Sentencia Penal Nº 533/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 159/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 3

Avda Pedro San Martin S/N Santander Teléfono: 942357125 Fax.: 942357130 Modelo: C1920

Procedimiento Abreviado 0000048/2010 - 00 JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Santander

Proc.: APELACIÓN SENTENCIAS

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº: 0000159/2012NIG: 3907527000648201000 Resolución: Sentencia 000533/2012

Intervención:

Fiscal

Apelante

Apelado

Acusador particular

Interviniente:

MINISTERIO FISCAL .

Rodolfo

REPR LEGAL FEVE

Jesus Miguel

Procurador:

ENRIQUE PANDO MOLLÁ

CARMEN QUIROS MARTÍNEZ

GABRIELA MIRAPEIX ECKERT

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA Nº :159/2012.

SENTENCIA Nº 000533/2012

======================================== ILMOS. SRES. :

Presidente :

D. AGUSTIN ALONSO ROCA.

Magistrados :

DÑA. PAZ ALDECOA ALVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

========================================

En Santander, a once de Octubre de dos mil

doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magis_trados del margen, ha visto en grado de apelación la presen_te causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CUATRO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 48/2010, Rollo de Sala Nº 159/2012, por delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL y LESIONES contra Rodolfo , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Senten_cia de instan_cia, representado por el Procurador Sr. Pando Molla y defendido por el Letrado Sr. Pérez Cossio Mariscal y en el que figuraron como Acusación Particular Jesus Miguel , representado por la procuradora Sra. Mirapeix Eckert y dirigido por la letrada Sra. Sánchez Morán y siendo Responsable Civil Subsidiario Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE), representado por la procuradora Sra. Quirós Martínez asistido por el letrado Sr. González Azurmendi.

Siendo partes apelantes en esta alzada D. Rodolfo y FEVE y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representanción que ostenta la Ilma. Sra. Fiscal Dña. Begoña Abad y D. Jesus Miguel con la representación y defensa aludidas.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. PAZ ALDECOA ALVAREZ SANTULLANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CUATRO DE SANTAN_DER, se dictó sentencia en fecha veintitrés de septiembre de dos mil once , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente :

"HECHOS PROBADOS :

Resulta probado y así se declara, que el acusado D. Rodolfo mayor de edad, con

D.N.I. número NUM000 , y sin antecedentes penales, en el periodo comprendido entre el año 1989 y el 21 de junio de 2002 desempeñó el puesto de "Jefe de Infraestructura de FEVE", pasando a partir de dicha fecha, al suprimirse dicha jefatura, a desempeñar el cargo de "Gerente de Infraestructuras de Feve" por nombramiento efectuado por circular 13/2002, siendo asimismo nombrado en fecha 19 de diciembre de 2003 "Gerente de seguridad" de dicha entidad, bajo la dependencia jerárquica, orgánica y funcional del Director de Infraestructuras, alcanzando la edad de jubilación el 1 de junio de 2006.

En fecha 1 de marzo de 2002 el trabajador de FEVE, D. Jesus Miguel , fue trasladado desde la comunidad autónoma de Asturias a la de Cantabria, quedando desde ese momento en situación de dependencia jerárquica respecto al hoy acusado, que atendido su cargo tenía entre sus funciones impartir al Sr. Jesus Miguel instrucciones acerca de las funciones que tenía que desempeñar, así como decidir la concreta ubicación física de su puesto de trabajo y del personal a su cargo. El Sr. Jesus Miguel , cuando el 1 de marzo de 2002 llegó destinado a Cantabria lo hizo con la categoría profesional de "Encargado de línea electrificada", cargo que en ese momento se encontraba vacante en esta comunidad, estando tan solo prevista la existencia de un encargado de línea electrificada en Cantabria.

Conforme a la normativa laboral de Feve dicha categoría profesional de encargado de línea electrificada se define como "el que con suficientes conocimientos de mecánica y electricidad y a las ordenes de un subjefe de sección de línea electrificada tiene directamente a su cargo determinados trayectos de línea aérea de contacto con su retorno y de línea de suministro de energía con destino a la tracción eléctrica, así como el personal, maquinaria, materiales, talleres, herramientas y elementos auxiliares de trabajo propios de las mismas. Su misión es la de dirección, programación, distribución y control de los trabajos y personal dentro de su sector

o en otros en caso de necesidad".

