 [ RJ 1997 4561] , núm. 982/97 de 4-7, 601/98 de 30-4 [ RJ 1998 4253] , núm. 1255/98 de 19-10 [ RJ 1998 8294] y núm. 1824/00 de 27-11 [ RJ 2000 10155 ] ), la concurrencia de los siguientes requisitos:

a).- La cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el art. 24.2 del C.P , bastando a efectos penales, con la participación legítima en una función pública. Extendiendo el art. 435.1 CP la consideración de funcionario público, a quien sin ser funcionario, participe de las funciones públicas por hallarse encargado por cualquier concepto de fondos pertenecientes a las Administraciones Públicas.

b).- Una facultad decisoria jurídica o detención material de caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.

c).- Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que le es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público, en este sentido, los billetes de lotería y el dinero percibido por un administrador de loterías por su venta tiene consideración de caudales públicos.

d).- La sustracción o consentimiento de que otro sustraiga, equivaliendo sustracción a apropiación con ánimo de lucro.

El legislador, al describir el delito de malversación quiso tutelar no sólo los caudales públicos sino el correcto funcionamiento de la actividad administrativa del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del público en el manejo honesto del erario de estas Entidades, además de la propia fidelidad al servicio de los funcionarios que de los caudales disponen; de ahí que la relación de dependencia entre el caudal y el sujeto activo, sea primordial en la vida jurídica de este delito así como la desviación torticera de aquellos caudales.

En el presente caso concurre en el acusado Luis Alberto la condición de autoridad o funcionario público, así como el objeto material del delito, constituido por el carácter de caudales públicos de los fondos con que se hicieron los pagos, pero no concurre la actividad de destinarlos a usos ajenos a la función pública, según los acuerdos adoptados por el ente público del que formaba parte, ni se afirma por la acusación que se apropiaran, ni utilizaran personalmente, ni que se beneficiaran de algún otro modo de las cantidades que refiere en su escrito de acusación. La aplicación del dinero del Instituto a financiar la compra de terrenos no puede afirmarse que resulte ajena a la función del propio Incasol, ni a los Acuerdo adoptados por el mencionado Instituto que se encontraba en vigor en la fecha de los hechos.

Lo cierto es que dentro de las diversas conductas que sanciona el Código Penal como integrantes del delito de malversación (artículos 432 a 435) doctrina y jurisprudencia aprecian tres elementos comunes: la cualidad de funcionario del sujeto activo, el carácter público de los caudales o efectos malversados y la relación funcional que el sujeto activo funcionario debe tener con el objeto material del delito, los caudales públicos. Ello desde el punto de vista objetivo porque desde el punto de vista subjetivo dado que el ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, como tantas veces se ha repetido alcanza no sólo a los hechos sino también a la participación del acusado en los mismos es preciso establecer el ánimo que presidía la conducta del acusado en relación con la cantidad liquidada, cuestión que normalmente sólo puede ser objeto de una inferencia razonable ( STS 4 octubre 1993 [ RJ 1993 7271 ] ), y es básica para establecer la incriminación en el tipo penal enjuiciado, artículo 433 CP que requiere un «animus utendi» .

A 31 de julio de 2002 el Consejo de Administraciòn de Incasol aprobó el desarrollo de una actuación de promoción de suelo público para la instalación de servicios en el sector denominado El Matar de Gavà. (folio 171)

