Sentencia Penal Nº 533/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 106/2011 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2011/0026527

Procedimiento Abreviado 106/2011

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 180/2007

SENTENCIA Nº 533/2015

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas:

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En MADRID, a veinticinco de mayo de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 180/2007, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 27 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de Estafa, contra:

- Eloy con DNI/PASAPORTE número NUM000 nacido el NUM001 /1978 en MADRID hijo de Inocencio y de Fátima ; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. NOELIA NUEVO CABEZUELO y defendido por el/la Letrado D./DÑA. ISABEL GARCÍA ESTEBAN

- Paloma con PASAPORTE número NUM002 nacida el NUM003 /1978 en MADRID hija de Ramón y de Crescencia ; en libertad por esta causa, estando representada por el Procurador D. ALBERTO ALFARO MATOS y defendida por la Letrada DÑA. MARIA DEL MAR LOZANO LOZANO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso San Roman Ibarrondo y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 , 250.1.1 º, 6 º, 7 º y 2 en relación con el art. 74 todos ellos del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor a los acusados Eloy y Paloma , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de siete años de prisión para cada uno de los dos acusados Eloy y Paloma , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de veinte meses con cuota de 12 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Teodulfo en 26.100 euros, por las cantidades entregadas en concepto de arras, en 350 euros por la tasación de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM004 , portal NUM005 , bloque NUM006 de Madrid, y en los perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia por los dos préstamos que tuvo que suscribir con Caja Madrid y Caixa Galicia con la responsabilidad civil subsidiaria de AVANCE VALLECAS GESTION FINANCIERA S.L. y AVANCE GESTINO DE PATRIMONIOS S.L., con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Por las defensa de los acusados Eloy y Paloma , en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitaron la libre absolución de sus defendidos,. Por la defensa de Paloma , subsidiariamente solicitó que en caso de condenar a su patrocinada le fuera aplicada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

TERCERO.-Por las defensas de los responsables civiles subsidiarios, AVANCE VALLECAS GESTION FINANCIERA S.L. y AVANCE GESTINO DE PATRIMONIOS S.L. se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitaron la libre absolución de sus defendidos,. Por la defensa de AVANCE GESTINO DE PATRIMONIOS S.L. , subsidiariamente solicitó que en caso de condenar a su patrocinada sería responsable civil únicamente de la gestión de la primera vivienda.

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que en el año 2006 Benigno , fallecido el 13 de junio de 2007, Eloy y Paloma , estos dos últimos mayores de edad y sin antecedentes penales, trabajaban como intermediarios en la compraventa de viviendas a través de la Inmobiliaria Avance Gestión de Patrimonio sita en la calle Corregidor Sancho de Córdoba nº 5 de Madrid e igualmente desempeñaban tales funciones de manera conjunta a través de la Inmobiliaria Avance Vallecas Gestión Financiera sita en la Avenida de Palomeras nº 155 de Madrid.

Con ellos contactó Teodulfo a primeros de marzo de 2006 al querer comprar una vivienda, y tras mostrarle un inmueble sito en la CALLE000 nº NUM007 - NUM008 , y estar interesado en el mismo, Teodulfo entregó a Eloy , Paloma y a un tercero no enjuiciado, 3600 euros, conforme a lo que establecían dos contratos de arras firmados por Teodulfo y el tercero, éste en nombre de la mercantil 'Avance Gestión de Patrimonio SL' acordándose como precio de la compraventa la cantidad de 204.344 euros.

Sin embargo, y por causas que no resultan acreditadas, la citada compraventa no se llegó a celebrar, y dado que Teodulfo reclamaba a los tres intermediarios la devolución de la cantidad total de 3600 euros entregada como 'arras', a primeros de octubre de 2006, Eloy , Paloma y el tercero, para beneficiarse económicamente de manera ilícita, le ofrecieron otra vivienda que estaba en venta en la AVENIDA000 nº NUM004 , portal NUM005 , bloque 1º de Madrid, fingiendo ser los mandatarios de los propietarios de la misma Cesareo y Victoria lo cual no era cierto, sin que tuvieran intención de gestionar realmente la compraventa.

