Sentencia Penal Nº 532/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 95/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Dª. BEATRIZ DE LA FUENTE JIMENEZ ROLLO SALA: 95/2013

SECRETARIA DE LA SALA D. PREVIAS: 1435/2011

JDO.INSTR. Nº 6 COLMENAR VIEJO

SENTENCIA NÚMERO: 532

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 27 de noviembre de 2013

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo seguida de oficio por delito de apropiación indebida, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Olga Muñoz Mota; como acusación particular la mercantil Lehning España S.A., representado por la procuradora doña Paloma Ortiz Cañavate y asistida del letrado don Víctor M. Sunkel Mena; y como acusado Eulalio , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1967, hijo de Horacio y de Visitacion , natural de Madrid y vecino de Soto del Real ( Madrid) CALLE000 NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, de profesión administrador, y en libertad por la presente causa, de la que no consta que haya estado privado, ha sido representado por la procuradora doña Cristina Méndez Rocasolano y defendido por el letrado don Jesús Moreno Cadahía; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida , previsto y penado en los artículos 74 , 252 y 250.1.5º del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Eulalio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de cincuenta euros, costas, y a indemnizar a Lehning España S.A. en 175.470,81 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida , previsto y penado en los artículos 252 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Eulalio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cinco años de prisión y multa de once meses con una cuota diaria de ochenta, costas con inclusión de las de la acusación particular, y a indemnizar a Lehning España S.A. en 180.166,09 euros.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

I-El ahora acusado Eulalio , cuyas circunstancias personales ya constan, era desde mayo de 1994 trabajador de la mercantil Lehning España S.A., inicialmente con la categoría de Jefe administrativo y ostentando, desde junio de 2004, la condición de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración, situación que se mantuvo hasta finales de abril de 2011 cuando se procedió a su despido laboral, por razones disciplinarias, y a su cese como Consejero y Secretario por acuerdo de la Junta General.

Lehning España S.A., cuyo objeto social es la importación, fabricación, acondicionamiento, distribución y comercialización de productos terminadas o materias primas farmacéuticas, cosméticas, dietéticas y fisioterapéuticas, y que tenía un reducido número de trabajadores, no más de diez o doce, era la filial para España de la sociedad francesa 'Laboratorios Lehning', pero Eulalio disponía de una amplia autonomía en la organización, control y gestión de la sociedad española, limitándose la sociedad matriz a verificar anualmente, y en su caso aprobar, las cuentas que le eran preparadas por Eulalio , así como validar las líneas generales de negocio y los presupuestos, que incluían una partida para gastos de representación. No obstante existía un reglamento interno cuyo contenido concreto se ignora, salvo el extremo relativo a que Eulalio , como Consejero Delegado, no podía sin autorización realizar operaciones a crédito si el importe, de cada operación, excedía de siete mil euros.

En su condición de Consejero Delegado y máximo responsable de la marcha diaria de la sociedad Eulalio disponía, en un primer momento, de una tarjeta Visa Oro nº NUM003 asociada a la cuenta corriente NUM004 de Lehning España en Bankinter, y posteriormente, también por razón de la vinculación profesional, de otra tarjeta Visa Oro nº NUM005 y otra Mastercard Corporated nº NUM006 asociadas a la cuenta de Lehning España en La Caixa, y ello a efectos de abonar los gastos en los que pudiera incurrir el acusado en relación a su actividad como Consejero Delegado.

Eulalio , con el designio de obtener una ventaja económica, y aprovechándose de su condición de Consejero Delegado, del que dependía también la persona encargada de la contabilidad de Lehning España, utilizó las tarjetas para gastos privados, desvinculados tanto de la actividad empresarial de la mercantil como de su condición de Consejero y gerente, dando lugar a una serie de abonos que fueron cargados en la cuenta de Lehning y en concreto:

A)Entre los meses de agosto de 2006 y marzo de 2011 Eulalio hizo uso las tarjetas para pagar deudas contraídas en locales de alterne, tales como LARRATRUK, ASOCIADOS SALAZAR LOPEZ, 34 LA GRAND DRAGON DŽOR, MIRASTITI, OVAFERNIC, INABUR ZEUS, BARRIO DEL PILAR SERVICIOS, HOTEL MIRAMAR, HOTEL CLUB GUADALIX, etc., etc.. Las cantidades satisfechas por Lehning España ascendieron en el año 2006 a 3.195,10 euros; en el 2007 a 14.553,54 euros; en el 2008 a 17.319,52 euros; en el 2009 a 19.968, 20 euros; en el 2010 a 54.502, 20 euros; y en el 2011, hasta marzo, a 8.943 euros.

