Sentencia Penal Nº 532/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 54/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46244-43-1-2011-0007075
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000054/2017-
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000159/2013
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 000532/2017
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Ilmos. Sres.:
Presidente
JOSE ANTONIO MORA ALARCON
Magistradas
CONCEPCIÓN CERES MONTÉS
OLGA CASAS HERRAIZ
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En Valencia, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto la causa instruida con el numero 000159/2013 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2
DE DIRECCION000 y seguida por delito de Abusos sexuales, contra Hilario , con N.I.E. NUM000 , vecino
de DIRECCION001 (VALENCIA) , CALLE000 , NUM001 NUM002 , nacido en VILANOVA DE GAITA
(PORTUGAL), el NUM003 /77, hijo de Nazario y de Elisa , en situación de libertad provisional,representado
por el Procurador CARLOS BRAQUEHAIS MORENO, y defendido por la Letrada Mª.TERESA GIMENO
ZORRILLA; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por Dª CARMEN
ANDREU.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MORA ALARCON.

Antecedentes

El acusado Hilario titular del número ordinal de informática NUM004 , nacido en Portugal el NUM003 de 1977 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era pareja sentimental desde principios del año 2005 de Constanza . El acusado se quedaba a cargo y al cuidado de la hija de Constanza , la menor Isidora , nacida el NUM005 de 2003, desde que está tenía un año y 7 meses.

El acusado desde el verano de 2010 hasta el día 10 de abril de 2011, en el domicilio en el que residía sito en la CALLE000 NUM006 de DIRECCION001 , vivienda a la que acudían los fines de semana Constanza y su hija Isidora , con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando que se encontraba a solas con la menor Isidora en una ocasión, y en otras cuatro ocasiones al menos durante la madrugada, aprovechando que la menor Isidora y su madre dormían en habitaciones separadas, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, bajó las braguitas de Isidora y le tocó los genitales, exigiéndole que no lo dijera a su madre, dando a la menor la suma de dinero de entre 50 a 70 céntimos en cada ocasión.

El acusado, en la madrugada del día 10 de abril del 2011, en el domicilio en el que residía en ese momento Constanza sito en la CALLE001 NUM007 , NUM008 de DIRECCION001 , vivienda en la que se encontraba durmiendo Constanza y su hija Isidora , y la tía materna de ésta, Mariola y su hija menor de edad, Susana , nacida el día NUM009 de 1998, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando que Susana se encontraba durmiendo en una habitación sola, la despertó y le ofreció dinero para ir a ver una película con él. Ante la negativa de la menor, el acusado le amedrentó diciendo 'cómo se lo cuentes a alguien te vas a enterar'. Horas más tarde, esa misma madrugada el acusado con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales aprovechando que Susana se encontraba durmiendo en una habitación sola, le bajo las braguitas. la menor comenzó a gritar 'mamá, mamá' marchandose apresuradamente de la habitación el acusado ante los gritos de la menor.

Constanza y su hermana Mariola interpusieron denuncia por estos hechos en dependencias policiales el día 13 de abril de 2011.

Los hechos anteriores han podido ser una obstrucción en la natural maduración psicosexual de la menor Isidora , no pudiendo descartarse que dichas vivencias deriven en secuelas sexuales o emocionales conforme la menor tome conciencia de su trascendencia, ya que todavía no llega a entender la magnitud y significado de las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conciencia, como señalan los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atendiendo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

A) Valoración del testimonio de la menor Isidora - En primer lugar nos encontramos con el testimonio de la menor, Isidora , quién durante todo el curso del procedimiento y en sus distintas declaraciones, ya sea en sede judicial (folio 53), al relatar los hechos manifestó que el acusado alguna vez le quitó el pantalón del pijama, que llevaba braguitas y también se las bajó. Que le tocaba el chocho por donde hace pipi... que se lo hizo unas cinco veces. Que después de tocarle le daba dinero 50 o 70 céntimos. Que no se lo había dicho a su madre porque tenía miedo'; 'que le tocaba con la mano, que no se le aproximaba ni rozaba'. Esta misma versión fue manifestada en juicio en un fuerte estado de alteración de la menor por el recuerdo traumático de los hechos.

Ciertamente, en los delitos de abusos sexuales, la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en estos delitos, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima se establecen los siguientes parámetros: el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS, Penal sección 1 del 06 de julio de 2017 ). Todas estas circunstancias concurren en la declaración de la menor Isidora , en la que no existen variaciones en su declaración en juicio de circunstancias, tiempo o lugar que pudieran enervar la denuncia de su madre ni su posteriores declaraciones policiales o judiciales.