Así, tras interesar en la compra de dicho inmueble a Teodulfo , Eloy , Paloma y el tercero, le reclamaron unas cantidades supuestamente para la adquisición del mismo, consiguiendo de esta manera que Teodulfo firmara un supuesto contrato de arras fechado el 5 de octubre de 2006, junto con el tercero esta vez en representación de la mercantil 'Avance Vallecas Gestión Financiera SL' y les entregara, de conformidad con lo estipulado en el mismo la cantidad de 12.000 euros, así como que, con posterioridad el 13 de noviembre de 2006 les diera otros 500 euros y el 15 de noviembre de 2006 la cantidad de 10.000 euros, todo ello, supuestamente, con el pretexto de que los vendedores del inmueble exigían dichos importes y que se los entregaban a los mismos lo cual no era cierto.

Para el pago de todas estas cantidades Teodulfo solicitó, interviniendo en la gestión Eloy , Paloma y el tercero no enjuiciado, dos préstamos personales, uno en Caja de Madrid por importe de 12.300 euros y otro en Caixa Galicia por importe de 10.000 euros, comprometiéndose los anteriores a gestionar también para Teodulfo un préstamo hipotecario por importe de 225.000 euros para la adquisición de la vivienda, sin que tal gestión se llevara a cabo.

La compraventa no se formalizó y Eloy , Paloma y el tercero no le devolvieron a Teodulfo las cantidades percibidas en concepto de arras, que tampoco habían entregado a los propietarios del inmueble ni ninguna otra de las entregadas por Teodulfo , apropiándose de las mismas en su propio beneficio económico.

Las actuaciones se remitieron a este Tribunal para su enjuiciamiento el 13 de diciembre de 2011, dictándose el 3 de diciembre de 2013 auto acordando la nulidad de actuaciones para que por el Juzgado de Instrucción se practicaran las diligencias previstas legalmente con el representante legal de la entidad Avance Gestión de Patrimonios SL, en su condición de responsable civil subsidiario, recibiéndose nuevamente las actuaciones para su enjuiciamiento el 11 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.1ª del Código Penal .

SEGUNDO.-Del citado delito son penalmente responsables en concepto de autores, directos y materiales, Eloy y Paloma , al engañar a Teodulfo consiguiendo que, bajo la apariencia de gestionarle la compra de una vivienda, no sólo no le devolvieron la inicial cantidad entregada de 3600 euros sino que les dio, con posterioridad, un total de 22.500 euros más, en concepto de arras y de tasación y parte del precio de la compraventa, sin que ni se entregaran las arras o la supuesta parte del precio a los vendedores de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM004 de esta Capital, ni se tasara el inmueble, ni se realizara gestión alguna para la obtención de un préstamo hipotecario para que el denunciante pudiera adquirir la vivienda, apropiándose los acusados, en su propio beneficio de las citadas cantidades en perjuicio de Teodulfo .

La comisión por parte de los acusados del citado delito resulta plenamente acreditada, al entender de este Tribunal, en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el acto del juicio oral declaran en primer lugar en concepto de acusados Eloy y Paloma , los cuales en la fecha en la que sucedieron los hechos mantenían una relación sentimental y convivían juntos, mientras que en la fecha de celebración del juicio dicha relación no continúa teniendo el primero una prohibición de acercamiento a la segunda.

Eloy en el acto del juicio intenta negar cualquier relación con las operaciones realizadas con Teodulfo así como que hubiera recibido dinero como consecuencia de las mismas. Afirma que él tenía una inmobiliaria, Avance Vallecas Gestión Financiera, y trabajaba en la misma y que sólo tenía una relación comercial con Avance Gestión de Patrimonios, propiedad de Benigno y en la que Paloma trabajó una temporada. Sin embargo, aunque mantiene que las dos empresas no tenían nada que ver una con la otra, y que la suya estaba en Vallecas y la otra en Moratalaz, sí reconoce que Benigno tenía un 5% de participación en su empresa, y mantiene que el mismo pudo disponer de los sellos de su empresa, ya que iba por allí para llamar por teléfono y podía tener acceso a todo el material de oficina.

Respecto a la relación con el perjudicado Teodulfo , el acusado explica que se lo presentó un amigo común, Vidal , que era el marido de Palmira la cual trabajó en su empresa, y que como sabía que Teodulfo quería comprar una vivienda le llevó a la otra empresa de Moratalaz, negando que él tuviera ninguna actuación en la venta de la vivienda a Teodulfo , o que recibiera dinero alguno del mismo, ni que estuviera presente cuando se firmaron los contratos de arras, insistiendo en que el querellante no era cliente suyo.

