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30/06/2016
Sentencia Penal Nº 532/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1799/2015 de 16 de Junio de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Junio de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 532/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100535
Núm. Ecli: ES:TS:2016:2910
Núm. Roj: STS 2910:2016
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por la Procuradora Sra. Puyol Montero en nombre y representación de Jesús Manuel contra sentencia de fecha siete de julio de dos mil quince dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima , en causa seguida contra el mismo por delito de depósito de armas de guerra y de armas de fuego reglamentadas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
artículo 6.1.c/ del Reglamento de Armas
3/ Con nº de envío NUM011 figurando como remitente el acusado Jesús Manuel C/ DIRECCION000 NUM000 de Esplugues de Llobregat (Barcelona) y como destinatario GT Haile 1530 NE 15th St. Homestead EL 33033 en Estados Unidos, como paquete postal con sello de correos de 22 de marzo de 2011 desde la oficina de correos de Esplugues de Llobregat, y cuya apertura fue autorizada judicialmente, llevada a cabo en sede judicial el día 4 de abril de 2011 y que contenía el elemento de disparo de un subfusil Thompson calibre 45 con nº de serie NUM012 .
Fundamentos
Argumenta en la síntesis descriptiva del motivo que la preceptiva interpretación del concepto de arma y de los requisitos para la ilicitud penal de su tenencia, impuestos por la STC de 24 de febrero de 2004 , obliga a reservar la aplicación de los preceptos penales a aquellas conductas objetivamente más graves y que impliquen una peligrosidad (que no puede presuponerse sino que deben existir indicios racionales de la misma) para la seguridad colectiva; y a través del presente motivo, lo que cuestiona es la irracionalidad de los juicios de inferencia a través de los cuales la Sentencia deriva la existencia del peligro típico.
De manera complementaria, en el cuarto motivo, incide en la misma cuestión, si bien ahora, por infracción del art 25.1 CE al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la legalidad penal con interdicción de vulneración del principio de proporcionalidad, que deriva de los art. 24.2 y 25.1 CE ; por cuanto la interpretación que realiza la Sala sentenciadora vulnera el principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ) al realizar una interpretación del tipo que excede los términos fijados por el Tribunal Constitucional en cuanto a la normativa aplicable realizando una valoración objetiva ajena a los criterios que informan el ordenamiento constitucional.
2. Consecuentemente, la suerte de estos motivos vendrá dada por el contenido de la doctrina jurisprudencial interpretativa del Tribunal Constitucional del tipo de tenencia ilícita de armas compatible con el principio de legalidad. El propio Tribunal, resume la doctrina contenida en la STC 24/2004, de 24 de febrero , invocada por el recurrente en su STC 51/2005, de 14 de marzo -énfasis ahora añadido-:
3. El recurrente, de los elementos anteriores, sólo discute la concurrencia de la peligrosidad. Incide en la condición de coleccionista del recurrente, destaca que incluso la Sala sentenciadora '
Pero destaca a su vez que todas estas piezas:
- O bien estaban sin cargar, envueltas en trapos, dentro de una caja fuerte (f. 18 de la sentencia, línea 8 y f. 10, 62 párrafo), o bien, se encontraban como complemento de los maniquíes, y expuestas en una habitación cerrada con llave (que la propia fuerza actuante denomina 'museo'), como recogen tanto el acta de entrada y registro como las fotografías obrantes en Autos.
- Se ha acreditado su evidente falta de uso (sin roces ni vestigios) y que no han sido alteradas. Aunque ello -evidentemente- no excluye que estuvieran en estado de funcionamiento, sí que acredita su naturaleza material de pieza de coleccionismo al no demostrarse un uso lesivo de la misma.
- Como recoge la sentencia, se trata de piezas de la Segunda Guerra Mundial, de la guerra civil española, o (el revólver Colt) de una réplica de un modelo de 1873, clásico del western americano.
Y concluye destacando las circunstancias, por las que entiende estamos ante un mero ilícito administrativo:
- El hecho de que, pericialmente, se haya acreditado la inexistencia de vestigios y señales de que las armas se hayan disparado desde que el Sr. Jesús Manuel las posee, careciendo, además, todas ellas de antecedentes.
- Que, pericialmente, se acreditó que ni se habían modificado las armas, que se encuentran en el estado original, ni se había intentado eliminar su número de serie.