El hoy acusado desde la llegada del Sr. Jesus Miguel a desempeñar el puesto de encargado de línea electrificada, le ordenó que realizara funciones de categoría inferior, inicialmente de forma verbal, y posteriormente por escrito, enviándole una carta fechada fecha 4 de junio de 2003 que le fue notificada personalmente el día 16 de junio de 2003 en la que de forma imperativa le ordenaba entre otras funciones acudir a realizar los trabajos requeridos en la línea eléctrica, así como labores de centrado de catenaria, de colocación de péndolas y de conductor de la vagoneta, entre otras, labores todas ellas de inferior categoría a la de encargado de línea electrificada que ostentaba el Sr. Jesus Miguel . El Sr. Jesus Miguel impugnó dicha orden ante la jurisdicción social, dictando el Juzgado de lo Social número 4 de los de Santander en fecha 14 de octubre de 2003, sentencia en la que se reconoce injustificada tal modificación unilateral de sus condiciones de trabajo y ordena a FEVE reponer al demandante en sus condiciones laborales.

El acusado que en fecha 3 de febrero de 2003 había acordado reorganizar el servicio de instalaciones eléctricas estableciendo 2 grupos de línea electrificada, uno en Santander a cargo del Sr. Jesus Miguel y otro en Torrelavega, lejos de acatar el tenor de dicha sentencia, y adoptar cuantas medidas fueran necesarias para garantizar que el Sr. Jesus Miguel desempeñara las funciones que le eran propias conforme a su categoría, tras la misma, en fecha 9 de diciembre de 2003 dirigió una nueva carta al Sr. Jesus Miguel que le fue notificada el 15 de diciembre de 2003, carta en la que le comunicaba que el equipo de línea electrificada de Santander a su cargo quedaba disuelto, trasladando a su único componente en activo (OF celador L.E, Sr. Octavio ), al equipo de Torrelavega, dejando al Sr. Jesus Miguel por tanto sin personal a su cargo y acordando que el Sr. Jesus Miguel en adelante pasara a desempeñar funciones de programación, control y presupuesto de los trabajos que se le encomienden, acordando asimismo un cambio en su turno de trabajo en adelante tan solo en horario diurno, con merma de sus retribuciones, al dejar de pagarle desde el mes de enero de 2004 diferentes complementos y pluses. Dicha decisión fue de nuevo recurrida por el Sr. Jesus Miguel ante la Jurisdicción social, dictando el Juzgado de lo Social número 3 de Santander en fecha 5 de diciembre de 2005 sentencia estimatoria de la pretensión de dicho trabajador y condenando a la entidad FEVE a abonar al Sr. Jesus Miguel los pluses impagados. Asimismo el Juzgado de lo Social número 2 de Santander, estimando una nueva demanda presentada contra FEVE por el Sr. Jesus Miguel en reclamación de nuevos plus y complementos impagados, dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2007 estimatoria de su pretensión.

Asimismo, por decisión del acusado plasmada en las cartas de 9 de abril de 2002 y de 29 de abril de 2002 , se ubicó el puesto de trabajo del Sr. Jesus Miguel en una oficina situada en el taller de catenaria y se le situó bajo la dependencia de otros trabajadores de similar categoría a la del acusado, y en la carta de fecha 11 de junio de 2002 se le recuerda tal relación de subordinación y se le exige la inmediata entrega de las fichas de las reparaciones efectuadas. La dependencia donde fue ubicado el Sr. Jesus Miguel por decisión del acusado para desempeñar sus funciones laborales, estaba situada en un edifico distinto a aquel donde se encontraban el resto de las oficinas y los otros dos encargados en funciones de las otras dos secciones de Subestaciones y comunicaciones, ambos de igual categoría profesional a la del Sr. Jesus Miguel , tratándose de una dependencia no habilitada para servir de oficina y calificada en las normas de valoración del riesgo como "almacén". Dicha dependencia, tal y como así pudo constarse por la Inspección de trabajo que realizó su actividad inspectora a requerimiento del Sr. Jesus Miguel , se ubicaba en un pequeño local dentro de un taller y almacén aislado del resto del personal, no encontrándose en dicho taller y almacén ningún trabajador de forma permanente a excepción del Sr. Jesus Miguel . Dicha dependencia que carecía de las mínimas condiciones a dicho fin, estaba en un estado de evidente abandono, careciendo de ordenador, y disponiendo como único medio de comunicación con el exterior de un teléfono portátil corporativo con llamadas restringidas, careciendo asimismo de calefacción.