Sin embargo, al mismo tiempo, Eloy afirma no recordar si tuvo alguna reunión con Teodulfo en relación con la compra del piso, reconoce que pudo acompañar al Banco al perjudicado en alguna ocasión, pero no para la obtención del préstamo para el pago de las arras, y que es posible que Teodulfo estuviera en algún momento en la oficina de su inmobiliaria aunque no explica para qué, ya que al mismo tiempo mantiene que Paloma nunca fue empleada suya.

Paloma declara que en el año 2006 trabajaba en Avance Gestión de Patrimonio, en Moratalaz, y como en ese momento Eloy era su pareja, acudía a la empresa del mismo en Vallecas para visitarle o incluso a pasar el día o a comer porque en su casa no había luz y a veces cocinaba allí. Por el contrario mantiene que Eloy apenas iba por la oficina de Moratalaz, negando que el mismo trabajara en esa inmobiliaria.

Dice que a Teodulfo , al que conocía por Claudio , se lo presentaron un día de Navidad y que luego le volvió a ver en la inmobiliaria de Moratalaz. No recuerda si alguna vez le acompañó a ver alguna vivienda, y mantiene que su relación con el mismo fue simplemente de recoger alguna nómina que él entregaba, admitiendo que Teodulfo pudiera llevarlas en alguna ocasión a la inmobiliaria de Vallecas puesto que Benigno iba mucho por allí.

Paloma niega haber estado presente cuando Teodulfo firmó un documento de entrega de arras, así como haber recibido cantidad alguna del perjudicado, no constándole tampoco, según afirma, que Eloy lo hubiera obtenido.

Frente a estas declaraciones de los acusados, vertidas en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, Teodulfo , que comparece como testigo en el acto del juicio oral afirma que con la primera que contactó en el año 2006 fue con Paloma , la cual le dijo que podía gestionarle todo para que comprara un piso, y por ello acudió a la agencia inmobiliaria de Moratalaz, en donde estaban Paloma , Benigno y Eloy .

El perjudicado mantiene que tanto los dos acusados como el fallecido Benigno intervinieron en todo momento en las gestiones que realizaron con él y así asegura que Paloma era la 'jefa' y Eloy quien recogía el dinero en todas las ocasiones, estando los dos presentes, junto con el fallecido Sr. Benigno , cuando se firmaron los contratos de arras aportados en las actuaciones.

Así Teodulfo explica que en marzo de 2006 firmó los primeros contratos de arras en relación con la vivienda de la CALLE000 y que le entregó el dinero a Eloy en Moratalaz, primero 600 euros, y luego 3000 euros, pero pasaba el tiempo y no le daban el piso, hasta que en octubre le dijeron los tres que no se podía vender porque no lo autorizaba la Comunidad de Madrid, sin explicarle la razón de ello. Asegura que cuando se frustró esta venta, Paloma le llamó y le dijo que tenía que ir a la empresa Avance Vallecas y él, a pesar de que no le habían devuelto el primer dinero entregado, se fió porque había conocido a los acusados en casa de Palmira y había pasado con ellos la Navidad además de que consideraba que si compraba por fin una casa recuperaría los 3600 euros inicialmente entregados que se invertirían en dicha compra.

Teodulfo explica que en octubre de 2006 le dijeron que tenían otro piso en la AVENIDA000 y fue a verlo con una persona enviada por Paloma y aceptó comprarlo, explicando que entendía que así recuperaría el dinero invertido en la otra compra que no se llegó a hacer. Mantiene que le dijeron que iban a hacer un contrato de arras, y que para ello tenía que pedir un préstamo y solicitó dos, uno a Caja Madrid y otro a Caja Galicia, con el aval de su primo Luis Alberto , porque primero le dijeron que tenía que entregar 12000 euros para las arras y luego otros 10.000 euros más.

Según afirma Teodulfo , entregó los 12.000 euros el mismo día que le concedieron el préstamo porque sacó el dinero en efectivo y se lo entregó a Eloy . Dice que cuando firmó el contrato de arras, que tiene fecha de 5 de octubre de 2006, unos días antes de la concesión del préstamo, estaban Paloma y Eloy , y que después llegó el fallecido Benigno . Poco después le dijeron que para poder hacer la compraventa tenía que darle más dinero al vendedor y por eso entregó, tal como aparece al folio 17, en fecha 15 de noviembre del 2006, otros 10.000 euros, explicando que ese documento lo firmó Benigno pero el dinero lo cogió Eloy , como todo el dinero en efectivo que entregó, incluidos otros 500 euros que también dio el 13 de noviembre de 2006 según aparece manuscrito en el contrato de arras de fecha 5 de octubre de 2006 que aparece al folio 13 de las actuaciones.

