Sentencia Penal Nº 532/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 858/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de diciembre de 2014.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 195/2014, con número de registro general 858/14 de la causa número 238/12, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Agapito representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña ALEJANDRO FRUTOS OBÓN RODRÍGUEZ y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña ENRIQUE PORRES JUAN y de la otra, como apelados, D./Dña Mercedes , D./Dña Bernardino , D./Dña Ruth , así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 2 de mayo de 2014, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Agapito , como autor penalmente responsable de un delito de Abusos Sexuales del art 181.1 º y 4 º en relación con el art 180.1 3 º y 4º del C.P . vigente en la fecha de los hechos, concurriendo la circunstancias atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21. 6 del C.P . , a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de prohibición de aproximarse a Mercedes a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por sí o terceras personas por tiempo de 6 años, todo ello con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a Mercedes en la cantidad de 5.655, 65 euros por los días impeditivos que tardó en curar y en la cantidad de 12.925 euros por la secuela, con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la L.E.C .'.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

'UNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara que el acusado, Agapito , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1969, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, en el ejercicio de su actividad profesional de masajista, había venido tratando a la menor Mercedes , nacida el NUM002 -94, de su problema de escoliosis durante un año aproximadamente en su consulta sita en la calle Vista Alegría 18, de La Victoria de Acentejo.

El día 23 de mayo de 2008, por la tarde, la menor Mercedes , que entonces tenía 14 años de edad, acudió a una de sus citas para el tratamiento de la espalda, no pudiendo acceder su madre con ella a la sesión, como hacía siempre, por un problema con el aparcamiento de su vehículo, esperándola fuera, en la sala de espera.

Una vez en el interior de la sala de masajes, el acusado, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, teniendo conocimiento de la menoría de edad de la paciente y de que había tenido problemas de trastorno alimentario hallándose en tratamiento con psicólogos, motivo por el cual había sido ingresada recientemente en el hospital, que era una niña tímida, reservada y muy introvertida, y aprovechando la relación de confianza existente entre ambos y su posición de superioridad tanto por la edad como por el ejercicio de su profesión, así como que se hallaban los dos a solas, le dijo que se quitara la ropa, requiriéndola para que también se quitara el sujetador en esta ocasión, quedando la menor únicamente vestida con la braga. Seguidamente el acusado le dijo a la menor, que aún no sospechaba nada, que se tumbara boca arriba en la camilla y comenzó a masajearle lentamente la zona del vientre y el ombligo, siguiendo por las piernas desde el muslo hacia abajo, todo ello sin decir nada, para a continuación, dirigirse hacia la zona del pubis, por debajo de la braga de la menor, y comenzó a acariciarla y a frotarle los labios de la vagina, sin llegar a penetrar en su vagina, ante lo cual, la menor, que ya estaba muy nerviosa, le agarró la mano, respondiendo el acusado que eso iba con el tratamiento, a lo cual la menor le dijo 'eso, no'. Seguidamente se dirigió con sus manos a la zona de los pechos para masajeárselos mientras le acariciaba los pezones con las puntas de los dedos. La menor comenzó a inquietarse ante tal comportamiento pero no se atrevió a decir nada. En ese momento, el acusado, al ver el estado de agitación en que se hallaba la menor, cesó en dichos tocamientos y le dijo a la menor que se pusiera boca abajo, obedeciéndola ésta, para proseguir con su masaje, centrándose esta vez en la zona de las nalgas, apretándoselas con las dos manos, mientras se mantenía en silencio. La menor, con la intención de poner fin a aquella situación, le dijo al acusado que necesitaba ir al baño, repitiéndolo de manera insistente, hasta que el acusado cesó en su comportamiento y accedió a su petición. La menor se sentó así en la camilla para vestirse y el acusado, movido en todo momento por su ánimo libidinoso, le preguntó si había besado alguna vez a un chico, la menor le dijo que no, y entonces, el acusado, agarrándola por la cabeza para acercársela a él, le propinó un beso en la boca, intentando introducir su lengua en la boca de ésta sin lograrlo, mientras ella seguía desnuda, sólo con la braga, para seguidamente abrazarla. Tras esto, la menor se vistió apresuradamente y se dirigió al cuarto de baño donde se lavó la boca , tras lo cual salió a la sala en busca de sus padres.

Como consecuencia de estos hechos, Mercedes padeció lesiones psíquicas consistentes en Trastorno Adaptativo con síntomas como inseguridad, tensión, altos niveles de ansiedad con desagrado y rechazo hacia las figuras masculinas, que requirieron para su sanidad de tratamiento médico psicológico y psiquiátrico, permaneciendo 77 días en situación de baja asimilada e impedida para sus ocupaciones habituales, y restándola como secuela un trastorno psíquico valorado en 10 puntos, sin que se descarte que puedan surgir futuras alteraciones psíquicas dada su corta edad.

Por Auto de fecha 23-5-08 se acordó respecto del acusado la medida cautelar de prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor, siendo requerido en la misma fecha.

Estos hechos fueron denunciados el día 23-5-08 por el padre de la menor.

Desde la comisión de los anteriores hechos han transcurrido casi seis años tramitando el presente procedimiento'.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representacion de D./Dña. Agapito , dándose traslado al Ministerio Fiscal, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente ( Agapito ) la revocación de la sentencia, que le condenaba como autor penalmente responsable de un delito de Abusos Sexuales del Art 181.1 º y 4 º en relación con el Art 180.1 3 º y 4º del C.P . vigente en la fecha de los hechos, concurriendo la circunstancias atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada del Art.21.6 del C.P ., a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de prohibición de aproximarse a Mercedes a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por sí o terceras personas por tiempo de 6 años, todo ello con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a Mercedes en la cantidad de 5.655, 65 euros por los días impeditivos que tardó en curar y en la cantidad de 12.925 euros por la secuela, con aplicación de los intereses legales del Art. 576 de la L.E.C .. Ello al tener por acreditado, resumidamente, que el hoy recurrente el acusado, Agapito , en el ejercicio de su actividad profesional de masajista, había venido tratando a la menor Mercedes de escoliosis durante un año aproximadamente en su consulta, el 23 de mayo de 2008, teniendo la menor 14 años, acudió a una de sus citas para el tratamiento de la espalda sin presencia de su madre, como era habitual, por problema de aparcamiento de su vehículo. Ya en la sala de masajes, el acusado, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, teniendo conocimiento de la menoría de edad de la paciente y de que había tenido problemas de trastorno alimentario hallándose en tratamiento con psicólogos, motivo por el cual había sido ingresada recientemente en el hospital, que era una niña tímida, reservada y muy introvertida, y aprovechando la relación de confianza existente entre ambos y su posición de superioridad tanto por la edad como por el ejercicio de su profesión, así como que se hallaban los dos a solas, le dijo que se quitara la ropa, requiriéndola para que también se quitara el sujetador en esta ocasión, quedando la menor únicamente vestida con la braga. Seguidamente el acusado le dijo a la menor, que aún no sospechaba nada, que se tumbara boca arriba en la camilla y comenzó a masajearle lentamente la zona del vientre y el ombligo, siguiendo por las piernas desde el muslo hacia abajo, todo ello sin decir nada, para a continuación, dirigirse hacia la zona del pubis, por debajo de la braga de la menor, y comenzó a acariciarla y a frotarle los labios de la vagina, sin llegar a penetrar en su vagina, ante lo cual, la menor, que ya estaba muy nerviosa, le agarró la mano, respondiendo el acusado que eso iba con el tratamiento, a lo cual la menor le dijo 'eso, no'. Seguidamente se dirigió con sus manos a la zona de los pechos para masajeárselos mientras le acariciaba los pezones con las puntas de los dedos. La menor comenzó a inquietarse ante tal comportamiento pero no se atrevió a decir nada. En ese momento, el acusado, al ver el estado de agitación en que se hallaba la menor, cesó en dichos tocamientos y le dijo a la menor que se pusiera boca abajo, obedeciéndole ésta, para proseguir con su masaje, centrándose esta vez en la zona de las nalgas, apretándoselas con las dos manos, mientras se mantenía en silencio. La menor, con la intención de poner fin a aquella situación, le dijo al acusado que necesitaba ir al baño, repitiéndolo de manera insistente, hasta que el acusado cesó en su comportamiento y accedió a su petición. La menor se sentó así en la camilla para vestirse y el acusado, movido en todo momento por su ánimo libidinoso, le preguntó si había besado alguna vez a un chico, la menor le dijo que no, y entonces, el acusado, agarrándola por la cabeza para acercársela a él, le propinó un beso en la boca, intentando introducir su lengua en la boca de ésta sin lograrlo, mientras ella seguía desnuda, sólo con la braga, para seguidamente abrazarla. Tras esto, la menor se vistió apresuradamente y se dirigió al cuarto de baño donde se lavó la boca, tras lo cual salió a la sala en busca de sus padres. A consecuencia de tales hechos, Mercedes , padeció como lesiones psíquicas Trastorno Adaptativo con síntomas como inseguridad, tensión, altos niveles de ansiedad con desagrado y rechazo hacia las figuras masculinas, que sanaron con tratamiento médico psicológico y psiquiátrico a los 77 días en que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, y restándole trastorno psíquico, valorado en 10 puntos, como secuela, sin descartar futuras alteraciones psíquicas dada su corta edad.