El acusado, desde la llegada del Sr. Jesus Miguel a Cantabria el 1 de marzo de 2002 para desempeñar sus funciones como encargado de línea eléctrica, ha mantenido una actitud continua y sistemática de hostigamiento hacia el mismo en el trabajo, vaciando de contenido la función que como encargado de línea eléctrica estaba llamado a desempeñar en Cantabria, privándole de personal a su cargo y con ello de mando efectivo, ubicándole en una dependencia alejada del resto del personal de su rango, aislada y carente de las mínimas condiciones para servir de oficina, manteniéndole deliberadamente al margen de cualquier acontecimiento que debiera conocer por razón de su cargo, perturbando y menoscabando de este modo la consideración debida a dicho trabajador y a su dignidad como persona, y propiciando y consintiendo el acoso y presión laboral permanentes hacia el mismo, creando en dicho trabajador sentimientos de angustia y de ansiedad, de suerte que a consecuencia de dicho hostigamiento, el Sr. Jesus Miguel fue declarado en situación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo desde el día 12 de enero de 2006 con diagnostico de depresión reactiva a su entorno laboral, la cual fue calificada de accidente laboral. Asimismo

D. Jesus Miguel a consecuencia de dicha situación estresante en el plano laboral provocada por el acusado, padeció un "Trastorno adaptativo, con alteraciones emocionales y predominio de la ansiedad e insomnio, en relación con dicha situación estresante en el ámbito laboral", padecimiento que precisó para su curación tratamiento médico antidepresivo y psicoterápico.

El Sr. Jesus Miguel en numerosas ocasiones se dirigió por escrito, tanto al acusado como a la dirección de la entidad FEVE para la que prestaba sus servicios laborales, haciéndoles ver la situación antes expuestas, habiéndose planteado al menos 7 demandas ante la jurisdicción social denunciando la vulneración de sus derechos laborales, todas ellas estimadas por dicha jurisdicción.

FALLO :

Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Rodolfo , como Autor responsable de un delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL en concurso ideal de delitos conforme al artículo 77 del Código Penal con un delito de LESIONES, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN CON LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, así como al pago de todas las costas procesales.

Asimismo, debo condenar y condeno al acusado D. Rodolfo a que en concepto de responsabilidad civil con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Ferrocarriles de Vía estrecha (FEVE), indemnice a D. Jesus Miguel en la suma de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO : Por D. Rodolfo y por la entidad Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE), con la repre_sentación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audien_cia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

Hechos

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que condena a

D. Rodolfo quien ahora recurre como autor de un

delito contra la integridad moral en concurso ideal con un delito de lesiones , delitos previstos y penados en el art.173 en relación con el art.147,1 del Código Penal y le condena, además de a la pena correspondiente a indemnizar al Sr. Jesus Miguel en la suma de 20.000 euros por daños morales con declaración de la Responsabilidad civil subsidiaria de FEVE , se alza primeramente el Sr. Rodolfo en apelación instando la revocación de la sentencia y alegando para ello, en primer lugar, la vulneración del derecho fundamental del principio de legalidad en relación con el principio de non bis in idem ; en segundo lugar ,estimando que no ha habido suficiente prueba que permita entender que los hechos cometidos por Rodolfo sean constitutivos de un trato degradante subsumible en el tipo penal del art.173 del Código Penal ; tercero, por estimar que los hechos no pueden tampoco subsumirse en el tipo penal del art.147 del Código penal por no estar acreditado que tuviera intención o dolo específico de causar un menoscabo psicológico en la víctima; invocando, en cuarto lugar, que en todo caso el precepto aplicable debería ser el del subtipo privilegiado del nº2 del art.147 del Código penal , entendiendo ,en quinto lugar que el precepto aplicable para relacionar ambos tipos penales debió ser el art.8,3 del C.P . y por tanto la regla de la consunción y no la del concurso ideal; en sexto lugar, se estimó indebidamente aplicado el art.109 , 110 y 115 del C .P en materia de indemnización por daños morales; se invocó en séptimo lugar que se ha vulnerado el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, postulando la aplicación de la atenuante; y se concluyó afirmando que

en materia de individualización de la pena se había vulnerado la regla de proporcionalidad y los arts.66,6 " y 77,2 de C.P ..

Igualmente se alzó en apelación contra la sentencia dictada en Instancia la representación procesal de F.E.V.E, quien se opuso a la suma establecida en concepto de responsabilidad civil por estimar que dicho daño estaba ya resarcido en sentencia de la jurisdicción social; impetrando de forma subsidiaria la reducción de la suma establecida por este concepto.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Jesus Miguel se opusieron al recurso deducido.