- Que las piezas estaban almacenadas (excepto una, en una caja fuerte): en una habitación, a la vista, sin estar escondidas pero sí encerradas con llave para evitar que entrara cualquier persona, con otros elementos de la misma temática y tiempo histórico.
- Que las municiones también se encontraban en sus cajas históricas originales y las armas no estaban cargadas;
- Que se posee el arma para admirarla (cosa que el propio Tribunal acepta en el caso), lo que se evidencia de la propia disposición de las mismas, en maniquíes uniformados.
- Ausencia de antecedentes penales, padre de familia y con empleo fijo.
4. La sentencia de instancia por su parte, en este respecto, afirma que la potencialidad lesiva de las cinco armas de fuego y el arma de guerra, no puede discutirse amén de la existencia de numerosa munición alguna correspondiente a estas armas, convirtiendo el arsenal que tenía en su domicilio el acusado en especialmente peligroso para el bien jurídico protegido que no es otro que la seguridad ciudadana, armas que podían ser disparadas. Además presumía de su colección como reconoció su amigo el testigo Sr. Patricio , habiéndose dedicado al tiro años atrás, divulgación de la posesión en su domicilio habitual de instrumentos de riesgo objetivo que acrecienta la peligrosidad de su conducta, lo que permite afirmar que a la contradicción con el Derecho de la conducta del acusado (antijuridicidad formal) se añade un plus de lesividad (antijuridicidad material) que la elevan a la categoría de injusto penal cumplidor del tipo (de peligro abstracto) previsto en los artículos 566.1.1 º y 2 º y 567.1 , 2 y 3 CP .
Destaca además que se cumple, asimismo, el dolo o tipo subjetivo de la figura penal de depósito de armas reglamentadas y armas de guerra. El acusado experto conocedor de las armas de fuego, reconociendo en plenario haber sido miembro de tiro muchos años federado hasta el año 2001 en que lo dejó, sabía que tenía armas funcionando en la colección aunque se ampara en su calidad de coleccionista y en el argumento de que no existe licencia para coleccionistas y que en cuanto al Libro de Coleccionista existe disparidad de criterios para la inscripción de las armas en el mismo según las distintas intervenciones, afirmación ésta última huérfana de prueba que la avale; y que debemos añadir, que la disparidad de criterios, no impide observar el seguido por la Intervención correspondiente a la ubicación de su domicilio.
Estriba el interés de la argumentación de la concurrencia del elemento subjetivo, en cuanto la sentencia sustenta la negación de la condición de coleccionista reiteradamente afirmada por el recurrente, en cuanto que el acusado, como muy aficionado a las armas que era, no desconocía que requería de licencia para las armas de fuego que poseía en correcto funcionamiento y que
5. Desde los anteriores presupuestos, los motivos basados en la falta de peligrosidad del caso concreto deben ser desestimados; especialmente en atención conjunta a las siguientes circunstancias:
- La peligrosidad abstracta de un arma de guerra es ínsita a su alta capacidad lesiva, de tal modo que en ningún caso es permitida su posesión en el propio domicilio; y el recurrente la poseía.
- La lesividad de un arma de fuego es menor, pero su peligrosidad abstracta relevante y por ello se permite en condiciones donde resultan aseguradas las medidas de seguridad necesarias para su custodia, y no se produce su utilización ni su custodia, la posesión domiciliaria reglamentada; pero la peligrosidad, se incrementa cuando el número de armas de fuego excede de la unidad, por lo que sólo se tolera esa posesión, cuando se trata de un solo arma que además cuenta en todo caso con especial valor histórico o artístico; y el recurrente poseía en su domicilio, además de la referida arma de guerra, cinco armas de fuego.
- Salvo un arma, guardada en caja fuerte, las demás se encontraban en una habitación, a la vista, sin estar escondidas, con la única medida de seguridad de estar cerrada con llave la puerta de esa habitación.
- También poseía abundante munición, de las cuales existían 25 variedades que podían ser disparados con normalidad con armas de su calibre; entre ellos cartuchos aptos para las armas antes indicadas: 25 eran del Mosquetón Maúser núm. NUM001 , 25 eran del Mosquetón Maúser núm. NUM002 , 169 de la pistola Remington núm. NUM003 , 120 de la pistola P-38 núm. NUM004 , 169 del revolver Colt núm. NUM005 y 68 de la pistola ametralladora Astra núm. NUM006 ; lo que lógicamente incrementaba la abstracta peligrosidad de las armas referidas.