Debemos también tener en cuenta, por otro lado, a los efectos de valorar la prueba pericial practicada en relación a la credibidilidad de sus manifestaciones, que recuerda el Tribunal Supremo ( STS de 14 de junio de 2016, ROJ: STS 2895/2016 ) que 'por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia'.

En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12 , afirma , con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ...

'que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...'.

Añadiendo que 'Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )'.

Pues bien, el testimonio de la menor fue adverado por elinforme del Instituto de Medicina Legal de Valencia-UNIDAD DE PSICOLOGÍA FORENSE, ratificado en juicio por Dª Remedios , que en aplicación de las técnicas de Reality Monitoring y CPQ (Children's Personality Questionnaire form A) de Porter y Catell, concluyó que en sus manifestaciones la menor relataba que Nazario , el acusado, era el novio de su madre.

Cuando todavía mantenía con su progenitora la relación sentimental, aquél se fue a vivir a un chalet cerca del Centro Comercial Bonaire. Su madre y ella solían acudir al mismo los fines de semana. Isidora alude a los sucesos expresando: 'allí estaban bien y después empezó a tocarle las parte bajas (alude a los genitales) cuando dormía'. 'Me tocaba las partes bajas y me decía qu no se lo dijera a mi madre'. 'Me daba dinero, 50 o 70 céntimos'. De los datos sobre la consistencia de sus afirmaciones, refirió que tales hechos ocurrían mientras ella dormía, él iba a su cuarto y ella se despertaba. Cuenta que Nazario entraba en su cuarto, cerraba la perta, encendía la luz y ella se despertaba - su madre aclaró en juicio que debido a la medicación que entonces tomaba dormía en esos momentos - el adulto le bajaba el pantalón y las braguitas hasta los tobillos y la tocaba con ambas manos... sólo le tocaba los genitales... pasó muchas veces... ella le decía que parase, porque le dolía, y el adulto le decía que callara. Después, le daba dinero. Por entonces tenía siete años. En el domicilio de DIRECCION001 no ocurrían estos hechos, sino en el mencionado chalet, recordando la menor la primera vez sucedió cuando estaba sentada en el sofá, y el acusado le bajó la ropa hasta la rodilla y, abriéndole las piernas, le tocó los genitales... Cuando dejó de tocarla, el adulto le dijo que fuera a lavarse al baño y ella se lavó de cintura para abajo en la bañera. Expresa que estaba muy asustada... cuando sucedían estos hechos, el imputado solía ir en calzoncillos... La menor manifiesta que tenía miedo y a su madre le pedía no volver al chalet de Nazario , pero no se atrevía a contarle los motivos de su demanda. La menor, tal como asegura, se la hizo a su prima Susana , tras sucederle también a ella un incidente parecido con Nazario .

Tras estas descripciones por la Unidad de Psicología Forense, se concluye: 1.- Que la explorada presenta un desarrollo cognitivo acorde a su edad, mostrando capacidad de discernimiento acerca de los acontecimientos denunciados.

2.- Basándose en el reconocimiento psicológico de la menor y en la aplicación del método Control de la Realidad a sus declaraciones, se considera que el testimonio de Isidora es creíble.

3. Estas presuntas experiencias abusiva que relata han podido ser una obstrucción en su natural maduración psicosexual, no pudiéndose descartarse que dichas vivencias deriven en secuelas sexuales o emocionales conforme la menor tome conciencia de su trascendencia, ya que todavía no llega a entender la magnitud y significado de las mismas.

Por tanto, la valoración de la prueba pericial practicada, unida a la declaración de la menor sin fisura alguna en sede judicial, justifican para el tribunal la credibilidad de su relato, a efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

B) Testimonio de la menor - en el momento de los hechos - Susana .

La menor describió en su primera exploración en sede judicial, como el acusado, un día que ella estaba durmiendo en su habitación, entró en la misma borracho y la despertó para preguntarle si quería ver una película y que le pagaría dinero y le dijo que no y siguió durmiendo y luego notó como le bajaban las bragas, se despertó y llamó a su madre y como estaba oscuro vio como había una persona alta y que tiene que ser el denunciado porque no había más hombres en su casa... no la tocó porque al despertarse se fue porque ella dijo 'mama'.