En fecha 9 de octubre de 2002 el acusado Basilio presentó escrito de fecha 7 de octubre de 2002 como representante de la entidad Les Maletes, ante el Incasol por el que reclamaba el pago de una cuantía correspondiente al 5% del total de ventas por la asociación gestionadas.(folio 167). En fecha 24 de diciembre 2002 Basilio presentó nuevo escrito por el que reclamaba el pago de una indemnización por las gestiones efectuadas en relación con los terrenos de El Matar.(folio 168). El 10 de octubre de 2002, el acusado Luis Alberto acordó aprobar el pago del 5% del precio total de venta de los terrenos ofrecidos por los propietarios cuya relación se adjuntaba, pago que se efectuaría una vez formalizada las operaciones de venta. (folio 170). Dicho acuerdo fue refrendado en fecha 4 de noviembre de 2002, por el secretario del Consejo de Administración de Incasol Cipriano quien acordó incrementar el precio de compra por los terrenos de El Matar a 58,06 euros el metro cuadrado, justificando dicho acuerdo en que el total precio resultaba inferior a los 64,44 euros que el TSJ de Cataluña había fijado en sentencia para terrenos confrontados de igual calificación. El acusado Luis Alberto prestó su conformidad a dicho acuerdo.

A la vista de lo anteriormente expuesto, de la prueba practicada en el plenario no puede concluirse que el acusado Luis Alberto destinase caudales públicos a usos propios o ajenos a la función a que estaban destinados, pues había sido aprobada la compra de terrenos de El Matar, y la finalidad de dicha compra era la de destinarlos a servicios públicos, pago que se realizó previa la autorización del secretario del Consejo de Administración.

Por todo ello es de aplicación el principio de presunción de inocencia de que goza todo acusado y que les es reconocido por el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 ), pues no se puede obviar que para que pueda destruirse esta presunción de inocencia la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/1986, de 12 de noviembre [RTC 1986 141]; 150/1989, de 25 de septiembre [RTC 1989 150]; 134/1991, de 17 de junio [RTC 1991 134]; 76/1993, de 1 de marzo [RTC 1993 76]; y 303/1993, de 25 de octubre [RTC 1993 303 ]),debiendo dictarse una sentencia de contenido absolutorio para el acusado.

No habiendo delito alguno no procede declarar responsabilidad civil, por lo que debe ser absuelta la entidad Promociones Milet S.L.

SEXTO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240,1º 2º (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por la defensa de Luis Alberto se interesó se imponga a la acusación particular ejercitada por la representación de Hernan las costas ocasionadas por temeridad manifiesta.

El artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882 16 ) permite que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular en dicho término se comprende también al acusador particular, por todas, STS 15 Ene. 1997 (RJ 1997 334 ) o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

La Sala 2ª ha venido a perfilar, con carácter general, estableciendo que se estiman concurrentes la temeridad y mala fe cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de la misma es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita o resulta patente el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal de ahí que deba pechar con los gastos y perjuicios económicos causados con tan injustificada actuación (SS. TS 25-3-1993 [RJ 1993 3152], 15-1-1997 [RJ 1997 334], 21-02-2000 [RJ 2000 1789] y 23-3-2004 [RJ 2004 2943 ]).

Si bien es cierto que la actuación de Hernan resulta extraña pues interpone querella a través de la que reclama el 50% de unas cuantías que considera han sido abonadas de forma ilegal por la administración ya que conforme la acusación ejercitada es constitutiva de prevaricación la resolución por la que se acuerda dicho pago, así como constitutiva de delito de malversación el efectivo pago que se realizó a la entidad Milet Promocions S.L., según el relato sobre el que sustenta la querella, desde el prisma penal no podemos considerar temeraria la interposición de la misma que responde considera el Tribunal a motivos personales pero no infundados pues aparentemente los hechos podían revestir indicios delictivos tal como ya fue la propia Audiencia quien en su día dejó sin efecto el Auto de Sobreseimiento Provisional.

El Tribunal absuelve por entender no desvirtuada la presunción de inocencia de la que gozan los acusados, por lo que aun cuando en el aspecto penal no prosperó la tesis de la acusación particular, si existía un fundamento racional de base para interponer la querella.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Luis Alberto y a Basilio de los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos por los que venían acusados.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Basilio y Mercedes del delito de estafa por el que venían acusados.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS PROMOCIONES MILET S.L de la responsabilidad civil que contra ella se ejercitaba.

Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y en nombre de S.M. El Rey, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección, de lo que yo, La Secretaria, doy fe.