SEGUNDO: Impetra el recurrente en primer lugar que se ha vulnerado el artículo 25 de la Constitución porque se ha infringido el principio non bis in idem o prohibición de doble sanción, dado que junto a la presente sentencia recaída en la Jurisdicción penal, ha habido previas sentencias por los mismos hechos en la Jurisdicción social y además se ha tramitado un procedimiento ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que concluyó con la imposición de una sanción por infracción muy grave

Tiene razón la representación procesal del Sr. Jesus Miguel cuando mantiene que no cabe apreciar la identidad de la cosa juzgada entre las resoluciones dictadas en las dos Jurisdicciones, que exigiría como es perfectamente sabido y es ocioso reiterar con mayor detenimiento, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, una concurrencia de identidad de los elementos descritos en el artículo 1.252 del C.Civil (cosas, causas, personas de los litigantes y calidad con que lo fueron) que obviamente no se da entre el presente procedimiento y los seguidos ante la Jurisdicción Social. Y ello, aunque los hechos objeto de ambos estén íntimamente relacionados hasta el punto de tratarse de las mismas conductas pero, como es evidente, con valoraciones y consecuencias jurídicas diferente, unos de orden estrictamente laboral y otras de ámbito penal, lo cual determina la falta de identidad de causa de pedir en ambas jurisdicciones excluyente de la cosa juzgada.

A idéntica conclusión ha de llegarse en lo que atañe a la sanción impuesta administrativamente. Basta la lectura de la misma obrante a los folios 496 y sigtes para comprobar que pese a su evidente vinculación fáctica, si siquiera la persona sancionada es la misma que la que aquí se condena. Efectivamente la sanción se impone a la Empresa FEVE por incumplimiento de lo dispuesto en el Estatuto de los derechos de los Trabajadores derivados de la relación de trabajo; y en el presente juicio quien resulta condenado es una persona física concretamente el recurrente Sr. Rodolfo .

Consecuentemente el primer motivo de recurso ha de perecer.

TERCERO : Se alega por el recurrente la errónea valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador de Instancia, reiterando que de la que ha sido practicada en el Plenario no cabe entender probados los hechos como lo ha hecho la Magistrada de lo Penal. Sustenta fundamentalmente su pretensión en la consideración de que lo único que ha sido tenido en cuenta por la Juez a quo han sido las pruebas documentales consistentes en sentencias dictadas por la jurisdicción social, el informe elaborado por la Inspección de Trabajo y finalmente los informes médicos y médico forenses; no habiendo tomado en consideración ninguna otra prueba practicada.

No es cierto. De una lectura de la sentencia que ha sido dictada se desprende que la Magistrada de lo Penal ha llegado a las conclusiones fácticas a las que ha abocado tras valorar el abundante material probatorio obrante en autos, de entre el que destaca tanto la documental que se reseña, como la testifical practicada y la pericial tanto del médico forense como del perito psiquiatra Sr. Gustavo , de todo lo cual concluye estimando acreditada la comisión de los hechos por parte del hoy recurrente que relata en el relato de hechos probados.

Debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar correctamente su resultado, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas derivadas de la inmediación en la práctica de la prueba, de las que carece, sin embargo, el tribunal de apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17-12-1985 , 23-6-1986 , 13-5-1987 y 2-7-1990 , entre otras), criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo , de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, algo que aquí no sucede.

En efecto, hay prueba suficiente de cargo, y la Juez la ha valorado y razonado de forma exhaustiva y minuciosa llegando de forma indubitada a las conclusiones que en su relato de hechos probados efectúa y que la Sala no va a reiterar por no tener en efecto más que añadir a los más que exhaustivos razonamientos expuestos.

Efectivamente, los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de acoso moral en el trabajo fenómeno conocido en la terminología anglosajona como mobbing encuadrable en el apartado 1 del art.173 del Código penal en el que se castiga " a quien infligiera a otra persona un trato degradante menoscabando gravemente su integridad moral" en concurso ideal del art.77 con un delito de lesiones del art.147,1 del Código pena

El acoso moral o trato degradante exige para su apreciación de la concurrencia de un elemento medial infligir a una persona un trato degradante y un resultado, menoscabando su integridad moral. El núcleo típico está constituido por la expresión trato degradante, exigente de una cierta permanencia o al menos repetición de comportamiento degradante.

Por trato degradante habrá de entenderse, según la STS 29- 9- 98 (LA LEY 9562/1998)"aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral".

Pues bien en el presente caso se han probado todos los elementos del delito.

De entrada ha habido claros e inequívocos actos de contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito Sr. Jesus Miguel , que consistieron en un cúmulo de actuaciones que implicaron humillaciones y vejaciones que menoscabaron su dignidad como trabajador, llegando a vaciar de contenido su puesto de trabajo y produciéndole un grave menoscabo personal.

La existencia de dicho comportamiento sistemática y permanentemente degradante hacia el trabajador por parte del hoy recurrente desde el mismo momento en que el sr. Jesus Miguel llegó a Cantabria en Marzo de 2002 como encargado de líneas electrificadas, es incuestionable a la vista de la contundente prueba documental que obra en los autos. Efectivamente el Sr. Rodolfo quien a la sazón ocupaba la Jefatura de Infraestructura de Cantabria que pasó a denominarse el 21 de junio de 2002, Gerencia de infraestructura y que por tanto se encontraba en una situación de superioridad jerárquica respecto de él, ejerció una clara jefatura directa sobre el trabajador impartiéndole instrucciones relativas al trabajo, reorganizando el servicio e impulsándole a realizar labores de categoría inferior a las que le correspondían y ante sus reticencias le sometió a un hostigamiento permanente, privándole de personal y medios a su cargo, imponiéndole condiciones degradantes y destinándole a una oficina laboral aislada del entorno laboral y no apto para el desempeño de un trabajo. Especialmente relevante en este sentido es el Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 13.12.06 y la multiplicidad de sentencias dictadas por la Jurisdicción social de las que necesariamente se infiere cual fue el trato recibido por el trabajador por parte del recurrente. No menos esclarecedoras de cuál era el comportamiento que hacia él desplegaba el Sr. Rodolfo resultan las cartas por este señor remitidas obrantes a los folios 105 y sigtes. de la causa y el contenido de las obrantes a los folios 434 y sigtes de la causa.

Si a este cúmulo de material probatorio del que ya resulta probado la persistencia en el mantenimiento de una situación vejatoria ,unimos la declaración de D. Jesus Miguel relatando en el Plenario el ambiente en el que trabajaba, las órdenes que recibía encomendándosele tareas de categoría inferior a las suyas, tras haber sido reorganizado el servicio con tal fin, ubicándole en una oficina aislada en el taller de catenaria, detrayéndole sus labores y privándole de medios y personal preciso para la realización de su trabajo; y las declaraciones de los testigos Sres. Carlos Alberto y Armando , la conclusión necesariamente ha de ser, compartiendo el fundado criterio de la Juez a quo ,que efectivamente nos encontramos con un supuesto de trato degradante en el ámbito laboral con lesión a la integridad moral. de la víctima

De los mismos medios de prueba ya reseñados se aprecia igualmente la intensidad de este comportamiento humillante que se mantuvo de forma continuada durante un periodo temporal prolongado. Tildar a esta actitud de denigración como de desavenencia laboral, no encuentra otro sentido que el propio del ejercicio del derecho de defensa, dado que lo que hubo fue una situación de acoso laboral en toda regla que constituyó un ataque frontal a la dignidad personal del trabajador.

Se die por el recurrente que en cualquier caso habiendo pasado él en fecha 19 de diciembre de 2003 a ostentar el cargo de Gerente de Seguridad alcanzando la edad de jubilación el día 1 de junio de 2006 a partir de la fecha primeramente citada tuvo él el dominio funcional del hecho pretendidamente-dice-denigrante para el Sr. Jesus Miguel . No se puede tampoco compartir este criterio. Tal como mantiene la Magistrada de lo Penal, y pese a que efectivamente cuando el Sr. Jesus Miguel fue declarado en situación de incapacidad laboral por depresión reactiva el Sr. Jesus Miguel ocupaba otro cargo, lo cierto es que ello provino y trajo su causa de la situación vivida como consecuencia del acoso laboral al que se vio sometido por el comportamiento del Sr. Rodolfo , de forma tal que, habiendo sido éste perfectamente conocedor de la situación por él creada (no puede mantenerse lo contrario a la vista de las cartas remitidas y las sentencias laborales que necesariamente conoció) de la que era más que previsible por la intensidad del hostigamiento que podría sufrir las lesiones psíquicas que finalmente padeció, y, pese a lo cual se mantuvo en su conducta de modo sistemático, sin hacer nada que pudiera evitar la consecuencia causalmente derivada de su comportamiento, ha de responder como autor tanto del delito del art.173,1 como del delito del art.147,1 del

C. Penal.

Finalmente, prueba de los padecimientos psiquiátricos derivados causalmente de las actividades sistemáticas y humillantes realizadas por el acusado hoy recurrente; también la hay constituida por la abúndate documental médica obrante en los autos (folios 529, 533 entre otros), el informe médico forense (folio 55) debidamente ratificado en el Plenario por la Dra. Gracia y el informe del Psiquiatra Don. Gustavo constando de todo ello que sufrió un trastorno adaptativo mixto, con alteraciones emocionales, enfermedad psiquiátrica que debe tratarse con ansiolíticos y antidepresivos y psicoterapia, siendo declarado en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo.

En consecuencia por lo expuesto, consideramos que ha habido prueba más que suficiente de concurrencia de todos los elementos del delito contra la integridad moral y del delito de lesiones. Este motivo de recurso ha de decaer.

CUARTO: Se invoca la no concurrencia del dolo en el delito de lesiones, y por ello se postula la absolución de este tipo penal; y se justifica en entender que no ha habido prueba de concurrencia de un dolo específico de causar un menoscabo psicológico en la víctima.

Ciertamente y como todo componente que pertenece al ámbito de lo que el individuo piensa, pretende, conoce o prevé, y que se alberga en el fuero interno del sujeto, la determinación del "animus" que mueve la acción debe establecerse mediante un juicio de inferencia deducido de los elementos fácticos circunstanciales que rodean el hecho y que figuran en la declaración probatoria. De ahí que este elemento interno de donde habrá que deducirlo es de la propia conducta objetiva el autor del hecho.

Pues bien en el presente caso la Sala compartiendo nuevamente el criterio de la Magistrada a quo entiende que su comportamiento estuvo guiado cuando menos por dolo eventual de producirle el menoscabo psíquico psicológico que efectivamente padeció el trabajador. No cabe otra conclusión a la vista de cuál fue su comportamiento de humillación, hostigamiento y denigración en sus condiciones laborales durante años, que llevaron a multiplicidad de pronunciamientos en la jurisdicción laboral todos ellos favorables para el trabajador, pese a lo cual se persistió en idéntica actitud vejatoria. Es obvio pues que con su actuación el acusado ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en el resultado producido. Si no era su intención directa y primigenia la de ocasionarle una lesión, lo que es palmario es que necesariamente sabía y conocía que quien se encuentra de modo permanente sometido a tal humillación es más que posible y probable que se produjera tal descompensación psíquica y, pese a lo cual persistió en su actitud .

Por tanto, concurrió dolo y por tanto se da el elemento subjetivo del delito. Este motivo de recurso también ha de ser rechazado.

QUINTO: Se pretende por el recurrente que se aplique el subtipo atenuado del nº2 del art.147 del Código penal y se sustenta en la consideración de la menor entidad de la conducta llevada a cabo y de la levedad del resultado lesivo producido nimio resultad.

Conforme reiterada Jurisprudencia que por conocida es ocioso reiterar , el tipo atenuado de lesiones que contempla el art. 147.2º C.P . participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico recogido en el núm. 1 del precepto, como lo demuestra la expresión legal del «hecho descrito en el apartado anterior», es decir, la causación de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, siempre que dicha lesión requiera objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico. Concurriendo estos componentes, el hecho siempre tendrá categoría de delito, pero para valorar la «menor gravedad» que postula el recurrente y que contempla el subtipo atenuado del 147.2º, habrá de valorarse atendiendo tanto a la entidad del resultado producido , tiempo de curación y naturaleza de la lesión como al conjunto de circunstancias concurrentes, tales como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima.

Así pues habrá de ser tanto el hecho circunstanciado, como el resultado, lo que habrá de valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, para determinar si merece o no la calificación de menor gravedad.

Necesariamente ha de ser rechazada esta petición en el caso concreto. De un lado la acción llevada cabo revistió considerable entidad. No cabe otro calificativo para aquel comportamiento de quien como es el caso de modo permanente y continuo y durante un periodo de dos años hostiga y denigra a un trabajador subordinado jerárquicamente. El resultado lesivo no sólo no fue leve sino que bien se puede calificar como de considerable entidad. Recuérdese que se trató de una depresión reactiva a su entorno laboral que determinó que fuera declarado en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo durante diecisiete meses padeciendo un trastorno adaptativo con alteraciones emocionales y predominio de ansiedad e insomnio, que necesitó para curar de tratamiento antidepresivo y psicoterapéutico.

Consecuentemente ni por el comportamiento desplegado para la causación de la lesión ni por la entidad de la misma, se puede valorar el hecho como de menor gravedad a los efectos de aplicación del nº2 del art.147 del C.P .

Por tanto tampoco cabe que prospere este motivo de recurso.

SEXTO: Se impugna por la parte que se haya aplicado el art.77 del Código Penal en vez de lo dispuesto en el art. 8,3 del Código Penal ; y se mantiene que debió haberse hecho aplicación de la regla de consunción establecida en dicho precepto a las alteraciones psíquicas ocasionadas a consecuencia del trato degradante y consecuentemente absolverle del delito de lesiones por el que ha sido condenado de forma autónoma.

Es cierto el Acuerdo citado por el recurrente de 10 de Octubre de 2003 aplicable a los delitos de agresión sexual ( que no es el caso) conforme al cual " Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3º del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil".

Sin embargo para el supuesto de los delitos contra la integridad moral categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor; el art.177 del Código penal establece una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral siempre y cuando por su intensidad alcancen autonomía típica propia .

De acuerdo con este precepto en los casos en los que de la conducta agresiva del autor del delito se produzcan resultados lesivos de carácter psíquico o de otro tipo que excedan de los que vienen siendo comunes para esta clase de comportamientos y los mismos sean constitutivos de infracción penal y pueda afirmarse que quedan abarcados en el dolo del autor con carácter de independencia respecto de su intención inicial , la solución a aplicar es la que se deriva del referido precepto con exclusión del principio del art. 8,3 del

C.P.

Consecuentemente en los supuestos en los que como ya hemos dicho el padecimiento psíquico que padezca la víctima a resultas de la agresión por su intensidad o especiales características determine un resultado que pueda ser tenido como autónomo y por tanto subsumible en un delito de lesiones la relación con el delito del art.173 del C.P . necesariamente habrá de ser la del concurso ideal del art.77 del C.P y ello, por expresa disposición legal.

Este es el caso de autos. Las lesiones que ha sufrido el Sr. Jesus Miguel exceden de lo que sería el resultado típico del delito (menoscabo de la integridad moral) y constituyen una grave afección de la salud. Evidentemente no pueden tener otro carácter los trastornos emocionales y depresiones reactivas que padeció y que conllevaron ya no sólo la sujeción a un determinado tratamiento médico sino e incluso derivaron en una situación de incapacidad laboral que se prolongó en el tiempo durante diecisiete meses tal como consta acreditado mediamente (desde el 17 de enero de 2006 hasta el 28 de mayo de 2007). Hay por tanto un delito de lesiones de los previstos en el art.147 el C.P . y el art.177 entra en aplicación.

Por tanto este motivo de recurso ha de perecer.

SEPTIMO: Igual suerte ha de correr la impugnación que se efectúa en orden a la responsabilidad civil. Se impugna la indemnización fijada por estimar que las bases establecidas para el cálculo indemnizatorio resultan desproporcionadas y arbitrarias.

Tal como el Tribunal Supremo ha señalado entre otras muchas sentencias en la reciente de 28 de octubre de 2010 los daños morales no pueden ser calculados con criterios objetivos , sino que solo pueden ser calculados en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, y atemperando las demandas de los interesados a la realidad socioeconómica en cada momento.

Aplicando este criterio jurisprudencial no puede entenderse la suma fijada por la Magistrada de Lo penal como de excesiva ni desproporcionada a las circunstancias fácticas del hecho. El hostigamiento fue prolongado en el tiempo (más de dos años), su relevancia considerable, y las consecuencias que irrogó para la víctima más que relevantes. Si a ello se aúna que el Sr. Jesus Miguel se vio forzado a acudir en pluralidad de ocasiones a la Jurisdicción social con sentencias favorables a sus pretensiones en todas las veces, y que pese a lo cual continuó en la misma situación que había denunciado, con el obvio quebranto moral no cabe entender que la cantidad fijada por el dolor sufrido no sea ponderada y ajustada tanto a la realidad del hecho como a las concretas circunstancias.

En cuanto a negar que la determinación de la indemnización haya sido razonada por la Juzgadora no se sostiene. Basta para el rechazo de esta alegación la lectura del fundamento jurídico tercero cuyos razonamientos expresamente se comparten por la Sala.

OCTAVO: Se pide la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas al amparo del art. 21,6 del Código Penal y se pretende sustentar en la 23 consideración de que desde el inicio de la secuencia fáctica (1 de marzo de 2002) hasta la fecha en que se dicta sentencia transcurrieron más de nueve años, dándose por tanto-entiende- los presupuestos fácticos para el acogimiento de tal atenuación .

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo recuerda que es una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, recuerda la STS de 26-4- 2007, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. Y, por otra parte, el mismo Tribunal Supremo, en sus SsTS de 19-12-2005 y 23-9-2002 , señala que, al tratar las dilaciones indebidas como atenuante analógica, no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente. Con mayor motivo en la última fase del proceso, en la decisoria. Como recuerdan las SsTS de 23-2-2004 , 11-3-2004 y 14-2-2007 , toda demora carente de justificación procesal es indebida. Y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive al señalamiento el juicio oral pese a la mayor o menor justificación que pueda tener el órgano judicial para ello por acumulación de asuntos pendientes.

Pues bien en el presente caso, la Sala al igual que la Magistrada de lo Penal no entiende que haya habido dilaciones extraordinarias en la tramitación de la causa en ninguna de sus fases. En efecto, tomando como fecha inicial del procedimiento, obviamente no la de la ejecución del hecho como la parte recurrente pretende, sino la de incoación del proceso iniciado por querella de mayo de 2007, y teniendo en cuenta la más que evidente complejidad de esta instrucción tanto por la naturaleza de los hechos como por la exigencia de la realización de abundante actividad instructora, que se dictara el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado en fecha 11 de agosto de 2008, no sólo no puede calificarse de tardanza en la instrucción sino de adecuada celeridad. Las incidencias posteriores que determinaron dilatar el señalamiento del juicio se derivaron de los recursos sustanciados precisamente por la defensa. Tampoco en la fase de señalamiento de juicio hubo retrasos relevantes. Se recibió en el Juzgado de lo Penal en febrero de 2010 y se señaló el juicio para los días 13 de setiembre de 2010 y 28 de marzo de 2011 fechas ambas en las que se suspendió por causas justificadas. Finalmente celebrado el juicio el diez de junio la sentencia se dictó el 23 de setiembre. Dada la complejidad evidente de la causa no cabe apreciar dilación relevante ninguna.

Este motivo también debe ser rechazado.

NOVENO: Se invoca la falta de individualización correcta de la pena impuesta y se alega la errónea aplicación del art.77 del Código penal . Nuevamente ha de decirse que no tiene razón el recurrente. El párrafo segundo de dicho precepto establece que "..en estos casos (refiriéndose a los descritos en el párrafo 1 de dicho precepto)se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente" añadiendo el párrafo tercero que "cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado".

Precisamente lo que ha hecho la Juez a quo es aplicar correctamente este precepto, razonándolo y motivándolo de forma más que acertada. Se han explicado las razones para imponer la pena en la medida que se recoge en la sentencia y los razonamientos son de todo punto correctos. Se podrá estar en desacuerdo con la pena impuesta pero no se puede sostener la tesis de que no se ha motivado o razonado adecuadamente, ni que no se han manejado correctamente las normas que determinan la misma. Teniendo en cuenta los márgenes punitivos de uno y otro tipo penal ( arts.147 y 173 del Código penal ) y la no concurrencia de circunstancia ninguna de modificación de la responsabilidad penal, el haber impuesto una pena de dos años que está dentro de la mitad superior de la prevista para la infracción más grave ( art.173 del C.P .) es a la vista asimismo de las circunstancias concretas totalmente ajustado. Pretender la aplicación de los mínimos punitivos que es lo que en esencia y en el fondo se está pretendiendo no es de recibo.

El recurso promovido por la representación procesal de D. Rodolfo ha de ser rechazado en su integridad.

DECIMO: Entrando a conocer sobre el promovido por la representación procesal de Feve, dos son las cuestiones que está planteando. La primera es la atinente a la consideración de que la indemnización establecida es excesiva, postulando por ende su reducción; y, la segunda, esgrimida como principal se centra en solicitar la supresión de cualquier indemnización por entender que los perjuicios morales ya le han sido indemnizados por la sentencia de la jurisdicción social.

Ni uno ni otro motivo pueden prosperar. Respecto al primeramente deducido; esto es la reducción de la cantidad fijada por excesiva; se rechaza con remisión expresa a los razonamientos consignados en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución que aquí se tiene por íntegramente reproducido.

En cuanto a la consideración de que el concepto que aquí se indemniza ya ha sido indemnizado por sentencias de la jurisdicción social no es admisible.

La indemnización que le fue concedida en sentencia de fecha 27 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social enº2 de Santander lo fue en concepto de daños y perjuicios materiales derivados de la situación de acoso. Que esto es así se deduce de forma inequívoca de los propios conceptos que se reclaman concretados en diferencias retributivas dejadas de percibir como consecuencia del acoso sufrido; tratándose una evidente indemnización de daños y perjuicios materiales derivados de la situación sufrida.

El resarcimiento que aquí se concede es una reparación por el dolor o sufrimiento sufrido a resultas del mobbing padecido. Los conceptos son pues absolutamente diferentes y totalmente compatibles entre sí de acuerdo a reiterada jurisprudencia.

Consecuentemente, el recurso ha de perecer en su totalidad.

UNDÉCIMO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuicia _miento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Canta_bria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere total_mente desestimada, cual es el caso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccio_nal conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majes_tad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodolfo y F.E.V.E., contra la sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 48/2010, a que se contrae el pre_sente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a las partes apelantes de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juz_gando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente senten_cia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presiden_te que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secreta_rio.