En el acto del juicio, tras ratificar lo anterior, aclaró que esos hechos ocurrieron en el domicilio de DIRECCION001 en el que vivía con su madre, tía y prima y que aquella noche el acusado había salido con ellas y al regresar se quedó a dormir en dicho domicilio. Tras lo ocurrido habló con su prima que le contó que con ella habían ocurrido hechos similares varias veces, y por eso se lo contó a su tía.

En el informe psicológico ratificado en juicio por la psicóloga titular de la Unidad de Psicología Forense Dª Hortensia , se destaca que Susana , actualmente mayor de edad, 'relata los hechos de igual forma que lo hizo durante la exploración judicial realizada en su momento sin advertirse contradicciones ni inconsistencia.

Se trata de un espisodio único ocurrido durante la noche en el que el compañero sentimental de su tía, llamado Nazario , entró en su habitación y le propuso ver juntos una película ofreciéndole 20 euros si aceptaba. Al cabo de un rato, sin saber concretar el tiempo, volvió a entrar y notó como el referido Nazario le bajaba las bragas, momento en el que ella llamó a su madre, saliendo este de la habitación. El relato de la menor resulta coherente, aporta detalles y ubicados en un contexto temporal y espacial acorde a lo manifestado, considerándose un relato claro y comprensible, ajustado a una posible realidad.

Susana de 15 años es una joven mental y psicológicamente normal con adecuada capacidad de prestar testimonio claro y comprensible acerca de los hechos denunciado, considerando que el mismo resulta creíble'.

Considera, pues, el tribunal que se han acreditado con suficiencia los hechos denunciados por las entonces menores al concurrir en su relato las notas exigidas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para enervar la presunción de inocencia (por todas la reciente sentencia de 30 de marzo de 2.017 dictada en un delito contra la libertad sexual), esto es: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

No existe atisbo alguno en los autos de un móvil espurio en la declaración de las menores ni tampoco en la de su madre, que denunció los hechos, puesto que a pesar de la declaración del acusado en el sentido de que dicha denuncia se había producido por haber terminado su relación con la madre de Isidora que no podía tener más niños - razón por la que cambió de domicilio-, aclaró que no vivía con la madre de su actual hija en el chalet en que ocurrieron los hechos con Isidora . Su relación con la pareja de su tía siempre ha sido cordial y fluida, como lo reconoce el acusado, descartándose, por no existir vestigio alguno, que concurra un ánimo de los antes reseñados.

En resumen, y sin perjuiicio de lo ya dicho anteriormente, la actividad probatoria desarrollada con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos y consistente fundamentalmente por la declaración de la menor anudada a la carencia de racionalidad de la versión del acusado y a los elementos periféricos indiciarios que la corroboran, nos ha permitido enervar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), y alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por este, sin que esa exigencia se haya flexibilizado por tratarse de un delito contra la libertad sexual que afecta a una menor de edad.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, respecto a los hechos sobrela menor Isidora de un delito de abuso sexual continuado a menor de trece años del artículo 183.1 º, 4º d) del Código Penal en relación con el artículo 74 del citado texto punitivo (LO 5/2010 ).

En efecto, el bien jurídico protegido en dicho precepto y lesionado, en este caso, es la indemnidad sexual, entendida como respeto a la dignidad de la persona menor, el derecho al desarrollo psicosocial adecuado y el derecho a no sufrir graves daños derivados de experiencias lesivas.

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.016 los elementos del tipo penal son los siguientes: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual; este último elemento subjetivo ha sido excluido como elemento del tipo del abuso sexual, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción ( STS nº 547/2016 de 22/6/16 ); la STS 957/2016, de 19.12 , dice textualmente lo siguiente: los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado los actos perpetrados se presentan inequívocos al consistir en tocamientos en los genitales de la menor, que tienen un claro e indudable contenido sexual y son objetivamente susceptibles de menoscabar la indemnidad sexual constituyen un ataque a la misma, al existir y no discutirse la ascendencia del acusado sobre la víctima dada la relación de afectividad con su madre y las diferencias de edad entre el acusado y la víctima.

Concurre, pues,la circunstancia recogida en el número 4º del artículo 180.1 del Código Penal . Existe una relación de superioridad que colocó al acusado en una situación de prevalimiento, todo ello por la relación familiar que tenía con la niña como consecuencia de la relación de pareja que mantenía con la madre, lo que constituye una obvia situación de superioridad que instrumentalizó a su favor para acceder sexualmente a la menor sin que esta opusiera resistencia, satisfaciendo sus impulsos y deseos sexuales.

El delito es continuado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no exceptúa de la figura del delito continuado las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden, evidentemente, bienes eminentemente personales; pero es preciso, de acuerdo con la definición que del mismo ofrece el artículo 74.1 del Código Penal , que el autor realice la pluralidad de acciones 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'; y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además ( Sentencias de 11 de octubre de 1996 ; 8 de julio de 1997 ; 6 de octubre de 1998 ; y 28 de junio de 1999 , entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta. Sentado lo anterior, todas éstas exigencias concurren en el presente caso puesto que los encuentros sexuales que el acusado mantuvo con la menor cumplían con aquella misma finalidad de carácter sexual, tratándose de actos plurales, diversos, repetidos en el tiempo, En relación a lo anterior, la cuestión a dilucidar es la norma punitiva a aplicar, puesto que los hechos se iniciaron en el verano de 2010 siendo el último espisodio en abril de 2011, ya habiendo entrado en vigor, en ese momento, la reforma de 2010, por lo que ello conlleva que se deban aplicar los preceptos situados en el capítulo II bis del Título VII del C.P., relativos a los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años.

Antes de nada señalar que la legislación aplicable al presente son los preceptos del C.P. redactados conforme la reforma de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, y no tal y como están vigentes en la actualidad a consecuencia de la reforma de 2015. Al apreciar la continuidad delictiva, que se expondrá a continuación, el periodo de comisión de los hechos se fija su inicio en verano de 2010, y teniendo lugar el último acto de abuso sexual en abril de 2011, como anteriormente hemos señalado. La citada reforma entró en vigor el 23/12/2010 con lo que los hechos cometidos el 2011, cuando ya estaban en vigor los nuevos preceptos, resulta totalmente aplicable, por lo que optamos por aplicar la legislación vigente en el momento de la comisión del último hecho delictivo. La STS de 11 de octubre de 2005 señala que ' un examen de las actuaciones, y, en concreto de la sentencia, pone de manifiesto que se aplicó, efectivamente la legalidad derivada de la L.O: 11/99 . Dicha Ley reformó el art. 181, y entró en vigor el día 21 de Mayo de 1999. En la sentencia, se dice que en relación a tales abusos continuados fueron 'anteriores y posteriores a 1999'. Obviamente, al existir una continuidad, la Ley aplicable es la que está en vigor cuando los abusos cesan, y como este cese fue con posterioridad a 1999, es correcta la decisión de la Sala de someter el delito continuado, que por serlo supone una pérdida de sustantividad de los aislados actos que lo vertebran, a la legalidad en vigor cuando cesa el delito, esto es, a la derivada de la reforma de la L.O. 11/99' .

A mayor abundamiento y en el mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 afirma que 'obviamente, al existir una continuidad, la Ley aplicable es la que está en vigor cuando los abusos cesan, de modo que es correcta la decisión de la Sala de someter el delito continuado, que por serlo supone una pérdida de sustantividad de los aislados actos que lo vertebran, a la legalidad en vigor cuando cesa el delito ( STS 11-10-05 ). La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 )'. En definitiva deberá ser de aplicación el Código Penal redactado a raíz de la reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Respecto a la conducta sobre la menor Susana los hechos probados son constitutivos de un delito de abuso sexual intentado del artículo 183,1 del Código Penal , en relación con el artículo 62 del mismo (LO 5/2010 ).



TERCERO.- Que de los referidos delitos de abuso sexual es responsable criminal en concepto de autor el acusado, Hilario por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), tal como se infiere de lo expuesto con anterioridad.



CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena a imponer hemos de tener en cuenta que no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, procede efectuarla imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Para ello es preciso recordar la jurisprudencia (por todas la sentencia de 27 de noviembre de 2.000 ) que señala que 'No se puede confundir gravedad del hecho con gravedad del delito, pues esta ya fue contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que se atribuye al delito, entendiéndose como tales aquellas circunstancias fácticas de todo orden que el juzgador debe valorar para determinar la pena, marcando el concreto reproche penal. Por circunstancias personales del delincuente son rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente otros elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica, no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal'.

Partiendo de los anteriores parámetros, este tribunal considera adecuado, en atención a las concretas circunstancias del caso de la menor Isidora , ya expuestas ampliamente tanto en el relato fáctico como en la fundamentación jurídica, en particular a que concurre el subtipo agravado del párrafo 4 d) del citado artículo 183 del Código Penal , la relación de confianza y el íntimo vínculo familiar existente (no podemos olvidar que se trata de una relación tío-sobrina) denotan una mayor gravedad en el hecho que le hace acreedor de un mayor reproche penal; factores todos ellos que nos llevan imponer la pena de prisión de cinco años y cuatro meses de prisión, solicitada por el Ministerio Fiscal, habida cuenta que la agravación del artículo 183 1º 4 d) que aplicado al artículo 74 del Código Penal , no tendría toda la extensión prevista.

Pena que conforme a lo dispuesto en los artículos 56 y 79 llevan consigo la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente al amparo del artículo 57.1 Código Penal , tal y como ha sido solicitado por el Ministerio Fiscal, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 150 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre esta persona, y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años.

Respecto a los hechos sobre la menor Susana , debe recordarse que en el momento de los hechos también era menor de 13 años, de manera que en aplicación del artículo 183,1 entiende este tribunal que dada la edad de la menor y que el acusado conocía a su madre y tía, sólo puede disminuirse la pena en un grado a los efectos previstos en el artículo 62 del Código Penal , imponiéndose en su grado mínimo, esto es, un año de prisión.



QUINTO.- El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios acusados y probados ( art. 109 y 116 C.P .).

En cuanto a la doctrina sentada en torno al daño moral por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es constante la que declara que dicho perjuicio no necesita estar especificado en el relato de hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico; por lo que el daño moral no necesita, en principio, de prueba cuando se infiera de forma inequívoca de los hechos y, como reconocen las SSTS 4-7-1985 y 2-12-1994 , existen infracciones que «in re ipsa» llevan aparejada la producción de un daño moral «stricto sensu»; más concretamente, la STS 5-3-1991 la cual añade que toda ofensa, si tiene naturaleza de infracción penal o moral, conlleva un daño moral indemnizable. Por su parte, la STS núm. 105/2005 de 29 enero , citando la de 24-3-1997, nos dice que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos; resolución que añade, en relación al cuestionado trauma psicológico, que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.98 , 29.5.2000 , 29.6.2001 ).

Trasladando lo expuesto al presente caso resulta patente que el propio relato de los hechos probados permite deducir la existencia de daño moral indemnizable, respecto a la menor Isidora , ante la gravedad de un abuso sexual que atenta a la integridad física, sexual y emocional de la menor Isidora , ejecutado por una persona conocida, pareja sentimental de su madre.

Pero es que además se ha acreditado un posible perjuicio en su maduración emocional y sexual, según señaló la perito. En base a ello, aunando tanto el daño moral ínsito en el delito cometido como la existencia del perjuicio psicológico referido, consideramos adecuado fijar el importe de la indemnización en 5.000 euros, teniendo en esta jurisdicción un alcance meramente orientativo de las indemnizaciones en el baremo por daños corporales en caso de accidentes de circulación.

Igualmente, respecto a la menor Susana , considera este tribunal que la indemnización por daños morales, debe situarse en 1.000 euros, dada la edad de la menor en el momento de producirse los hechos, y que los mismos no llegaron a consumarse.



SEXTO.- Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, artículo 123 Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en este caso al acusado, abarcando las mismas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hilario , como autor responsable criminalmente de: A) Un delito de abuso sexual continuado a menor de trece años del artículo 183.1 º, 4º d) del Código Penal en relación con el artículo 74 del citado texto punitivo (LO 5/2010 ), a la pena de cinco años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse por cualquier medio con la menor Isidora y de aproximarse a distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre esta persona, durante cinco años, con abono de las costas procesales, y que en vía de responsabilidad civil indemnice a Isidora en la cantidad de 5.000 euros por los daños y perjuicios causados a dicha menor, con aplicación en su caso de los intereses del artículo 576 de la LECivil .

B) Un delito de abuso sexual intentado del artículo 183,1 del Código Penal , en relación con el artículo 62 del mismo (LO 5/2010 ), a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse por cualquier medio con la menor Susana y de aproximarse a distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre esta persona, durante cinco años, con abono de las costas procesales, y que en vía de responsabilidad civil indemnice a Susana en la cantidad de 1.000 euros por los daños y perjuicios causados a dicha menor, con aplicación en su caso de los intereses del artículo 576 de la LECivil .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.