- El resto, 1381 aptos para otras armas, la mayoría en correcto estado de funcionamiento, conllevan por sí mismos tal diferencia con la que resulta autorizable, que por sí solos integran un grave peligro para la seguridad pública (vd. STS 144/2008, de 27 de febrero , en relación a depósito de 745 cartuchos).
- Además, de la mayor o menor divulgación del contenido de su 'colección', resulta plenamente acreditado su dedicación a la enajenación de piezas de armas de guerra, que aunque por anomalías normativas de la anterior redacción del Reglamento se entendiera atípica al provenir de armas inutilizadas aunque la pieza no lo fuera, sí que integra un significativa circunstancia que eleva el nivel de la peligrosidad referenciada.
Al margen de normativa internacional ratificada por España, como el
La STS 362/2012, de 18 de mayo , indica que no es penalmente relevante que se trate de un arma con una cierta antigüedad (se trataba del subfusil utilizado por las fuerzas británicas durante la II Guerra Mundial y en la Guerra de Corea), cuando pericialmente se ha acreditado que funcionaba bien; y en supuesto de menor entidad al de autos, la STS 343/2009, de 30 de marzo , reseña en el juicio que realiza de la peligrosidad de la tenencia concorde la jurisprudencia constitucional, que aún si mediara el carácter de coleccionista del recurrente, la tenencia por un particular de un arma de fuego prohibida (en ese caso un bolígrafo-pistola), por tanto de inviable posesión por particular, seguiría siendo delictiva.
En autos se trata de depósito de armas de fuego, que se cumplimenta con una sola arma y depósito de armas de fuego que deriva de la reunión de al menos cinco, como en autos, sancionados en los arts. 566 y 567 CP ; que precisamente por su ínsita peligrosidad, ninguna degradación facultativa se prevé en el caso que se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, prevista sin embargo en el art. 565 para la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas del art. 563 y para la tenencia de armas de fuego reglamentadas del art. 564.
Primer y cuarto motivo se desestiman.
1. Argumenta que al condenado le fueron decomisadas todas las piezas que obran en las respectivas actas de intervención de los paquetes postales y en la de entrada y registro, siendo finalmente condenado por la tenencia de sólo seis de dichas piezas, resultando penalmente atípica la tenencia de las demás: ya fuere por estar éstas inutilizadas conforme a la normativa vigente en el momento de los hechos o por tener los certificados administrativos expedidos por estados miembros de la UE correspondientes o por tratarse de piezas sueltas provenientes de armas inutilizadas cuya tenencia no puede estimarse constitutiva de delito. Pese a ello, en el fundamento séptimo de la sentencia se limita la Sala Sentenciadora a ordenar el decomiso de todas las piezas sin distinción. El artículo 127 del CP ampara únicamente el comiso de todo aquello que pueda ser considerado efecto, instrumento para la ejecución o ganancia derivada del delito: sin que ninguno de éstos calificativos puede aplicarse a aquellas piezas cuya tenencia se ha sentenciado atípica. Así, las piezas intervenidas que no constituían per se armas ni estaban en estados de tiro cuyo comiso se ha acordado, ni fueron objeto de la acción típica, ni se mantiene una relación consecuencial entre la posesión de las armas objeto de condena y el resto de bienes intervenidos, ni su comiso es coherente con el fundamento propio de la pena comisoria.
Tratándose de armas, inutilizadas de conformidad con la legalidad vigente, continúa afirmando, sobre las que ni se formuló escrito de acusación, o bien de piezas que la sentencia declara provenientes de armas inutilizadas y con su correspondiente certificado, resulta evidente su independencia del objeto del delito (el depósito de seis armas en estado de tiro) y la total falta de peligrosidad objetiva para el bien jurídico protegido que supone la devolución a su legítimo propietario, carece de justificación mantener su comiso. Por todo ello, solicitamos de esta Excma. Sala que se dicte resolución por la que se revoque el amplísimo pronunciamiento de la Sala Sentenciadora referente al comiso de lo intervenido y se limite el mismo a la munición y a las piezas en estado de tiro, ordenándose la entrega a nuestro mandante de aquéllas piezas que no han sido objeto de acusación o sentencia condenatoria, sin perjuicio de que se condicione la devolución de las piezas respecto a las que ha variado la normativa, al cumplimiento de los requisitos administrativos vigentes respecto a las mismas.
