Sentencia Penal Nº 532/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1302/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1402143P20081003129

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1302/2014

Asunto: 301521/2014

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 486/2013

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CORDOBA

Negociado: Y

Apelante: Darío

Procurador: MARIA BELEN GUIOTE ALVAREZ-MANZANEDA

Abogado: FRANCISCO JAVIER PEREZ HINOJOSA

Apelado: DEMOLICIONES CORDOBA, SL

Procurador: MARIA JOSE DE LUQUE ESCRIBANO

Abogado:. JOSE JOAQUIN YLLESCAS ORTIZ

S E N T E N C I A Nº 532/2014

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Magistrados:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO

D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 12 de diciembre de 2.014.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio oral nº 486/2014, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 19/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba, por el delito de descubrimiento y rebelación de secretos y cesión de secretos de empresa, siendo apelante Darío , representado por la Procuradora SRA. MARÍA BELÉN GUIOTE ÁLVAREZ- MANZANEDA y defendido por el Letrado SR. FRANCISCO JAVIER PÉREZ HINOJOSA, siendo apelado DEMOLICIONES CÓRDOBA SL, representado por la Procuradora SRA. MARÍA JOSÉ DE LUQUE ESCRIBANO y defendido por el Letrado SR. JOSÉ JOAQUÍN YLLESCAS ORTIZ, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 02/10/2014 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: « Se considera probado y así expresa y terminantemente se declara que el acusado, Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó servicios profesionales para las empresa 'Gabinete de Ingeniería Civil del Sur, S.L.' y 'Despacho de Ingeniería Civil, S.L.', cuyo titular es Avelino , durante el periodo comprendido entre enero de 2.022 y noviembre de 2.005, configurando durante dicho periodo las siguientes cuentas de correo electrónico:

- gispedro@telefónica.net perteneciente a la empresa 'Gabinete de Ingeniería Civil del Sur, S.L.,

- DIRECCION000 perteneciente a Avelino ,

- cordobagis@telefónica.net perteneciente a la empresa 'Despacho de Ingeniería Civil, S.L.' y

- DIRECCION001 perteneciente a Silvio , empleado de la empresa 'Gabinete de Ingeniería Civil del Sur, S.L.'.

Aprovechando que como consecuencia de la configuración de las referidas cuentas tuvo acceso a las claves de las mismas, en periodo comprendido entre los meses de Julio de 2.007 a junio de 2.008, sin autorización de sus titulares consiguió acceder a la misma y a los correos que durante dichas fechas fueron remitidos a las citadas cuentas, correos cuyo contenido iba referido a la realización de proyectos y estudios y otros servicios prestados a empresas constructoras así como a otras actuaciones propias de la aludida actividad profesional de las empresas 'Gabinete de Ingeniería Civil del Sur, S.L.', 'Despacho de Ingeniería Civil, S.L.', su titular y empleado de la misma, así como a contenidos de naturaleza meramente personal y privada de sus titulares.

No se ha acreditado suficientemente que el acusado hiciera uso en su propio beneficio del contenido de la información a que se referían los correos electrónicos profesionales y técnicos de las mencionadas empresas, y en consecuencia que se produjera perjuicio o daño alguno a las dichas entidades.

Igualmente en periodo comprendido entre el mes de marzo de 2.005 y el mes de junio d 2.008, el acusado presto sus servicios profesionales para la empresa 'Demoliciones Córdoba, S.L.' dedicada, entre otras, a la realización de obras de demolición y desmantelamiento y cuyo titular es Valeriano , encargándose en dicha empresa de efectuar presupuestos, proyectos y ofertas de servicios profesionales de 'Demoliciones Córdoba, S.L.' a otras empresas. A consecuencia de su trabajo el acusado tuvo acceso a listado de clientes y archivos informativos de la empresa 'Demoliciones Córdoba, S.L.', aprovechando dicho acceso para, durante el periodo en que prestó sus servicios profesionales en esta empresa, en beneficio propio y a través de la empresa 'GMADC, S.L.' de la que era socio, y que fue constituida sin siquiera conocerlo el empresario para el cual prestaba sus servicios, realizar ofertas a clientes de la entidad 'Demoliciones Córdoba, S.L.' por proyectos presupuestados por ésta última empresa a un precio inferior al que lo hacía ésta, habiendo causado un perjuicio a la misma tasado en 8.904Ž63 euros.

Igualmente el acusado utilizó para la publicidad de su empresa en internet, fotografías relativas a obras y encargos realizados por 'Demoliciones Córdoba S.L.', lo cual fue determinante para que Valeriano tuviera conocimiento de que algo extraño estaba ocurriendo, confirmando, tras realizar las pesquisas correspondientes, sus sospechas, tenidas algún tiempo atrás, al haber perdido contratos con clientes hasta entonces habituales, sin conocer el verdadero motivo, que no es otro que el aludido anteriormente en el presente relato, esto es el haber ofertado el acusado por precio inferior al inicial, en nombre de su propio empresa, GMADC S.L., usando incluso para hacer la oferta y posteriormente confeccionar el contrato, un formato idéntico al que era usado por la empresa para la cual trabajaba, 'Demoliciones Córdoba S.L.'. »

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: « Que debo CONDENAR Y CONDENO a Darío , como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, y otro de cesión de secretos de empresa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, ya definidos, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y la de MULTA DE DIECIOCHO MESES a razón de 6 euros diarios por el delito de descubrimiento de secretos, y la de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES a razón de 6 euros diarios por el delito de cesión de secreto de empresa, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Demoliciones Córdoba S.L. en la cantidad de 8.904,63 euros, y a Avelino en la cantidad de 3.000 euros, con el interés legal, en ambas cantidades, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al pago de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares.»

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Darío , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan sólo parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que se modifican y adicionan en los términos siguientes.

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por la que se condenó al recurrente como autor de un delito continuado de revelación de secretos empresariales de los arts. 278.1 y 74 CP , y de otro delito de revelación de secreto personal del art. 197.1, se alza el condenado alegando diversos motivos de impugnación de la sentencia que se examinarán a continuación. Frente a dicho recurso, la representación de Demoliciones Córdoba S.L. ha presentado escrito de impugnación, en tanto que por la representación de D. Avelino ha presentado escrito manifestando no oponerse al recurso de apelación.

Conviene comenzar poniendo de manifiesto que el relato de hechos probados que contiene la sentencia apelada no viene expresamente atacado en el recurso interpuesto. No obstante, y dado el contenido de dicho recurso, se entiende que el apelante no acepta algunos extremos del mismo, tales como la falta de autorización de los titulares de las cuentas de correo electrónico o el conocimiento de los clientes de las empresas, que refiere pudo obtenerlos por su experiencia y conocimientos de un mercado muy reducido. La argumentación del recurso va referida esencialmente a la valoración o calificación jurídica que merezcan tales hechos acreditados, considerando el recurrente que la sentencia ha hecho interpretaciones de los artículos mencionados incorrecta y en contra del reo.

No obstante lo anterior, la Sala debe mantener intacto el relato de hechos probados que contiene la sentencia apelada. En este sentido, debemos recordar que si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' en el que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTC 194/1990 , 323/1993 , 120/1994 , 157/1995 , 172/1997 , 152/1998 y 6/2002 , entre otras muchas), no puede ignorarse que, como esta Audiencia ha dicho en innumerables ocasiones, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con arreglo a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Concretamente, y respecto de la prueba testifical, el TS ha afirmado en las sentencias de 8/2/1999 , 30/9/2002 y 23/1/07 , entre otras, que '.... está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

De esta suerte, un hipotético error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como también hemos reiterado, y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria.

El principio de inmediación impone, pues, y como pone de manifiesto la parte apelada, la necesidad de respetar los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que, se insiste, no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia, ninguna de cuyas circunstancias concurre en el presente caso.