Afirma el perjudicado que en la inmobiliaria le dijeron que si en 45 dias no le entregaban el piso le devolverían el doble de la cantidad que habia entregado por arras y que los acusados le llevaron a un Notario, y le dijeron que estaban haciendo gestiones para que le concedieran un préstamo hipotecario. Sin embargo luego fue a la Caixa y le informaron de que allí no tenía concedido ningún préstamo hipotecario, y el propietario de la vivienda le dijo que él no había recibido ninguna cantidad en concepto de arras, por lo que entendió que los acusados se habían quedado con su dinero y desistió de comprar un piso, yendo con su abogado a la oficina de Moratalaz en donde estaban los tres a reclamarles lo entregado y le dijeron que no le iban a devolver el dinero.

Comparece también como testigo Cesareo , propietario de la vivienda sita en la AVENIDA000 y que, supuestamente iba a adquirir Teodulfo .

El testigo explica que efectivamente puso la vivienda a la venta pero que quería venderla directamente y no a través de agencias inmobiliarias para no tener que pagarles comisión, por lo que puso un cartel en el inmueble. Sin embargo, un día se presentaron en su casa la acusada y otra señorita diciéndole que podían buscar compradores para la vivienda, y que iban en nombre de la empresa Avance Vallecas Gestión Financiera. El testigo les dijo que él no quería firmar ningún tipo de acuerdo con nadie y que si encontraban un comprador y llegaban a un acuerdo, él se limitaría a acudir a la firma de la escritura. Sin embargo permitió que enseñaran la vivienda al perjudicado, pero insiste en que él no les hizo ningún encargo a los acusados para la venta de la vivienda, no firmó ningún encargo de gestión con los mismos y por supuesto no recibió ningún dinero puesto que le dijeron que el comprador le pagaría la totalidad en el momento de la compraventa.

Cesareo declara que después de que Teodulfo viera el piso, los acusados le pidieron documentación del mismo para preparar la compraventa y que acudió a tal fin tanto a la inmobiliaria Avance Vallecas, en donde le atendió Paloma , aunque Eloy también estaba por allí. También fue a la inmobiliaria de Moratalaz en alguna ocasión y la impresión que tuvo es que todos trabajaban juntos y eran la misma empresa, puesto que estaban en una u otra oficina.

Niega el testigo que fuera un tasador a su casa para realizar un informe y afirma que hablaba de vez en cuando con Teodulfo el cual le contó que le habían pedido en la inmobiliaria anticipos para la compra de la vivienda. Afirma que se interesó por lo que sucedía y el Sr. Benigno , en la oficina de la Avenida de Palomeras, le explicó que tenían prevista la firma de la escritura, entregándole el documento obrante al folio 128, en el que se suponía que le citaban en la oficina de La Caixa de Vicálvaro para la referida firma, pero que tenía que reducir el precio en 6000 euros porque el comprador tenía problemas para que le concedieran el préstamo hipotecario, negándose él a rebajar el precio.

Igualmente comparece como testigo Guadalupe la cual afirma que era vecina de los acusados y trabajó con ellos en la inmobiliaria Avance Vallecas Gestión Financiera SL. La testigo afirma que le enseñó la vivienda a Teodulfo , cree recordar que con Paloma . Respecto a esta mantiene que Paloma era la jefa de la oficina de Vallecas junto con Eloy , y que ella le daba cuenta de lo que pasaba en la oficina cuando Paloma no estaba.

La testigo declara también que, según cree recordar, estaba presente cuando Teodulfo entregó el dinero de las arras, y que estaban en la oficina Eloy y Benigno y que a Teodulfo le tramitaron un préstamo en la sucursal de Caja Madrid que estaba enfrente de la oficina de Vallecas.