El listado de piezas que indica indebidamente decomisado es:
a) piezas de armas inutilizadas por las cuales se sostenía acusación pero no se formula condena:
- Cargador ametralladora Bren, s/n2
- Cañón de revolver Nowlin, s/n2
- Cierre de Subfusil Thompson, s/n2
- Parte de un fusil ametrallador BREN, calibre 303, modelo MK1, con n2 NUM008 (hallado en el envío NUM007 )
- Conjunto de cierre de un subfusil de la marca Thompson modelo MIAI calibre 45 ACP (hallado en el envío NUM009 ).
- Elemento de disparo de un subfusil Thompson calibre 45 con n2 de serie NUM012 (hallado en el envío NUM011 ).
b) armas y piezas inutilizadas con el correspondiente certificado e intervenidas en la entrada y registro por las cuales no se sostenía acusación:
- Subfusil Grease Gun, n2 serie NUM015 , calibre 45 con cargador (evidencia P-3)
- Subfusil MP38, calibre 9 parabellum, n2 serie NUM016 con cargador (evidencia P-5)
- Ametralladora Browing, modelo Bar, n2 serie NUM017 , calibre 3006 con cargador (evidencia P-6)
- Subfusil Thompson, n2 serie NUM018 , calibre 45 con cargador cilíndrico (evidencia P-7)
- Fusil Garant calibre 3006 (evidencia P-8)
- Subfusil MP40, n2 serie NUM019 , calibre 9 parabellum con cargador (evidencia P-9), ,
- Ametralladora MG 34, nº de serie NUM020 , calibre 792 con cargador redondo (evidencia P-10)
- Fusil de asalto sig 44, nº serie NUM021 , calibre 762 con cargador (evidencia Caso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa).)
- Cañón de subfusil carente de nº de serie (evidencia P-27)
- Cañón carente de nº de serie al parecer de subfusil marca Thompson (evidencia P-28)
- Cañón carente de nº de serie al parecer de subfusil marca Thompson (evidencia P-29)
- cañón carente de nº de serie al parecer de subfusil marca Thompson (evidencia P-30)
- Pieza metálica de forma triangular con inscripción mecalux (evidencia Caso práctico: Indemnización por despido disciplinario.)
- Cierre de un arma automática (evidencia P-33)
- Pistola marca Astra calibre 763 con nº de serie NUM022 (evidencia P35)
- Cañón carente de nº de serie, con inscripción Waulen que al parecer corresponde a revólver de calibre 357 (evidencia P-38)
- Cerrojos de subfusil Thompson (evidencia P-39)
- Cerrojo de arma de fuego, con nº de serie NUM023 (evidencia P-40)
- Cañón de ametralladora Brean, con nº de serie NUM008 (evidencia P-42)
2. Indica la STS núm. 793/2015, de 1 de diciembre , citada a su vez en la STS 238/2016, de 29 de marzo , tras recordar que el comiso guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición ( SSTS 450/2007 de 30 de mayo , 16/2009 de 27 de enero ), que 'desde una perspectiva procesal, conviene subrayar que el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada'. Requisitos que igualmente exigen las SSTS 764/2012, de 9 de octubre y 401/2012, de 24 de mayo , para el comiso de corte clásico como es el de autos.
La sentencia de instancia se limita a indicar en su fundamento séptimo que conforme determina el artículo 127 del CP se decreta el comiso de las armas, piezas de armas (tanto en la intervención en el domicilio como en la de los tres envíos) y munición intervenidas, a los que se dará el destino legal.
La doctrina de la Sala sobre esta cuestión, la compendia la sentencia 793/2015, de 1 de diciembre :
La jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 16/2009 de 27 de enero ; 11/2011, de 1 de febrero ; 600/2012, de 12 de julio ; 969/2013, de 18 de diciembre ; y 877/2014, de 22 de diciembre ), atendiendo a la normativa del C. Penal, considera el comiso como una 'consecuencia accesoria' al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así el Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos de establecer un tercer género de sanciones bajo la denominación de 'consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias'.
En el Código Penal de 1973 el comiso era catalogado como una pena accesoria ( art. 48), mientras que en el nuevo Código Penal de 1995 es configurado como una 'consecuencia accesoria' de la pena ( art. 127 CP/1995 ). En ambos Códigos, por tanto, se considera como una figura ajena a la responsabilidad civil 'ex delicto', ya que ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.