SEGUNDO.-En síntesis, y por lo que respecta al delito del art. 279 por el que el apelante ha resultado condenado, los hechos que se han declarado probados vienen a consistir en la utilización por parte del acusado, en su propio beneficio -a través de la empresa de la que era socio-, de la información que obtenía de la empresa para la que trabajaba, sobre listados de clientes, precios y presupuestos que que dicha empresa ofertaba a sus clientes por las obras o servicios que constituían la actividad propia del giro o tráfico de la misma. Dicha información era utilizada por el acusado en la empresa GMADC S.L. de la que era socio, y en base a ella esta última empresa ofertaba sus propios presupuestos a dichos clientes a un precio inferior, logrando de este modo contratar la ejecución de varias obras.

La cuestión nuclear estriba, pues, en determinar si esa conducta integra el delito de revelación de secretos empresariales por el que el apelante ha sido condenado, tipificado en el art. 279 CP .

No obstante, debemos poner de manifiesto que todas las acusaciones imputaron al acusado en sus conclusiones provisionales un delito de descubrimiento de secretos empresariales tipificado en el art. 278.1 CP -además del delito del art. 197.1 del que luego hablaremos-, cuyas conclusiones elevaron a definitivas. Sin embargo, la sentencia apelada condena por distinto delito, concretamente el tipificado en el art. 279 ya mencionado, sin que el juzgador hiciera uso del trámite previsto en el art. 789,3 en relación con el art. 788.3, planteando ante las partes la posible aplicación de dicha figura delictiva.

La sentencia apelada, en su fundamento jurídico segundo, afirma que el Ministerio Fiscal modificó la calificación (se entiende que lo que quiere decir es que en conclusiones definitivas modificó o añadió como calificación alternativa la del delito del art. 279), pero sin embargo la audición del soporte que contiene la grabación del juicio pone de manifiesto que el Ministerio fiscal -y las demás partes- se limitó a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, sin que en dicho trámite, que es el legalmente procedente, efectuase modificación alguna. Ya en el trámite de informe manifestó dicho representante del Ministerio Público que respecto de la entidad Demoliciones Córdoba S.L. tenía serias dudas de que los hechos pudieran integrar el delito del art. 278.1, ya que la conducta del acusado tendría su adecuado encaje en el delito del art. 279. Esto es, sugirió esa calificación jurídica, pero sin modificar conclusiones. Por tanto, no es correcta la sentencia apelada cuando afirma que se produjo tal modificación, de ahí que para que pueda producirse la condena por delito distinto del que es objeto de acusación, teniendo en cuenta que el Magistrado sentenciador no ha acudido al trámite de los arts. 789.3 y 788.3 antes indicado, es requisito imprescindible que ambas figuras penales tutelen el mismo bien jurídico y que no se produzca una mutación sustancial de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Tal cuestión no ha sido planteada en el recurso. Sin embargo, en cuanto afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente relativa a las exigencias del principio acusatorio, se trata de una cuestión que debe ser abordada de oficio.

El art. 278.1 CP castiga al que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197. Por su parte, el art. 279 castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, imponiéndose mayor pena si el secreto se utilizara en provecho propio.

Desde una perspectiva general, mediante los delitos contra el mercado y los consumidores dispensan una protección de las normas y principios que disciplinan el funcionamiento de los mercados de contratación, y a la defensa de los intereses legítimos de los usuarios que confían en su transparencia. Más concretamente, los delitos de los arts. 278 y 279 protegen los denominados 'secretos de empresa como elemento importante de las reglas esenciales del libre juego competencial en que se basa el modelo de organización económica de nuestra sociedad fundado en el ejercicio de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, como reconoce el art. 38 CE .

Puede, pues, apreciarse identidad de bien jurídico en ambos preceptos. Y, en otro orden de cosas, no se ha producido mutación esencial de los hechos objeto de enjuiciamiento, pues en los escritos de acusación se alude, entre otros extremos fácticos, al apoderamiento o apropiación de la información empresarial que el acusado tenía a su disposición para utilizarla en su propio beneficio. No se ha producido, por consiguiente, infracción procesal o constitucional por la mutación del tipo penal objeto de la condena.

TERCERO.-Presupuesto lo anterior, debemos considerar a continuación si los hechos que se declaran probados integran el delito del art. 279 por el que el apelante ha sido condenado.

Recordemos que dicho precepto tipifica la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. Pues bien, refiriéndonos en primer lugar al tiempo en el que prestó servicios para las entidades Gabinete de Ingeniería Civil del Sur S.L. y Despacho de Ingeniería Civil S.L., cuyo titular es D. Avelino -quien no se ha opuesto al recurso de apelación formulado-, del relato de hechos probados no puede entenderse que concurran los elementos del mencionado delito. En él se describe el acceso a la información obtenida de diversas cuentas de correo electrónico de la empresa, pero también se hace constar que no se ha acreditado que el acusado hiciera uso en su propio beneficio del contenido de la información a que se referían los correos electrónicos. No existe, pues, acto alguno de difusión, revelación o cesión de secretos de empresa que pueda considerarse comprendido en el ámbito de dicho precepto.

No puede decirse lo mismo en relación al periodo durante el que el acusado prestó servicios para Demoliciones Córdoba S.L. Partiendo de que, como se ha declarado probado, se ha producido una utilización de dicha información de la que el apelante disponía por su relación laboral con dicha entidad, la cuestión nuclear estriba en determinar lo que debe entenderse por secreto de empresa, para a continuación determinar si la información que el acusado obtuvo en la forma que se describe en el factum -y que, en esencia, y como antes se indicó, no se discute- puede considerarse como secreto empresarial.

Alega el apelante en primer lugar que la sentencia incurre en infracción de ley por indebida aplicación del art. 279 CP por entender que no existe ese secreto empresarial, ya que el Sr. Darío era la persona encargada de efectuar los presupuestos, con creación por él mismo, incluso, de un banco de precios, mencionando al respecto la declaración del testigo Sr. Fulgencio (Ingeniero Técnico que en esa época también trabajaba para Demoliciones Córdoba), quien afirmó que el acusado era la persona que creó ese banco de precios, y que por su trabajo conocía los precios a los que se ofertaba por parte de Demoliciones Córdoba. No existe, pues, al decir del recurrente, secreto empresarial que haya podido ser revelado o utilizado. El conocimiento de los potenciales clientes, al ser un mercado muy reducido el de retirada de fibrocemento, lo tiene por su propia experiencia y conocimiento del mercado. También menciona el apelante la importancia que en las sentencias que cita se da al hecho de que no existiera una cláusula de no confidencialidad firmada, al contrario que la sentencia apelada, pues esta obligación genérica del Estatuto de los Trabajadores no es suficiente para entender cometido este delito, y la sentencia que se cita por el Magistrado (la STS de 12-5-08 ) está referida a un supuesto en que sí existía esa cláusula de confidencialidad firmada por el condenado. En definitiva, se sostiene en el recurso que el Sr. Darío no ha podido revelar ningún secreto pues ningún secreto existía para él, al ser la persona encargada de confeccionar los presupuestos para las obras y conocía por su propio hacer diario los precios y demás datos que se tenían en cuenta para elaborar un presupuesto. Por eso si un día decide montar una empresa o prestar servicios para otra empresa, ningún secreto revela puesto que se limita a utilizar los conocimientos del sector, máxime cuando no existe ninguna cláusula de concurrencia o confidencialidad que pudiera verse vulnerada. Además, esos posibles secretos son conocidos con la voluntad del empresario, el cual no los oculta, y son conocidos por el acusado precisamente en razón de su actividad profesional. Y también menciona que el hecho de que otras empresas del sector hayan podido o no contratar con la nueva empresa del apelante, no necesariamente ha tenido que venir directamente del conocimiento y uso de ningún secreto, sino que obedece a las reglas de la oferta y demanda, existiendo obras que se adjudican a Demoliciones Córdoba y no a Gmadc.

Sobre la consideración de lo que debe entenderse por secreto empresarial, cita el apelante en apoyo de su tesis la SAP Córdoba, Sección 3ª, de 12/3/2007 , que absuelve a los acusados de, entre otros, los delitos de revelación de secretos y descubrimiento de secretos empresariales, al considerar que la información obtenida y utilizada por los acusados no tenía tal carácter de secreto empresarial, en términos jurídico-penales. En dicha sentencia se afirma, en relación a los tipos penales contemplados en los arts. 278 a 280 CP , que '....... Estos tipos penales no sólo protegen el llamado 'secreto industrial' (a diferencia de lo que sucedía con el artículo 449 del anterior Código Penal ), sino que se refieren más ampliamente a secretos empresariales. Por tales secretos de empresa puede entenderse toda la información relativa a la misma que es utilizada y conservada con criterios de confidencialidad y exclusividad, en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras; refiriéndose a secretos relativos a los sectores técnico industrial, comercial, de relación y organizativos de la empresa. También puede considerarse el secreto de empresa como el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, decide mantener ocultos. O aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidas fuera del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 17ª- de 16 de mayo de 2005 , o de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 2ª- de 10 de mayo de 2006 ).

CUARTO.- Esta misma Audiencia Provincial, en Sentencia de su Sección 1ª de 20 de octubre de 2004, tiene declarado que la información, en el ámbito de la empresa y del mercado, está configurada actualmente como un verdadero valor económico. Siendo ese valor, anudado a las notas de confidencialidad y exclusividad (exclusivos y excluyentes en la esfera de competitividad industrial, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 1989 ), no ya el presupuesto, sino el objeto mismo de tutela. Por eso puede afirmarse que la normativa protectora del secreto empresarial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa, cuyo descubrimiento puede aumentar la capacidad competitiva de los rivales o disminuir la propia capacidad. .........'.

Sin embargo, y por lo que respecta en concreto a los listados de clientes, la STS de 16-12-2008 aborda un supuesto en el que la Audiencia Provincial había absuelto a los acusados sobre la base de considerar que los datos de esas listas no son confidenciales de la empresa, sino de los propios clientes, ni tampoco exclusivos, pues se hallan también en otros ámbitos. El TS no comparte tal criterio y sostiene que '......... los datos individuales de cada cliente no son secretos sino para el propio interesado; pero sí han de considerarse tales las lisas de todos ellos que tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo, ......... Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia.

Citamos como precedente de esta doctrina lo que en su fundamento de derecho 1º, apartados 2 y 4, nos dice la reciente sentencia de esta Sala 285/2008, de 12 de mayo , en los que se señala como parte del secreto de empresa la clientela o el listado de proveedores y clientes, citada por el Ministerio Fiscal.

6. Solucionado así el problema sobre la naturaleza secreta de las listas de clientes, hemos de decir aquí que concurren en el caso los elementos de la figura de delito del art. 279 CP , con relación al único acusado que en los hechos probados aparece como autor de ese acto ilegal de apropiarse de los datos que tenía la empresa para la que había trabajado hasta octubre de 2005, Pio A) Ciertamente nos hallamos ante un caso relativo a secreto de empresa, como acabamos de argumentar. B) Hubo una cesión de tal secreto (lista de clientes), propio de la gestoría del querellante cuando ya funcionaba bajo el nombre de 'Gutiérrez Anglada S.L.', que pasa a la nueva entidad mercantil 'Anglada Celis Assessors S.L.'. C) El sujeto activo de este delito es Pio que en aquellos primeros días de octubre era trabajador de la agencia o gestoría del querellante Juan Antonio (hecho probado 1º) y como todo trabajador estaba obligado por su relación laboral a una conducta de reserva respecto de esa lista de clientes que conocía por tal condición. También en esas fechas era, además, administrador de la sociedad 'Asesoría Contable Gutiérrez Anglada S.L.' y con firma autorizada al efecto, conforme se dice en el hecho probado 3º. D) Ha de aplicarse el tipo privilegiado del párrafo último de este art. 279, pues el secreto no se transmitió a terceros, sino que se utilizó por parte de Pio en beneficio propio, esto es, para la sociedad 'Anglada-Celis Assessors S.L.' que en esas fechas de primeros de octubre daba sus primeros pasos (hecho probado 1º). ....... '.

La STS de 12-5-2008 analiza el art. 279 CP y efectúa las siguientes consideraciones:

'........ El art. 279 CP castiga, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. Y, en su tipo privilegiado, a quien utilice el secreto en provecho propio.

Realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el 'secreto de empresa'. No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características:

- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),

- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),

- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),

- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.

En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos.

El Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, que aprobó el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, dispone en su art. 5 que son deberes laborales del trabajador: d) No concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley; precisando el art. 21.2 que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Por otra parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Así, su artículo 13 señala que: '1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente'.

La STS de 12 de mayo de 2008 se ocupa de un supuesto similar al presente, en el que consideró autor del delito del art. 279 mencionado al empleado de una empresa que ' ..........recopiló datos comerciales de la empresa, tanto en papel como en ficheros informáticos a los que tenía acceso en el ejercicio de su funciones propias, con objeto de servirse de ellos a través de la empresa que constituyeran, y que aprovecharía aquella información para instalarse con fuerza en el mercado, en clara competencia con 'Técnica'.

Y sigue declarándose probado que: ' Los datos comerciales en cuestión comprendían la catalogación de los productos de I. F. Técnica, S.A., su descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público, listado de proveedores y clientes, y, en general, un conjunto de información de gran utilidad para el desarrollo de la nueva actividad empresarial.

El recurrente incurrió en la conducta típica de cesión (dentro de la que, sin duda hay que incluir la autocesión) de un secreto de empresa, contraviniendo la obligación legal que como fuente de la reserva, le venía impuesta por su condición de empleado de la empresa y por su contrato laboral, accediendo -también con toda lógica- a tal información durante la vigencia del contrato y antes de extinguirse la relación laboral. Ello tal como revela el factum, al decir que: 'como empleado de la empresa 'Industrias de Fijación Técnica, S.A.', con la categoría de Director Comercial, cuyas relaciones laborales se extinguieron en 31-10- 2001... abrigando la idea -junto con otros dos acusados- de instalarse por su cuenta, recopiló datos comerciales de la empresa, tanto en papel como en ficheros informáticos a los que tenía acceso en el ejercicio de su funciones propias, con objeto de servirse de ellos a través de la empresa que constituyeran, y que aprovecharía aquella información para instalarse con fuerza en el mercado, en clara competencia con 'Técnica'.'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expresada, recaída en resoluciones posteriores a la SAP de Córdoba antes mencionada, debemos concluir que los listados de clientes y demás archivos de la empresa que contenían información reservada sobre las obras y servicios que iba a presupuestar, contenido y condiciones de la oferta y demás datos relevantes para la actividad comercial de la entidad Demoliciones Córdoba S.L., deben considerarse secretos empresariales a los efectos del art. 279 mencionado, pues no en vano afectaban sustancialmente a su capacidad competitiva y presentaban las ya aludidas notas de confidencialidad, exclusividad, valor económico y, por supuesto, licitud; cuyos datos el acusado conoció precisamente por su relación laboral pues de otro modo no los hubiera obtenido. Información de la que se aprovechó en su propio beneficio para realizar una actividad de competencia desleal frente a Demoliciones Córdoba, con el consiguiente perjuicio para la misma, contraviniendo así la obligación de buena fe y de lealtad contractual que derivaba de su relación laboral con dicha entidad.

En otro orden de cosas, los actos llevados a cabo por el acusado se enmarcan en una conducta global o permanente de obtención de la información para su utilización por la referida empresa, siempre en el propio provecho o beneficio del autor, pues la finalidad no era proporcionar los datos a terceros, sino beneficiarse el propio acusado, aunque para ello los utilizara a través de la empresa de la que era socio. Es por ello que esta Sala considera que el precepto aplicable no es el nº 1 del art. 279, sino el tipo privilegiado del párrafo segundo de dicho precepto.

CUARTO.-Analizando ahora el motivo del recurso relativo a la indebida aplicación del art. 197.1 CP por el que también ha sido condenado el recurrente, mediante cuyo precepto se castiga alque, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

Afirma la STS, Sala Segunda, de 21 Mar. 2007 , que '...... El delito de descubrimiento de secretos del artículo 197.1º del Código Penal se orienta a la protección de la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el artículo 18 CE , que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, derecho que 'es propio de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE e implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana»' ().'. Y añade dicha resolución que '..... El tipo requiere del dolo, es decir, del conocimiento por el autor de los elementos del tipo objetivo, y además de un especial elemento subjetivo consistente en que la acción se ejecuta con la finalidad ('para') de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. No solo, pues, dolo genérico, siendo indiferente a los efectos de este primer apartado, la finalidad ulterior del autor.

En similares términos se expresa la STS, Sala Segunda, de 10 Jun. 2011 , en la que también se afirma que '..... como se explica en la sentencia de esta sala 237/2007, de 21 de marzo , el art. 197,1º CPenal requiere un tipo de dolo que, además de incorporar el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, integre el especial elemento subjetivo consistente en que la acción haya sido ejecutada con la finalidad de ('para') franquear el umbral de la intimidad de otro.'.

Pues bien, y como acertadamente razona el apelante, del relato de hechos probados no se expresa cuáles fueron los supuestos secretos de los que el apelante pudo apoderarse. Sólo se hace constar que el acusado tuvo acceso a través de las mencionadas cuentas de correo electrónico, a contenidos de naturaleza meramente personal y privada de sus titulares, pero sin concretar o detallar tales contenidos, requisito necesario para determinar si pueden considerarse de naturaleza estrictamente personal de su titular. Es más, la sentencia no dice que se haya revelado ningún secreto personal del Sr. Avelino , ni tampoco que, como señala el recurrente, el ánimo del acusado sea el de revelar dicho secreto personal, tratándose de un elemento subjetivo del injusto necesario para que dicho delito pueda cometerse. Incluso, D. Avelino ha declarado que no se ha sentido violentado en su intimidad personal por el acusado ni sabe qué secreto personal ha podido ser revelado por el Sr. Darío . Concretamente, y como se señala en el recurso, el Sr. Avelino afirma que no tiene constancia de que el acusado le haya 'quitado' algún contrato con otra empresa, y que no tiene conocimiento ni constancia de que el acusado haya desvelado un secreto suyo ni de su empresa. Y, en fin, la policía en los folios 244 y 245 afirma que con respecto a los correos mantenidos con la cuenta pedrojuantelefonica.net, se participa que no se han localizado ni correos enviados ni recibidos y que de los correos inspeccionados, no se localiza ninguno 'relacionado con las presentes', esto es, con el objeto de la investigación.

No puede, pues, decirse que se haya producido un apoderamiento de secretos personales, así como tampoco que el acusado tuviera intención de revelar o desvelar tales contenidos. La SAP Córdoba 2-5-12 , señala que el citado precepto exige un dolo específico de apoderarse de un secreto para desvelarlo, que es lo que se sanciona en el mismo, y que, como señala el apelante, no debe confundirse con el dolo genérico constituido por la simple voluntad de querer apoderarse de los datos de que se trate.

Cabe, pues, concluir afirmando que no concurren los elementos del mencionado delito, por lo que procede estimar el recurso en este punto.

QUINTO.-En su expositivo cuarto, el recurso alega infracción del art. 74 CP , figura del delito continuado, pues -se dice- la sentencia no describe en los hechos probados en qué ha podido consistir esa continuidad delictiva.

El motivo del recurso debe tener favorable acogida, puesto que no nos encontramos ante un supuesto de continuidad delictiva, sino ante una unidad material de acción, aunque la misma englobe una pluralidad de actos siempre dirigidos al fin pretendido. El delito continuado exige para su apreciación que se hayan cometido varias acciones u omisiones, que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza y que el autor actúe en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Se trata de los supuestos a los que la jurisprudencia define como unidad material de acción. En este sentido, como señala la STS de 9/5/2014 , el delito continuado en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyen un objeto único de valoración jurídica será natural o jurídica, dice la STS. 18.7.2000 , en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre si, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6 . Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Sin embargo, y como señala la AP Badajoz, Sección 3ª, de 19-12-2007 citada por el apelante, la STS de 13 de Junio de 2003 , afirma que 'un sector doctrinal acude a la concepción natural de la vida para afirmar que estaremos ante una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio- temporal. Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho. En ocasiones, la ley prevé la existencia de varios actos que son necesarios para integrar el tipo penal ( STS nº 1478/2000, de 30 de septiembre ).

También se considera que existe unidad de hecho, o de acción en sentido amplio, cuando en un breve período de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único. Se habla en estos casos de unidad natural de acción. Señala la STS nº 1937/2001, de 26 de octubre , y la STS nº 867/2002, de 29 de julio , con cita de la STS nº 670/2001, de 19 de abril , que el concepto de unidad natural de acción concurre cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación) de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( sentencias de 15 de febrero de 1997 , 7 de mayo , 19 de junio y 14 de julio de 1999 , y 4 de abril, 218 de julio de 2000)'.'.

En el presente caso, la Sala considera que no nos encontramos ante una pluralidad de acciones que aisladamente serían constitutivas, cada una de ellas, de infracción penal, sino de una actuación unitaria desde un punto de vista naturalístico de tracto casi sucesivo o continuo, como dice la referida SAP Badajoz, pero siempre referida a una sola infracción penal, que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor, que no era otra que la de utilizar los secretos empresariales en su propio beneficio, como así ocurrió. Se trata, en efecto, de una actividad continua, global o permanente de obtención de la información para su utilización por la referida empresa, siempre en el propio provecho o beneficio del autor, pues la finalidad no era proporcionar los datos a terceros, sino beneficiarse el propio acusado, aunque para ello los utilizara a través de la empresa de la que era socio. La STS de 9-12-2010 parece excluir de la continuidad delictiva el delito de revelación de secretos.

Debe, pues, estimarse el indicado motivo del recurso y suprimir la continuidad delictiva en el mencionado delito del art. 279-2º del que es responsable en concepto de autor el referido acusado.

SEXTO.-Se solicita a continuación en el recurso la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que supone una incongruencia con relación a lo expresado en el escrito de conclusiones provisionales que fue elevado a definitivas, en el que se dice que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, constituyendo una práctica procesal incorrecta la introducción por vía de informe de circunstancias no expresamente solicitadas, pues conforme al art. 737 LECrim ., los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado.

Como es sabido, la reforma mencionada introducida por la L.O. 5/2010 consideró conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que ya venía siendo aplicada por vía de significación analógica por la jurisprudencia de nuestros tribunales. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

Los hechos ocurrieron entre marzo de 2005 y junio de 2008, iniciándose en este último la tramitación del procedimiento, y si bien no puede decirse que sea acelerada, tampoco puede tildarse de desproporcionada o extraordinaria, ni, por ende, con suficiente entidad para determinar la aplicación de la mencionada atenuante, dada la cierta complejidad en la instrucción y la necesidad de practicar diversas pruebas periciales imprescindibles para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ha de rechazarse su aplicación.

SÉPTIMO.-Dado que por este Tribunal se ha aplicado el subtipo atenuado del art. 279.2 CP , procede efectuar una nueva individualización de la pena correspondiente, para lo cual esta Sala tiene en consideración el prolongado espacio de tiempo (más de 3 años) durante el que el acusado estuvo utilizando la información confidencial de la empresa Demoliciones Córdoba S.l., de ahí que se estime procedente fijar las penas en 1 año y 6 meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, correspondiendo igualmente el pago de la responsabilidad civil derivada de este delito en la cuantía fijada en la sentencia de 8.904,63 euros, de acuerdo con la pericial practicada y no impugnada, sin que dicha responsabilidad deba comprender la fijada a favor del Sr. Avelino al decretarse la absolución del delito del art. 197.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Darío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, en el Juicio Oral 486/2013, de fecha 02/10/2014 , la cual se REVOCA PARCIALMENTE, en el sentido siguiente:

PRIMERO: Se mantiene la condena de Darío pero como autor de un delito -no continuado- de cesión de secretos de empresa tipificado en el art. 279-2º CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, quedando fijada la pena en UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 6 euros, sufriendo, en caso de impago e insolvencia, responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas. Asimismo, se mantiene la condena al pago de la cantidad de 8.904,63 euros a favor de Demoliciones Córdoba S.L., que devengará el interés del art. 576 LEC , y la condena al pago de costas se reduce a la mitad, con inclusión de las devengadas por la actuación de la acusación particular únicamente de Demoliciones Córdoba S.L.

SEGUNDO: Se decreta la LIBRE ABSOLUCIÓN de Darío por el delito de descubrimiento y revelación de secretos, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.