Solicitando el recurrente se dicte otra sentencia en que estimando error en la valoración de la prueba, a lo que se opuso Ministerio Fiscal y padres apelados.

SEGUNDO.- Entiende el recurrente errónea valoración de la prueba, reiterando en esta Segunda Instancia los argumentos ya esgrimidos en la previa sentencia considerando básicamente, que la aplicación del tratamiento ejecutado, mas amplio y complejo del que hasta la fecha venía recibiendo, fue correcto y que los síntomas que se dicen de las lesiones ocasionadas como consecuencia del tratamiento aplicado no se corresponden con la realidad, sino que tales ya venían siendo padecidos, con anterioridad, a las declaraciones de los padres son espurias e interesadas (por más que son meramente corroboradoras) de la declaración principal que es la de la menor y en que se basa la sentencia. Aduce el recurrente, en cuanto los síntomas, que eran precedentes a los hechos. Lo cierto es que la declaración de la menor, la que básicamente funda la condena, es la que hace llegar a la Juzgadora al pleno convencimiento de la veracidad de los hechos denunciados que, practicada bajo los principios de inmediación y contradicción en el plenario, que se apreció espontáneo, coherente, congruente y firme en cuanto a los 'tocamientos del hoy recurrente' a juicio de la Juez 'a quo' pese a su estado que se puede apreciar en la grabación (nervios, ansia y la fuerte carga emocional) al recordar los hechos. No parecen ni falsas ni contradictorias las declaraciones de sus padres en cuanto a los hechos principales y lo ocurrido el día de los hechos, sin que las contradicciones sean de carácter leve, en lo personal o consecuencia del tiempo transcurrido puedan ocultar lo ocurrido el día de los hechos. Siendo obvias y evidentes las consecuencias producidas por los mismos, y sin ser determinantes las pruebas periciales practicadas, son corroboradoras de no existir voluntad mendaz ni manipuladora de la menor al rememorar los hechos. Tampoco el trastorno alimentario sufrido unas semanas antes (ingreso incluido) carece de relación con los síntomas que aparecen tras los hechos. No se justifican médicamente los tocamientos a la menor en zonas como' zona púbica, pechos y glúteos' en el tratamiento de escoliosis, cuya única intención se advierte fue lúbrica, confirmándolo el besó en la boca a la menor, y no en cachete y un abrazo, como justifica el recurrente su actitud cariñosa ( 'dar besos y abrazos a sus clientes si les conoce'), como era el caso de la menor.

En definitiva, no se encuentran motivos, en esta segunda instancia, para sustituir la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, a quien indudablemente corresponde la facultad de valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, con base en lo dispuesto en los artículos 117.3 C.E . y 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal y contando con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, quedando reducida la facultad revisora del Tribunal de apelación a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, que largamente explicada, en este supuesto se llega a la conclusión de que no procede alteración alguna de la solución condenatoria alcanzada ni hay duda de la errónea interpretación de la menor sobre los hechos ocurridos y relatados y si la concurrencia de unos los tocamientos lúbricos en zonas erógenas de la menor y la ausencia de consentimiento de la menor constreñida al serle infligidos por profesional y persona de su confianza ganada en el año precedente que el trató.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por Agapito , contra la referida sentencia de 2 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.