Desde una perspectiva procesal, conviene subrayar que el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 3-6-2002 , 6-9-2002 , 12-3-2003 , 18-9- 2003 y 24-6-2005 ).
Dado que de las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes de los actos delictivos, ante la ausencia de motivación sólo permite concluir de la lectura de la sentencia, el carácter de efectos del delito las seis armas que integran los depósitos de guerra y armas de fuego y las municiones, el recurso debe ser estimado: pues respecto de los objetos intervenidos y que no han sido considerados efectos del delito, no existe motivación alguna que permita considerarlos como útiles y medios utilizados en la ejecución del delito o ganancias provenientes del mismo.
Por ende procede limitar el comiso a los efectos descritos, pero ello no conlleva la devolución directa del resto de piezas y objetos intervenidos, sino su depósito en la Intervención de armas, donde los retornarán al recurrente, una vez acredite el cumplimiento de los requisitos administrativos vigentes respecto a las mismas, lógicamente sin perjuicio de las previsiones de los arts. 32 y ss. de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , hoy arts. 38.4 y 45 y concordantes de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo , de protección de la seguridad ciudadana.
1. Argumenta que la imposición de una pena superior al mínimo legal establecido por el precepto sin valorar las circunstancias concretas del hecho -no de la gravedad del delito en sí- ni las personales del autor, de forma que no se recoge motivación suficiente que permita conocer el razonamiento que permite apartarse del mínimo imponible. Resalta que la propia resolución recoge una serie de circunstancias relativas al condenado (ausencia de antecedentes penales, coleccionista, la falta de riesgo de uso del arma para fin delictivo) y a la gravedad de los hechos (incautación de una única arma de guerra, inexistencia de una red de tráfico, atipicidad en el momento de los hechos de los envíos de piezas a otros coleccionistas, la propia complejidad y confusión del entonces vigente Reglamento de Armas, etc.) abocan a la aplicación del mínimo legal imponible o, como mínimo, impiden que pueda aplicarse una pena superior a ésta sin la preceptiva motivación; de donde concluye que el incremento de la pena en tres meses por encima del mínimo penal no resulta procedente.
2. Efectivamente, el deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.
Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.
Se trata pues, dice la
STS 1099/2004 de 7 de octubre , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (
art. 849 LECr ), si bien
3. En autos, la sentencia de instancia, de manera sucinta pero suficiente, motiva la imposición de la pena. De manera racional y proporcionada, ante una horquilla penológica se sitúa entre cinco a diez años de prisión, de manera tácita, en atención a las circunstancias personales, atiende a su umbral mínimo, que sobrepasa en un solo peldaño de las veinte imaginables divisiones de ese tramo temporal, en atención a la gravedad del hecho, pues aún cuando la tipicidad se basta con el depósito de armas de guerra, se integra también con depósito de armas de fuego reglamentadas.
El motivo se desestima.
Indica la STS 876/2014, de 22 de octubre que 'el principio de proporcionalidad no está expresamente proclamado en la Constitución Española aunque constituye una exigencia implícita del art. 25 CE según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea recordada con toda corrección por el escrito de recurso. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.
El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SSTC 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre ; y STS466/2012, de 28 de mayo ). Al criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. En el discernimiento sobre qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser acatado'. (Vid también STS 513/2015, de 9 de septiembre ).
Por otra parte, la cuestión atinente al indulto es ajena a la cuestión dirimida en la sentencia recurrida; y si bien tanto la Audiencia Provincial, cuando dictó su sentencia, como esta Sala Segunda, cuentan con facultad de proposición, resulta aconsejable la remisión al expediente y cauce previsto en la Ley de su regulación a iniciativa del condenado, donde la mayor información exclusivamente referida a este extremo, circunstancias personales del recurrente incluidas, permite en su caso, conformar más adecuadamente el juicio sobre su concesión y en su caso extensión; informe, que como consecuencia de estimarse parcialmente el recurso de casación, corresponde emitir a esta Sala Segunda.
En todo caso, la facultad discrecional del Tribunal, que contiene el artículo 4.3 CP no es fiscalizable en casación. (cifr. STS 1341/1993, de 22 de abril ).
Fallo
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez