Sentencia Penal Nº 532/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 725/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000725/2015

NIG: 3802343220130000084

Resolución:Sentencia 000532/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000432/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Doroteo Naima Riquelme Santana Esther Maritza Hernández Dávila

Apelado Rs 150/15

Apelante Angustia Luz María de Pino Sosa Fernández Ruth Maria Morin Mesa

Apelante Arcadio Luz Maria Del Pino Sosa Fernandez Ruth Maria Morin Mesa

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. José Luis González González

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos Toro Alcaide

Dña. María Vega Alvarez ( ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de diciembre de 2015

Visto en grado de apelación el Rollo nº 725/2015 ( rollo de sección 150/2015), procedente del Procedimiento Abreviado 432/2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife , y habiendo sido parte apelante la acusación particular doña Angustia y Arcadio que actuaron representados por la Procuradora doña Ruth María Morín Mesa y parte apelada don Doroteo que actuó representado por la Procuradora doña Esther M. Hernández Dávila y asistido por la Letrada doña Naima Riquelme Santana y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife ( refuerzo), resolviendo en el Procedimiento Abreviado 432/2013 con fecha 16 de junio de 2015 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo al acusado Doroteo del delito de abandono de familia por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas. .'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Doroteo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue condenado en sentencia de fecha 10 de Junio de 2008 , dictada por Juzgado de Instrucción Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna, a abonar Patricia en concepto de pensión compensatoria la cantidad de850euros mensuales, cantidad que ha dejado de abonar desde el mes de abril de 2011.

En fecha 5 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La aguna se dictó auto despachando ejecución para pago de la pensión por importe total de 3405,10 euros más la cantidad de 1021 euros en concepto de intereses, acordándose el embargo de salario y por auto de fecha 3 de marzo de 2011 se amplió vía de mejora los bienes embargados.

A partir del día 30 de noviembre de 2012 el acusado percibe una pensión por jubilación por importe de 771,81 euros, habiendo presentado el mismo en fecha 20 de enero de 2012 demanda de modificación de medidas ante el Juxgado de Primera Instancia nº 2 de la Laguna acordándose por auto de fecha 22 de enero de 2014 la modificación de la medida interesada reduciendo la pensión compensatoria a la cantidad mensual de 300 euros.

Patricia fue declarada incapaz por sentencia de fecha 13 de Julio de 2011 del Juzgado de Primera Instancia 6 de La Laguna, declarando tutora de la misma a su hija Angustia , quien formulo denuncia por estos hechos el 5 de noviembre de 2012.'.

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló vista que tuvo lugar el 4 de noviembre de 2015.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que debe resolver esta Sala, antes de entrar a analizar los motivos de apelación, es la relativa a la legitimación de los apelantes puesto que la representación procesal del Sr. Doroteo sostiene que los recurrentes no la tienen por la disposición contenida en el art. 103 de la LECrm. Esta es una norma procesal de orden público que niega legitimación a los familiares en ella relacionados para el ejercicio de la acción penal , a salvo de los delitos contra las personas ( STS 29-10-2007 ). El referido precepto dispone: ' Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1º) Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2º) Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros '. La citada disposición ha sido interpretada por la Jurisprudencia del TS en el sentido de que entre los familiares y parientes indicados sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se refiera a delitos contra las personas, ( STS 11-2-2010 , 22-10-2010 , 8-1-2002 , 29-10.2007 y 14-3-2012 ), por lo que solo pueden comparecer como actor civil, pero no ejercitar la acción penal.

En este caso inicialmente se personó como acusación particular doña Patricia ,pero dado que en ese momento ya estaba divorciada del acusado y por tanto se había disuelto el vínculo matrimonial, no quedaba afectada por la limitación del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Sra Patricia estaba incapacitada judicialmente por lo que la acción penal fue ejercida por la persona que , en su condición de tutora, ostentaba la representación de la Sra. Patricia y esta era su hija doña Angustia .

El 9 de octubre de 2014 doña Patricia falleció y el mismo día del juicio doña Angustia y don Arcadio presentaron escrito personándose en las actuaciones en calidad de herederos de ésta, pero en el juicio solo ejercitó la acción penal el Ministerio Fiscal, sin que intervinieran aquellos por lo que podría haberse considerado que la la acusación particular había desistido de la acción penal. Sin embargo el Juzgado de lo Penal, por providencia posterior a la sentencia ( 2 de marzo de 2015 ) accedió a la solicitud de personación y admitió a trámite el recuso de apelación interpuesto contra la sentencia . Por su parte el Ministerio Fiscal ni formuló recurso ni se adhirió al interpuesto al recurrente.

Nos encontramos por tanto con un supuesto de sucesión procesal mortis causa, figura regulada en el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y aplicable supletoriamente a los procesos penales en virtud de lo previsto en el artículo 4 la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero ello lo que supone es que quienes ejercitarían la acción penal serían los hijos,pasando a ocupar el lugar que su madre tenía en el proceso, pero con la diferencia que a ellos sí les afectaría la limitación del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues el acusado es su padre.

En este punto es interesante hacer mención a la sentencia del Tribunal Constitucional de 12-12-2011 que analizó un caso en que se negó la posibilidad de comparecer como Acusación Particular al cónyuge separado legalmente en una causa que se seguía contra el otro por delito de apropiación indebida. Por su importancia, aún cuando en este caso no se trate de una relación matrimonial reproducimos la doctrina constitucional sobre el art. 103 de la LECrm reflejada en la mentada sentencia: ' TERCERO.- Entrando ya en el estudio de la invocación realizada, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que no existe una exigencia constitucional, derivada del art. 24.1 CE , que obligue al establecimiento de una acusación particular, toda vez que la función acusatoria aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal ( art. 124.1 CE EDL) (por todas, STC 9/2008, de 21 de enero , FJ 3), en atención a la exclusiva naturaleza pública y la titularidad estatal del ejercicio del ius puniendi (por todas, STC 163/2001, de 11 de junio , FJ 2). Así, se ha concluido que la posibilidad de participación de la víctima del delito en el proceso penal a través del ejercicio de la acusación particular, al suponer la atribución o reconocimiento de un derecho de configuración legal, sólo resulta posible en los términos en que aparezca regulado por el legislador (por todas, STC 179/2004, de 21 de octubre , FJ 4). Ahora bien, también se ha puesto de manifiesto que en la medida en que el legislador ha optado por reconocer el derecho al ejercicio de la acción penal a los particulares y, más en concreto, al perjudicado por el delito o falta, dicho derecho entra a formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE EDL 1978/3879, en su concreta dimensión de acceso a la jurisdicción; por todas, STC 9/2008, de 21 de enero , FJ 3).

Igualmente, este Tribunal ha reiterado que el derecho de acceso a la jurisdicción penal que ostenta la víctima para el ejercicio de la acusación particular no supone un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, a la condena penal de otra persona, sino que se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio , FJ 2), incluyendo la falta de legitimación activa de quien pretendía el ejercicio de la acción penal bien sea como acusación popular (por todas, STC 67/2011, de 16 de mayo , FJ 2) o particular (por todas, STC 163/2001, de 11 de julio , FJ 4).

Por otra parte, en relación con estas causas de inadmisión y óbices procesales, este Tribunal ha señalado que si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria -por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente-, el principio pro actione prohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC 237/2005, de 25 de septiembre , FJ 2).

CUARTO.- En el presente caso, como se ha expuesto con más detalle en los antecedentes, queda acreditado, por un lado, que los órganos judiciales, en aplicación literal del art. 103.1 LECrim , en la redacción dada por el art. 3.3 de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio , que establece la prohibición de ejercitar acciones penales entre 'los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia', negó al recurrente la posibilidad del ejercicio de la acción particular contra su esposa, de la que estaba separado judicialmente, por supuestos delitos de estafa y apropiación indebida, manteniendo únicamente la posibilidad de que ejerciera acciones civiles. Igualmente, queda acreditado que el procedimiento penal continuó hasta la obtención de una resolución sobre el fondo en virtud del ejercicio de la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal si bien fue finalmente absolutoria....

.,, Del mismo modo, la decisión de no excluir de la excepción del ejercicio de la acción penal entre cónyuges a los que estén separados legalmente tampoco puede ser considerada desproporcionada si se ponderan los fines que dicha excepción preserva con los intereses que en este caso concreto se sacrifican. Empezando por esto último, deben tomarse en consideración dos aspectos por su relevancia. En primer lugar, que si bien es cierto que el objeto de controversia era el ejercicio de la acción penal por parte del recurrente como acusación particular, en su condición de perjudicado por una conducta supuestamente constitutiva de un delito patrimonial no violento de su cónyuge, la decisión judicial de negarle legitimación activa para ejercer dicha acción penal no implicó la imposibilidad de que en este caso concreto se obtuviera un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión de ejercicio del ius puniendi, toda vez que el Ministerio Fiscal sostuvo la acusación.

En segundo lugar, que la decisión judicial controvertida quedó limitada al ejercicio de la acción penal, manteniéndose la posibilidad del ejercicio de la acción civil y, por tanto, la pretensión resarcitoria de los eventuales perjuicios que se hubieran ocasionado por parte de su cónyuge con esos supuestos delitos patrimoniales no violentos. Ello determina que, al derivar el ejercicio de la acción civil de un ilícito penal, el recurrente, en su condición de actor civil, mantuvo en el seno de este procedimiento penal incólumes sus posibilidades de proponer y practicar prueba respecto del carácter ilícito de la conducta e incluso de informar respecto del carácter delictivo de la conducta desarrollada por su esposa al ser éste un presupuesto jurídico de la acción de responsabilidad civil ex delicto, que expresamente le fue reconocida.

Por tanto, el interés sacrificado por el recurrente ha quedado limitado, exclusivamente, a la posibilidad de sostener la depuración de las eventuales responsabilidades penales en que hubiera podido incurrir su cónyuge, pero, en ningún caso, ha quedado privado de la posibilidad de obtener un pronunciamiento sobre la pretensión punitiva ni tampoco de participar activamente en este procedimiento en la depuración de las responsabilidades civiles que se hubieran derivado de aquellos hechos, incluyendo la práctica de prueba y la posibilidad de informe al Tribunal en defensa de sus intereses, sin que pueda, pues, hablarse propiamente de una lesión material del derecho a la tutela judicial efectiva. '.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa conlleva la necesaria desestimación del recurso formulado por no estar legitimada la esposa, separada legalmente del acusado cuando interpuso la denuncia, para el ejercicio de la acción penal, solo puede comparecer como actor civil, de tal manera que no puede pretender la condena por los delitos de apropiación indebida y alzamiento de bienes de los que fue absuelto en la instancia, dado que si bien el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas intereso la condena por los mismos, una vez absuelto el acusado de ellos, se aquieta en la resolución dictada solicitando su confirmación. Por consiguiente el pronunciamiento debe quedar incólume, por cuanto quien pretende su revocación no esta legitimado y quien puede atacarlo lo acata. En cuanto a los delitos societarios y de estafa no acuso en la instancia, por respeto al principio acusatorio y a los motivos que desarrollamos tampoco pueden ser acogidos. De lo expuesto se desprende con claridad meridiana que el recuro es que ni siguiera tenia que haber sido admitido por falta de legitimación para el ejercicio de la acción penal, habrá que colegir que la causa de inadmison se convierte en causa de desestimación, el recurso formulado por la representación de Dª Melisa debe decaer'

Es cierto que la interpretación de la expresión 'contra las personas de los otros' debe efectuarse conforme a la realidad social - artículo 3 del Código Civil - y desde la perspectiva constitucional, por lo que no puede aceptarse una restricción, que sería desmesurada, tan sólo a los llamados delitos contra la vida o la integridad física, especialmente considerando que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en su doctrina sobre el derecho a la tutela judicial efectiva incardinan sin duda el principio pro actione, impidiendo así que determinadas interpretaciones y aplicaciones de las normas impidan u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que el órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión sometida. Pero tampoco puede llegarse al extremo de hacer absolutamente inoperante la norma contenida en ese artículo 103 , que tiene un claro fundamento en razones de política criminal que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos, por lo que en definitiva ha de entenderse que no se aplicaría la restricción a bienes eminentemente personales -y por ello no alcanzaría, por ejemplo, a delitos contra la libertad sexual, libertad, amenazas, detenciones ilegales, coacciones o contra la intimidad- y que la distinción ha de hacerse precisamente por la contraposición a los delitos contra el patrimonio o contra la propiedad.

En este supuesto se trata de un delito de abandono de familia derivado del impago de la pensión compensatoria por lo que no puede considerarse un delito contra las personas de los otras por lo que los hijos no pueden ejercitar la acción penal contra su padre y dado que la sentencia no fue recurrida por el Ministerio Fiscal ello tiene como consecuencia que se concluya que no hay acusación válidamente constituida ni legitimada, por lo que, como tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 1.427/1.993, de 12 de junio ), 'sin acusación o con acusación fuera de la Ley no puede iniciarse un proceso y, si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate esta grave anomalía procesal, dejando, por supuesto, a salvo la responsabilidad civil..'. De lo expuesto se desprende que el recurso no puede ser admitido por falta de legitimación para el ejercicio de la acción penal y en consecuencia esa causa de

inadmisión se convierte en causa de desestimación sin que puedan entrarse a valorar sus consideraciones sobre el fondo .

Es por ello que por este Tribunal no puede sino confirmar el referido pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Angustia y Arcadio contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 432/2013 por el que se absolvió a Doroteo de los hechos enjuiciados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales. causadas

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.