En la documental obrante en las actuaciones constan a los folios 11 y 12 dos 'documentos de arras' firmados por el denunciante y por Avance Gestión de Patrimonios de fecha, ambos, de 31 de marzo de 2006 en el que se hace constar que Teodulfo entrega a la cantidad de 3000 euros en el primero y de 600 en el segundo, para la compra de una vivienda sita en la CALLE000 NUM007 piso NUM008 , sin que siquiera se especifique, en ninguno de ellos, quién es el propietario de dicha vivienda. Estos documentos corroboran la declaración del denunciante respecto de que inició los trámites para la adquisición de la vivienda en la inmobiliaria sita en la Plaza Corregidor Sancho de Córdoba (Moratalaz) de la entidad Avance Gestión de Patrimonio.

En relación con este 'intento' de compraventa poco se ha acreditado respecto a si los acusados tenían o no encomendado por el propietario la venta del inmueble o a quién pertenecía el mismo pero la explicación que el denunciante dice que le dieron de que la Comunidad de Madrid no autorizaba la venta ni resulta creíble, ni, en todo caso está acreditada. Sin embargo lo cierto es que el denunciante afirma que estuvo viendo esa casa y, ante la falta de prueba respecto a lo que sucedió con la misma este Tribunal considera que no existe prueba bastante de que en relación con ese negocio se engañara al denunciante para hacerle desembolsar la inicial cantidad de 3600 euros, por lo que no cabe entender que se tratara ya de un delito de estafa que, en concurso con el siguiente hecho configuraría, como mantiene el Ministerio Fiscal, un delito continuado, puesto que ello hubiera exigido que las circunstancias concretas de ese hecho hubieran resultado tan acreditadas como las del segundo, lo que la Sala considera que no se ha producido.

Pero partiendo de lo anterior, es evidente que si no se ha podido celebrar esa compraventa, y ello no es por causa imputable al denunciante, lo procedente habría sido devolverle, al menos la cantidad que había entregado, en concepto de 'arras' según figura en los referidos documentos 11 y 12 de las actuaciones, aunque del contenido de dichos documentos ello no resulte claro, no constando además que esas cantidades hayan sido entregadas al propietario de la vivienda supuestamente objeto de la compraventa. Y el denunciante manifiesta que no sólo no le devolvieron cantidad alguna, sino que le estuvieron 'dando largas' hasta que finalmente le ofrecieron gestionarle la venta de otro inmueble, en concreto el sito en la AVENIDA000 nº NUM004 portal NUM005 bloque NUM006 piso NUM005 puerta NUM009 , propiedad de Cesareo , lo que resulta corroborado por la declaración de éste como testigo y por los documentos obrantes a los folios 13 y 14 y 17 de las actuaciones.

Del contenido de dichos documentos, que corrobora lo expuesto por el denunciante, así como de la testifical practicada en el acto del juicio oral este Tribunal considera acreditado que los dos acusados, lejos de devolverle a Teodulfo la cantidad que había entregado para la supuesta adquisición del primero de los inmuebles que le habían ofrecido, le engañaron haciéndole ver que le gestionaban la compra de otro inmueble, con ánimo de lucro, y consiguiendo que el mismo les entregara, por esta supuesta compra y además de los anteriores 3600 euros, la cantidad total de 22.500 euros.

Así de dicha prueba lo que resulta acreditado es que al ver un cartel de venta en la vivienda propiedad de Cesareo , la acusada Paloma fue al inmueble, junto con otra empleada de la inmobiliaria y convencieron al propietario, quien no quería encargarle la gestión de la compraventa, para que les permitiera enseñar el piso a un posible comprador, a lo que Cesareo accedió. Y tras mostrarle la vivienda a Teodulfo , y que al mismo le gustara y accediera a comprarla, los acusados no practicaron más gestión para ello que ayudarle para la obtención de unos préstamos personales necesarios para que el perjudicado pudiera pagar los 22.500 euros que a ellos les entregó por esta supuesta compraventa, puesto que nada resulta acreditado de que se llevara a un Notario la documentación aportada por el vendedor de la vivienda, ni de que se gestionara el préstamo hipotecario que necesitaba el comprador para adquirirla.

En el supuesto documento de arras que obra al folio 13 de las actuaciones consta que Teodulfo entrega a Avance Vallecas Gestión Financiera, esto es la empresa del acusado Eloy , la cantidad de 12.000 euros en concepto de arras o señal, lo que habría implicado que deberían haberle dado al vendedor el referido importe para que este pudiera haber quedado vinculado por dicha entrega, lo que es evidente que no hicieron puesto que así lo afirma Cesareo y tampoco los mismos acusados mantienen que se efectuó dicha entrega.

La documentación igualmente obrante en la causa a los folios 18 y siguientes, relativa al préstamo concedido por Caja Madrid al denunciante y la copia de la libreta en la que se abonó el importe de dicho préstamo corroboran la declaración de Teodulfo respecto a que a lo que le ayudaron fue a la obtención de los préstamos personales con los que pudo abonar el importe de las cantidades entregadas a los acusados, afirmando que nada más recibir los préstamos sacaba el dinero en efectivo, como así consta en la libreta y se lo daba a Eloy , siendo indiferente que el documento de arras sea de fecha 5 de octubre de 2006 y el contrato de préstamo y retirada de su importe de unos días después, puesto que bien se pudo poner en el referido 'documento de arras' una fecha diferente a aquélla en la que se firmaba.

En ese mismo documento obrante al folio 13 aparece que igualmente los acusados reciben de Teodulfo la cantidad de 500 euros 'a cuenta de liquidación' sin que se sepa de qué gestión puesto que, se insiste, la única que consta practicada por los acusados, es enseñarle un piso para provocar el desplazamiento patrimonial, y ayudarle en la gestión de unos préstamos no para adquirir la vivienda sino para que les diera a ellos el dinero.

Al folio 17 de las actuaciones está unido un 'recibí', extendido igualmente por Avance Vallecas Gestión Financiera, la empresa de Eloy , en el que se hace constar que han recibido del denunciante, en fecha 15 de noviembre de 2006, la cantidad de 10.000 euros 'en concepto de parte de pago de la compra del piso sito en Madrid AVENIDA000 nº NUM004 , piso NUM005 puerta NUM009 , propiedad de D. Cesareo , añadiéndose 'del que somos mandatarios'. De la declaración del propietario de la vivienda resulta meridianamente claro que ello no era así y que, aunque le insistieron, no les encargó gestión alguna ni les encomendó ningún mandato, por lo que tal redacción sólo puede tener como finalidad el engañar al denunciante para que realizara el desembolso de la referida cantidad.

De la declaración tanto del denunciante como del testigo Cesareo se desprende que ambos estaban interesados en la compraventa, como lo demuestra que los dos, posible vendedor y comprador llevaron a las dos inmobiliarias documentación para ello, y que la misma podría haberse llevado a efecto si los acusados, en lugar de apropiarse de las cantidades que el denunciante les iba dando como arras de la vivienda, gastos de gestión pendientes de liquidación y parte de pago, engañando a Teodulfo , hubieran formalizado los trámites para dicha compraventa entre ellos la obtención de un préstamo hipotecario.

No es cierto que dicho préstamo se gestionara y no le fuera concedido al denunciante, no habiéndose acreditado ni tal gestión ni tal denegación, y tampoco resulta probado que se concediera el préstamo y que después de ello Teodulfo desistiera de la compraventa. Esto último no puede desprenderse del documento obrante al folio 128 de la causa, aportado por el testigo Cesareo el cual afirma que se lo entregó el fallecido Sr. Benigno quien le dijo al testigo que ya tenían fecha para la firma de la escritura, dándole como prueba o citación para ello tal documento, pero que debía bajar 6000 euros el precio puesto que el importe del préstamo concedido a Teodulfo no era suficiente para cubrir la cantidad que él pedía como precio a lo que el testigo se negó.

En el referido documento consta una entidad 'Crisda Financiación' cuya intervención en el asunto se desconoce y se fija como precio de compraventa el de 198.500, cuando el de la supuesta compraventa que aparece en el 'documento de arras' obrante al folio 13 es de 225.000 euros, y en la parte inferior aparece una nota de que los compradores deberán aportar al propietario 6000 euros para que cuadren los números, reflejándose en dicho documento un supuesto préstamo hipotecario concedido por la Caixa que ni los acusados en el acto del juicio y en sus anteriores declaraciones, ni el fallecido en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción reconocen haber gestionado ni mantienen que le fuera concedido al denunciante por lo que, difícilmente iba a poder firmarse la escritura de compraventa el día 23 de octubre de 2006 como consta en el citado documento, de todo lo cual no cabe sino concluir que el mismo no se corresponde en absoluto con la operación de compraventa que, supuestamente iban a realizar Teodulfo y Cesareo con la intermediación de los acusados.

De todo lo anterior se desprende, al entender de la Sala, que resulta plenamente acreditado que, tras el primer desembolso por parte de Teodulfo de la cantidad de 3600 euros para una supuesta compraventa que no se realizó, sin que resulten acreditadas las circunstancias concretas de dicha operación ni los motivos de su frustración, los acusados en lugar de devolverle dicha cantidad, engañaron a Teodulfo aparentando otra posibilidad de adquirir una vivienda, pese a que ningún encargo tenían de su propietario al respecto, consiguiendo de esta forma que pidiera, con su ayuda, dos préstamos personales para que les entregara la cantidad de 22.500 euros que no iban destinadas, como le hicieron creer al perjudicado, ni a formalizar un contrato de arras con el vendedor, ni a realizar tasación del inmueble o gestión alguna para la obtención de un préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda, ni a ser parte del pago de la compraventa que nunca se iba a realizar, lo que constituye un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1 1ª del C.P ..

La participación de los dos acusados en el referido delito, con independencia de la que, además, pudiera tener el fallecido sr. Benigno , resulta plenamente acreditada al entender de la Sala de la prueba practicada y de acuerdo con lo expuesto.

En primer lugar hay que tener en cuenta que de la declaración del denunciante y de los demás testigos, incluida la de Guadalupe que trabajó con ellos en la agencia de Vallecas, se desprende que, independientemente de que Paloma fuera legalmente empleada de la entidad Avance Gestión de Patrimonios, con oficina en Moratalaz, es evidente que desempeñaba también sus funciones para la inmobiliaria de su pareja, Avance Vallecas Gestión Financiera, en la que no se limitaba a estar porque tuviera cortada la luz o para hacer la comida, sino que, según se desprende de la testifical hacía funciones de 'jefa'. Y su actuación fue determinante para el engaño producido a Teodulfo puesto que, tras intervenir en el primer intento de compra del inmueble sito en la CALLE000 , convenció al propietario de la vivienda de la AVENIDA000 , quien no les había encargado gestión alguna, para que le dejara enseñársela a Teodulfo , consiguiendo que este creyera que realmente le estaban gestionando, con consentimiento del vendedor, la compra del inmueble. Según se desprende de la testifical Paloma estaba presente cuando Teodulfo firmó los documentos que justifican la entrega por el mismo del dinero, estando habitualmente tanto en la oficina de Vallecas como en la de Moratalaz, y recogió a Teodulfo , según reconoce las nóminas que presentaba para que le fueran concedidos los préstamos, por todo lo cual se entiende acreditado que participó en el engaño que produjo el desplazamiento patrimonial de Teodulfo , y que se benefició de éste.

Respecto a Eloy resulta plenamente acreditada su intervención en los hechos por cuanto que según se desprende de la prueba practicada estaba presente cuando se firmaban los documentos que justifican la entrega del dinero por parte del perjudicado, con el sello de su empresa, resultando increíble que lo cogiera su socio Benigno sin su consentimiento, y además el acusado era quien materialmente recibía el dinero en efectivo del perjudicado como mantiene éste y ratifica la testigo Guadalupe .

Por todo lo expuesto y en consecuencia se entiende acreditada la comisión por parte de los dos acusados del referido delito de estafa que este Tribunal considera, como se ha dicho, en primer lugar que se trata de un delito único de estafa puesto que, al no probarse las circunstancias del primer negocio que conllevó el abono por parte del perjudicado de la cantidad de 3600 euros no resulta acreditado en el mismo el engaño necesario para que pueda ser constitutivo de un delito de estafa.

Ello supone que ni cabe condenar a los acusados como autores de dos delitos de estafa como pretende la acusación particular ni de un delito continuado de estafa como pretende el Ministerio Fiscal, sino de un único delito de estafa, que se considera cualificado, de acuerdo con lo previsto en el art. 250.1.1ª del C.P . puesto que el perjudicado entrega a los acusados la cantidad defraudada para la compra de lo que iba a ser su vivienda habitual, solicitando préstamos personales para poder dar estas cantidades anticipadas para una compraventa inexistente.

No concurre por el contrario la circunstancia 6ª del art. 250 del C.P . que alega la acusación particular, hay que entender que conforme a la redacción que tenía el precepto en el momento en que se produjeron los hechos, puesto que el valor de la defraudación no es muy elevado, y el acusado sí era consciente de que para el pago de esas cantidades que entendía que eran parte del precio de la vivienda, tenía que pedir un préstamo, lo que en cualquier caso habría tenido que hacer si hubiera resultado como él pretendía, no habiéndose acreditado tampoco que la defraudación haya dejado al perjudicado en una situación de especial gravedad por su situación económica.

En cuanto a la circunstancia 7ª, en esa misma redacción del art. 250 del C.P ., de abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, no se considera suficiente para ello el que el perjudicado conociera a los acusados a través de un conocido común y hubieran celebrado juntos unas fiestas navideñas con anterioridad al primer desembolso, máxime cuando en el momento de la segunda operación de compraventa, como se desprende de la propia declaración de Teodulfo , el mismo había perdido la confianza en los acusados y lo que quería era conseguir comprar un piso y no perder los 3600 euros previamente entregados.

TERCERO.-Concurre en ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P . puesto que, con independencia de que en anteriores ocasiones la tramitación de la causa se dilató por las dificultades para encontrar a los propios acusados, tras recibirse las actuaciones en este Tribunal para su enjuiciamiento el 13 de diciembre de 2011, al ir a señalar el acto del juicio oral se advirtió que no se había llegado a notificar el auto de apertura del juicio oral a la entidad Avance de Gestión de Patrimonios SL que figuraba como presunto responsable civil subsidiario, dictándose el 3 de diciembre de 2013 auto acordando la nulidad de actuaciones para que por el Juzgado de Instrucción se practicaran las diligencias previstas legalmente con el representante legal de dicha entidad, recibiéndose nuevamente las actuaciones para su enjuiciamiento el 11 de noviembre de 2014.

Durante ese tiempo se produjo por lo tanto un retraso en la tramitación de la causa no imputable a los acusados y que debe considerarse como atenuante de su responsabilidad penal tal como alegan las defensas, considerándose dicha circunstancia atenuante como cualificada dado que el retraso en la celebración del juicio oral ha sido de más de tres años, procediendo por ello la imposición a ambos acusados de la pena inferior en un grado a la prevista en el art. 250 del C.P ..

Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta la concurrencia de la referida circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, así como el perjuicio causado al perjudicado, se le impone a cada uno de los dos acusados, dentro de la extensión de la pena de resultante de uno a dos años de prisión y multa de tres a seis meses, la pena en su mitad de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cuatro meses y quince días de multa con una cuota diaria de 6 euros, que se estima moderada y ajustada a la actual situación económica de ambos acusados.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , y en su virtud Eloy y Paloma deberán indemnizar a Teodulfo en la cantidad de 26.100 euros, que suma la inicial de 3600 euros que consiguieron no devolverle y la de 22.500 euros que obtuvieron con posterioridad engañándole con una presunta compraventa de una vivienda que nunca iba a celebrarse, con la responsabilidad civil subsidiaria de las dos entidades Avance Vallecas Gestión Financiera SL y Avance Gestión de Patrimonios SL, supuesta agencias inmobiliarias, bajo cuya apariencia actuaban los acusados y consiguieron el desembolso por el perjudicado de las cantidades defraudadas.

No se entiende acreditado que la cantidad de 350 euros que el Ministerio Fiscal afirma que Teodulfo entregó para una supuesta tasación de la vivienda, lo que se considera verosímil, no esté incluidas en los 500 euros entregados el 13 de noviembre de 2006, no existiendo documentación que justifique una entrega, aparte, de esa cuantía.

Respecto de la cantidad interesada por la acusación particular ascendente a 53.000 euros se desconoce a qué conceptos se refiere esa cuantía por no especificarse ni en el escrito de conclusiones ni en el acto del juicio oral, no habiéndose practicado prueba de que el perjuicio final del perjudicado ascienda a dicha cuantía.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito, por lo que en el presente caso se le imponen, por mitad, a ambos condenados.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Eloy y Paloma como autores penalmente responsables de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.1ª del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P . a las penas, para cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros,y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, imponiéndoles por mitad las costas del presente procedimiento y que indemnicen, conjunta y solidariamente a Teodulfo en la cantidad de 26.100 euros, la cual, desde la fecha de esta sentencia, devengará el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Avance Vallecas Gestión Financiera SL y Avance Gestión de Patrimonios SL,.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.