B) Por viajes a Rumanía realizados por el acusado, en unión de Balbino , en septiembre de 2010 y en marzo de 2011, la cantidad de 2.610,32 euros. Balbino era empleado de Lehning España como mozo de almacén.

C) Pagos durante los periodos de vacaciones, así como sábados y domingos, en restauración, alojamiento y transporte, por 5.241, 47 euros, así como en adquisición de perfumes, medicinas, entradas de cine, comestibles y dentista por 1.752, 77 euros.

II- Desde fechas no precisadas, pero al menos desde el 2008, Eulalio vino ordenando traspasos desde la cuenta de Lehning, en La Caixa, a otra personal suya en concepto de anticipos, figurando bajo tal concepto en la contabilidad y regularizándose cada año, si bien a la fecha de cese de la relación laboral del acusado quedó un saldo a favor de Lehning España que ascendía a 38.300 euros.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo, si bien su alcance se limita a extremos atinentes a la responsabilidad civil.

Pese a que no se ha aportado certificación del Registro Mercantil, contrato de trabajo del acusado, reglamento corporativo o de régimen interior de Lehning España, al que se ha referido en numerosas ocasiones el representante de la mercantil, hay toda una serie de extremos que no han sido cuestionados, como son los relativos a la vinculación del acusado con la mercantil que ejerce la acusación particular, la disponibilidad de las tarjetas que podríamos calificar de corporativas, en cuanto facilitadas y autorizado su uso en atención a la relación laboral y profesional entre Eulalio y Lehning España, y su utilización por el acusado en los términos que hemos expuesto en los hechos probados. Se trata de extremos admitidos por Eulalio , como ya hizo durante la instrucción, e incluso en otros ámbitos jurisdiccionales, tal como revela la demanda por despido nulo, o en su caso improcedente, folios 261 y ss., y sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid de fecha 11- 10-2011,folios 404 y ss., y concretamente el fundamento segundo. Así en el escrito de defensa se aduce, entre otros alegatos, que los gastos fueron realizados con el conocimiento y consentimiento de Lehning España S.A. y que respondían a actividades de promoción comercial. Por ello es irrelevante la prueba documental aportada al inicio del juicio por la acusación particular , e impugnada por la defensa, en orden a la naturaleza de la actividad de los locales, o de las sociedades que los explotaban, en los que se utilizaron las tarjetas

A la exclusión efectuada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular de las cantidades abonadas por la estancia en el Hotel ST LOUIS, 5.997 euros, sin duda en base a la testifical de Araceli , exponiendo que se trataba de un curso de formación al que acudió todo el equipo comercial incluida la testigo y el acusado, el Tribunal añade las cantidades reclamadas por otros viajes- salvo los de Rumanía-, reclamación que ha mantenido la acusación particular, no así el Ministerio Fiscal, pero también deja afuera los gastos de jardinería por 1.439,59 euros y los de reparación del vehículo por 697 euros. En cuanto a los viajes Jacinto ha expuesto que todos los vuelos de la empresa se pagaban con la tarjeta de Eulalio . De otra parte la imputación de pagos de viajes realizados por familiares, esposa e hija, del acusado se sustenta en llamadas telefónicas que Araceli habría realizado a la agencia de viajes con la que solía contratar Lehning España y lo que le habrían manifestado con relación a las facturas de títulos de viaje y reservas. Lo lógico habría sido, como se hizo con los viajes a Rumanía, pedir copia de los títulos de viaje y reservas, así como la testifical de la responsable de la agencia. Lo mismo sirve para los gastos de jardinería, la prueba al respecto se circunscribe a la comunicación vía fax por la que la empresa que se encargaba de la limpieza de las instalaciones de Lehning realizó sobre el pago de una factura, folios 298 a 301. Finalmente los gastos de reparación del vehículo, folio 697, se justificaría por tratase de un vehículo de empresa.

Pero a salvo de lo expuesto y con relación a los pagos realizados con las tarjetas, apartado I de los hechos probados, ninguna otra exclusión cabe realizar. Ninguna prueba hay de que tales gastos fueran realizados con el conocimiento y consentimiento de Lehning España S.A. Su legal representante, Rodrigo , ha expuesto que si bien las cuentas, hasta el 2009, habían sido aprobadas su examen se limitaba a lo que podríamos llamar"grandes números", verificando que no hubiesen llamativas diferencias de un año a otro y se respetasen los presupuestos. En este sentido es significativo que el conflicto eclosiona con ocasión de las cuentas del año 2010 en el que los gastos en locales de alterne habían ascendido a 54.502, 20 euros. En similar sentido Jacinto , encargado de la contabilidad, ha expuesto que Eulalio con relación a los años 2010 y 2011 no le dio los tickets de las tarjetas, coincidiendo así con Araceli en orden a que el acusado no hacia hojas de gastos. De haberlas hecho, o presentado los resguardos de las tarjetas con la indicación de con quién se había comido, cenado o estado por razón del trabajo, no se entiende que no se hayan reclamado.

Tampoco hay ninguna prueba de que los gastos respondan a actividades de promoción comercial por parte de Eulalio , aun entendiéndola en un sentido amplísimo. No se trata de invertir la presunción de inocencia que ampara al acusado, pero determinados extremos alegados por él sólo por él pueden ser acreditados de una forma mínima.

Eulalio ha expuesto que pese a la existencia de un departamento comercial, del que se encargaba una persona que residía en Bilbao, él mantenía el trato con clientes, con las"grandes cuentas"dijo, mencionando entre otras a Cofares. Empero no se ha propuesto a persona alguna entre aquellas con las que se habría reunido o entrevistado el acusado en la actividad de promoción, que incluían incluso comidas durante sus periodos de vacaciones. El Tribunal puede entender el recelo a la comparecencia como testigo de quienes son invitados a locales de alterne, con independencia del contenido en el que se concrete la invitación, pero tal pudor carece de base cuando se trata de una invitación a una comida en el mes de agosto, del regalo de un perfume, de unas gafas, de unas entradas de cine, o de un arreglo dental, máxime cuando los productos de Lehning España son extraños a la sanidad pública y por ende también a la financiación pública, de tal suerte que la promoción se realizaba entre farmacias, clínicas y médicos del sector privado, que por el hecho de favorecer su dispensación o venta no incurrirían en responsabilidad alguna.

Las únicas pruebas articuladas al respecto es la testifical de Amadeo que, en nombre de AP DIETETICOS, firmó el 1 de febrero de 2010 un contrato de comercialización para las cuatro provincias de la llamada Andalucía Oriental, afirmando que era habitual las invitaciones a congresos, simposios, fiestas; en similar sentido Darío , que era distribuidor en el año 2011 para Cataluña y Baleares; y Felix , distribuir para Lehning España en el año 2003 y 2004, indicando que era normal acudir a locales de alterne. Se trata de testigos absolutamente imprecisos, y no hay forma de vincular alguno de los cuantiosos gastos del año 2010, tampoco de los anteriores, en locales de alterne, con congresos, reuniones, presentaciones, regalos de empresa o cualquier ámbito en el que pudiera desenvolverse la actividad del acusado con relación a la mercantil de la que era Consejero Delegado.

El único testigo concreto es Balbino propuesto para explicar los viajes del acusado a Rumania en una actividad que se pretende de prospección de mercados nuevos para Lehning España, pese a que esta tenía limitada su campo de actividad a España, al margen de un cliente en Portugal. Balbino ha explicado que tenía un amigo y éste a su vez un contacto con un médico de un importante hospital de Rumanía. Si tenemos presente que el testigo trabajaba como mozo de almacén para Lehning España, y que no consta que tenga cualificación especial alguna, no parece creíble la explicación ofrecida para los viajes, así como que el acusado no participase su iniciativa a los responsables del grupo francés.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el apartado I son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, cualificado por superar los cincuenta mil euros, previsto y penado en los artículos 252 , 250.1.5 ( en redacción dada por L.O. 5/2010 de 22 de junio ) y 74 del Código Penal .

Concurren los elementos exigidos por el tipo penal establecido en el art.252 que comprende, según pacífica jurisprudencia, dos conductas distintas atendiendo a los verbos nucleares, apropiarse y distraer, con la consiguiente diferencia en la estructura típica. Además de la figura clásica, que respondería a la literalidad de su denominación y que comete el poseedor legítima de cosas muebles ajenas que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, está la administración o gestión desleal que ejecuta el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero, radicando su especificidad en la infracción del deber de fidelidad, que resulta de la relación especial que deriva de alguno de los títulos consignados en el art.252 del Código Penal , y en el perjuicio del patrimonio ajeno con causa en la conducta infiel, no siendo preciso la incorporación de lo apartado de su destino al propio patrimonio, por más que tampoco se excluya. La apropiación indebida de dinero, dice la STS 1072/2010 de 14 de diciembre, Rec. 1455/2010 y que enjuicia un supuesto similar al presente, es normalmente distracción de dinero consistente en su empleo en atenciones ajenas al compromiso en cuya virtud se recibió, requiriendo el dolo del agente el conocimiento de que con su conducta está privando definitivamente de la cosa al propietario, utilizándolas o disponiendo de ellas más allá de lo que le faculta el título posesorio. En un exceso extensivo, no meramente intensivo, que rebasa y desborda el título de recepción de una forma cualitativa, lo que justifica la aplicación del tipo de apropiación indebida frente de administración desleal del art.295 del Código Penal , que en ocasiones puede resultar más benévolo en su penalidad.

Nos encontramos además ante un delito continuado que requiere en doctrina del Tribunal Supremo (SS. 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 ):

a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e) Unidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines.

Finalmente la cuantía apropiada determina la subsunción de los hechos en el tipo cualificado previsto en el artículo 250.1.5 del Código Penal , en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio y que entró en vigor el 23 de diciembre de igual año.

El Tribuna excluye del delito de apropiación indebida el apartado II de los hechos probados, en el que se recogen los que el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos de acusación exponen como traspasos ordenados por el acusado a su cuenta particular desde la de Lehning España en La Caixa, y que dicen carentes de justificación. La testifical de Martin , que en buena medida se podría calificar como testigo-perito o testigo- experto dado el informe que realizó, y la de Jacinto , revela que los traspasos se realizaban bajo el concepto de anticipos, desde antes del año 2010 y regularizándose a principios de año. Por más que el saldo resultante a la fecha del despido, que no consta que fuese esperado por el acusado, ascendiese a la suma de 38.300 euros, el Tribunal considera que no existen elementos de juicio para afirmar la existencia de un dolo de apropiación.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Eulalio por su realización voluntaria y material, acreditada en los términos ya expuestos..

CUARTO .- Ni en la realización del delito por el que procede dictar sentencia condenatoria, ni en la persona de Eulalio delito han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la individualización de la pena se hace preciso comenzar por advertir que al tipo cualificado se alcanza por la suma de las diversas cuantías apropiadas o distraídas a lo largo del tiempo, y ninguna de ellas individualmente consideradas, justifica la agravación. Incluso algunas de ellas no superan los cuatrocientos euros. Por ello la aplicación, junto del tipo cualificado, de la específica regla penológica prevista en el artículo 74.1 del Código Penal supondría la vulneración del principio non bis in idem. En tal sentido se ha pronunciado el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrado el 30 de octubre de 2007 y sentencias del TS 950/2007, de 13 de noviembre , y 860/2008 de 17 de diciembre, entre otras.

Consecuentemente se han de ponderar las circunstancias personales del culpable y la mayor o menos gravedad del hecho, artículo 66.1.6 del Código Penal , extremo en el que cabría incluir, dada la remisión del artículo 252 al 249, el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado, las relaciones entre este y el defraudador( término que habrá que referir al sujeto activo de la apropiación ), medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Nos encontramos ante una apropiación por un importe 128.086,12 euros, que duplica la prevista para la cualificación, en una conducta de infidelidad que va in crescendoa lo largo del tiempo y ello por quien ostenta un puesto de singular importancia como es de Consejero Delegado. La gravedad cuantitativa justifica la imposición de una pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, ninguna otra se ha pedido, y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y acreditada la insolvencia, de un día por cada dos cuotas impagadas. Si bien no constan los extremos a que se refiere el art.50.5 del Código Penal no parece que la situación de Eulalio sea la indigencia dados los ingresos que percibía antes de su despido, 53.500 euros de salario bruto anual.

QUINTO.- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal . Limitada la reclamación al importe distraído por el acusado que hemos estimado constitutivo de delito, atendiendo por tanto a lo expuesto en el apartado primero de los hechos probados, la responsabilidad civil se fija en la suma de 128.086,12 euros que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C .

SEXTO.- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal , debiendo incluir las correspondientes a la acusación particular, tanto en atención al principio de procedencia intrínseca que rige en esta materia como a lo justificado de su intervención .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamos Eulalio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida cualificada por el valor de la defraudación, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo , y multa de ocho meses con una cuota diaria de diezeurosy la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y acreditada la insolvencia, de un día por cada dos cuotas impagadas. así como al pagode las costas procesales con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Eulalio indemnizara a Lehning España en la cantidad de ciento veintiocho mil ochenta y seis euros con doce céntimos (128.086,12) que devengarán el interés previsto en el art.576 de la L.E.C ..

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.